成年人與未達(dá)刑事責(zé)任年齡的人共同犯罪 的處罰路徑

鮑新則

【內(nèi)容摘要】

共同犯罪的規(guī)定旨在明確各共同參與人的刑事責(zé)任，共同犯罪有單一制和區(qū)分制兩種模式，擴(kuò)張的正犯是單一制下的概念，而限制的正犯是區(qū)分制下的概念。從屬性說是區(qū)分制下的產(chǎn)物，其旨在為狹義共犯減輕刑事責(zé)任，獨(dú)立性說緣于教唆未遂的特別規(guī)定。間接正犯原本是為了彌補(bǔ)極端從屬性說的漏洞而創(chuàng)制的概念，隨著限制從屬性說的普及和推廣已經(jīng)足以修補(bǔ)處罰上的漏洞和處罰的不均衡。我國(guó)刑法學(xué)理論和法律規(guī)定均沒有正犯概念的土壤和養(yǎng)料，未達(dá)刑事責(zé)任年齡的人也不符合犯罪的主體資格，應(yīng)該將未達(dá)刑事責(zé)任年齡的人視為刑法上的物，對(duì)成年人按照個(gè)人犯罪追究其刑事責(zé)任。

【關(guān)鍵詞】 ?未達(dá)刑事責(zé)任年齡 從屬性 教唆犯 間接正犯

一、問題之提出

刑事司法實(shí)踐是刑法理論的源頭活水，尤其在時(shí)下階層論大行其道之際，有必要重新審視成年人和未達(dá)刑事責(zé)任年齡的人共同犯罪如何分擔(dān)刑事責(zé)任的問題。是不是傳統(tǒng)理論已經(jīng)積重難返，必須棄之如敝屣，以至于不得不全面引進(jìn)德日刑法學(xué)的犯罪階層理論，進(jìn)而在共同犯罪中以區(qū)分制和共犯從屬性說為原則，重新建構(gòu)我國(guó)刑法學(xué)的基礎(chǔ)理論。在醫(yī)學(xué)上移植尚須檢驗(yàn)血型和其他與之相匹配的指標(biāo)，法律移植亦然。各國(guó)刑法典對(duì)各自的刑法理論均有制約和指引作用，各國(guó)的風(fēng)土人情和傳統(tǒng)文化又迥然不同，借鑒和學(xué)習(xí)法治成熟國(guó)家的立法技術(shù)和司法經(jīng)驗(yàn)是我國(guó)法治發(fā)展過程中的主旋律。傳統(tǒng)觀點(diǎn)是否已然成為糟粕而應(yīng)吐故納新？不妨從司法實(shí)務(wù)出發(fā)，以下試舉幾例：

例1：被告人劉某因與丈夫金某不和，離家出走。一天，其女（時(shí)齡12周歲）前來劉某住處，劉某指使其女用家中的鼠藥毒殺金某。其女回家后，即將鼠藥拌入金某的飯碗，金某食用后中毒死亡。因其女沒有達(dá)到刑事責(zé)任年齡，對(duì)被告人劉某的行為如何定罪處罰？①由于其女未達(dá)到刑事責(zé)任年齡，針對(duì)劉某的行為有兩種處理意見，一是劉某屬于教唆殺人，且教唆未滿18周歲的人犯罪應(yīng)當(dāng)從重處罰;二是劉某構(gòu)成傳授犯罪方法罪。日本學(xué)者高橋則夫在中日刑法學(xué)交流會(huì)上提到了日本法院與之相類似案件的裁判觀點(diǎn)。例2：母親指示、命令12歲零10個(gè)月的長(zhǎng)子實(shí)施搶劫行為，對(duì)此，判決判定既不構(gòu)成搶劫罪的間接正 犯，也不構(gòu)成搶劫罪的教唆犯，而是構(gòu)成共同正犯。在本案中，該長(zhǎng)子本身具有是非辨別能力，母親指示、命令也不足以壓制長(zhǎng)子的意思，長(zhǎng)子是基于自己的意思而決意實(shí)施搶劫行為，并且還隨機(jī)應(yīng)變地處理問題而最終完成了搶劫。判例正是以此為理由而判定構(gòu)成共同正犯。②例3：15周歲的謝某某與已經(jīng)成年的陸某某約定共同盜竊。在謝某某的安排下，陸某某在外望風(fēng)，謝某某則鉆窗入室盜竊，最終竊得人民幣13萬元。

付立慶教授認(rèn)為，我國(guó)四要件理論對(duì)該案件束手無策，甚至?xí)贸鲫懩衬碂o罪的結(jié)論，而在大陸法系區(qū)分違法性層面犯罪和有責(zé)性層面犯罪的情況下問題便迎刃而解，兩者在違法性層面成立共同犯罪，最終僅陸某某承擔(dān)刑事責(zé)任，因?yàn)檫€是那句耳熟能詳?shù)睦显?，違法是連帶的，責(zé)任是個(gè)人的。

刑事責(zé)任年齡是一條涇渭分明的分割線，如何對(duì)待分界線以下未成年人的行為折射出截然不同的刑法觀點(diǎn)和態(tài)度。德日刑法以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法嚴(yán)格區(qū)分違法（不法）和有責(zé)，不知是無心插柳之舉還是有另辟蹊徑之意，成年人和未成年人在違法性層面成立共同犯罪，由于未成年人未滿刑事責(zé)任年齡，故其不承擔(dān)罪責(zé)，僅成年人承擔(dān)刑事責(zé)任，但在判定違法性時(shí)已經(jīng)明確了各自在共同犯罪中的地位和作用，所以這種認(rèn)定方法相較于傳統(tǒng)主客觀相一致原則更具有可操作性、科學(xué)性和準(zhǔn)確性，畢竟在為數(shù)不少的案件中，未成年人往往是正犯而成年人只是共犯，此舉有利于合理地分擔(dān)各自的罪責(zé)。一言以蔽之，這可以在一定程度上減輕成年人的刑事責(zé)任，體現(xiàn)了罪責(zé)自負(fù)的現(xiàn)代法治精神。日本法院的判例也例證了接近刑事責(zé)任年齡，且刑事責(zé)任能力無恙的未成年人是有可能與成年人在違法性層面成立共同正犯。反觀傳統(tǒng)理論首先排除了未滿刑事責(zé)任年齡未成年人的主體資格，其次論證成年人應(yīng)該承擔(dān)全部的刑事責(zé)任，最后把成年人視為單獨(dú)犯罪處理。重新考察階層論在共同犯罪中的理論展開和邏輯推理有助于我們理清階層論的體系脈絡(luò)，有助于我們反思傳統(tǒng)理論的缺陷、辨識(shí)對(duì)方的優(yōu)點(diǎn)，有助于我們認(rèn)清抉擇的方向是改良還是改革。成年人與未達(dá)刑事責(zé)任年齡的人共同實(shí)施犯罪主要有三種處罰路徑，一是成年人構(gòu)成教唆犯，并且根據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從重處罰，參與人不承擔(dān)刑事責(zé)任，二是成年人和未成年人在違法性層面成立共同犯罪，由于未成年人不具有有責(zé)性，故也不承擔(dān)刑事責(zé)任，三是成年人利用未成年人實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為，未成年人被視為犯罪工具，僅追究成年人的刑事責(zé)任。

二、我國(guó)司法實(shí)踐和域外立法模式的理論展開

刑事責(zé)任年齡在我國(guó)刑法中目前被劃分為三個(gè)階段，不滿14周歲一律不負(fù)刑事責(zé)任，已滿14周歲不滿16周歲相對(duì)承擔(dān)刑事責(zé)任，已滿16周歲完全承擔(dān)刑事責(zé)任，《刑法》同時(shí)規(guī)定，不滿18周歲不適用死刑，并且應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。相對(duì)刑事責(zé)任年齡實(shí)施下列犯罪應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任：放火、爆炸、投毒（第114條）、故意殺人罪（第232條）、故意傷害罪（234條第2款）、強(qiáng)奸罪（第236條）、搶劫罪（第263條）、販賣毒品罪（第347條）。由于行為人只對(duì)上述八種行為承擔(dān)刑事責(zé)任，故對(duì)其不適用罪數(shù)理論，如果其他罪名中包含致人死亡的法定加重情節(jié)卻又不隸屬于上述八個(gè)罪名中，對(duì)相對(duì)刑事責(zé)任年齡人只能認(rèn)定其中的部分行為。例如綁架罪中含有致人死亡的法定加重情節(jié)，由于相對(duì)刑事責(zé)任年齡人不構(gòu)成綁架罪，在綁架過程中如若造成了致人死亡的結(jié)果，只能對(duì)其存有故意殺人的行為進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，從而承擔(dān)故意殺人罪的刑事責(zé)任。在相對(duì)刑事責(zé)任年齡人和成年人共同故意實(shí)施上述八種行為的共同犯罪中兩者所觸犯的罪名是一致的，但兩者在上述八種行為之外達(dá)成了共同犯罪的故意又該如何追究刑事責(zé)任？

（一）我國(guó)司法實(shí)踐的處斷方式

實(shí)踐中對(duì)成年人和未滿14周歲的人共同犯罪采取一刀切的策略，即對(duì)成年人以單獨(dú)犯罪論處，但理論上還存在一類觀點(diǎn)，兩者在違法性層面成立共同犯罪，但最終只懲處成年人，未滿14周歲的人不具備有責(zé)性。實(shí)踐中的處理方式有兩種解釋路徑：一是未滿14周歲的人被視為成年人的犯罪工具，成年人屬于間接正犯（間接實(shí)行犯）;二是成年人利用未滿14周歲的人犯罪等同于自己親自實(shí)行犯罪，成年人就是直接正犯（實(shí)行犯）。這兩種解釋的邏輯起點(diǎn)均以未滿14周歲的人不符合犯罪主體資格為前提條件，所以其行為并不是刑法學(xué)意義上的犯罪行為。顯然行為必然是行為人的行為，此二者是水乳交融的關(guān)系，以物理學(xué)純客觀的視角僅審視行為本身是沒有意義的，因?yàn)槿祟惿鐣?huì)可以被理解和感知的行為均是在行為人有意識(shí)支配下的動(dòng)作。無論采取哪一類處罰方式，最終的結(jié)果都是成年人承擔(dān)刑事責(zé)任，但排除未成年人刑事責(zé)任的理由各不相同，特別是近年來德日刑法學(xué)有以共同犯罪論取代間接正犯論的發(fā)展態(tài)勢(shì)，而令人吊詭的是間接正犯理論的創(chuàng)制恰恰是為了彌補(bǔ)區(qū)分制共同犯罪理論的處罰漏洞和處罰不均衡。間接正犯是極端的共犯從屬性說的產(chǎn)物，提出這個(gè)概念的目的，是為了在犯罪的直接實(shí)行人不具有可罰性的情況下，讓犯罪行為的操縱人為自己的非構(gòu)成要件行為承擔(dān)刑事責(zé)任，從而堵塞從屬性理論中這一明顯的漏洞。

比較復(fù)雜的是相對(duì)刑事責(zé)任年齡人和成年人共同實(shí)施諸如綁架、轉(zhuǎn)化性搶劫等包含致人重傷或死亡的犯罪行為如何分擔(dān)刑事責(zé)任。這里最大的障礙是兩者符合共同犯罪的前提條件，即共同故意犯罪，但在處罰上兩者卻觸犯了不同的罪名，適用各自的量刑規(guī)范。這有點(diǎn)類似于部分犯罪共同說，實(shí)則不然。該理論要求共同犯罪人在輕罪名上有共同犯罪的故意，如甲是殺人的故意，乙是傷害的故意，兩者共同犯罪致丙死亡，甲構(gòu)成故意殺人罪既遂，乙構(gòu)成故意傷害罪既遂（致人死亡是該罪的法定加重情節(jié)），兩者在故意傷害罪上成立共同犯罪。然而，這里的實(shí)際情況是共同犯罪人在重罪名上有共同犯罪的故意，如甲（15歲）、乙（20歲）共同協(xié)力成功綁架丙并獲得贖金后又殺害丙，甲構(gòu)成故意殺人罪，乙構(gòu)成綁架罪，兩者在故意殺人罪上成立共同犯罪。誠(chéng)然相對(duì)刑事責(zé)任年齡人過失致人死亡或被害人自殺及意外死亡的不在此列。這就不得不讓我們重新審視設(shè)立共同犯罪規(guī)則的目的是為了便于劃清共同犯罪人之間的行為性質(zhì)，還是更加側(cè)重于共同犯罪人的刑事責(zé)任分擔(dān)。簡(jiǎn)言之，共同犯罪這一立法模式旨在定罪還是量刑。

（二）域外立法模式的路徑導(dǎo)向

目前在共同犯罪的構(gòu)造上主要有兩種制度設(shè)計(jì)，一是單一制，有奧地利、 《奧地利聯(lián)邦共和國(guó)刑法典》第12條規(guī)定：“自己實(shí)施應(yīng)受刑罰處罰的行為，或者通過他人實(shí)施應(yīng)受刑法處罰的行為，或者為應(yīng)受刑罰處罰的行為的實(shí)施給予幫助的，均是正犯?！钡?3條規(guī)定：“數(shù)人共同實(shí)施應(yīng)受刑罰處罰的行為的，按責(zé)任的大小分別處罰?！?意大利， ” 一是區(qū)分制，以德國(guó)、日本為首。在單一制中各共同犯罪人均被視為正犯，即實(shí)施符合構(gòu)成要件行為的人，并且此處的正犯勢(shì)必是擴(kuò)張的正犯概念，不限于行為人自己實(shí)施犯罪，但奧地利刑法典沒有與教唆犯相關(guān)的規(guī)定，而意大利刑法典有教唆未遂的規(guī)定。換言之，擴(kuò)張正犯一詞僅限于單一制模式，因?yàn)樵摾碚搶⒐餐瑓⑴c犯罪的行為人一律視為正犯。我國(guó)司法實(shí)務(wù)中也有類似的作法，在共同犯罪案件中不再區(qū)分主從，而是直接在量刑上體現(xiàn)法官對(duì)各參與人所起作用的判斷和裁決。

區(qū)分制中的正犯僅限于自己實(shí)施構(gòu)成要件行為的人，即限制的正犯概念，為此德國(guó)刑法典有間接正犯的規(guī)定，而日本刑法典僅有正犯之名而無正犯之實(shí)，二人以上共同實(shí)行犯罪的，這是對(duì)共同犯罪的闡釋，由此推論出了正犯概念，真可謂王顧左右而言他。區(qū)分制只有在明確正犯概念的基礎(chǔ)上才衍生出共犯的概念，僅指幫助犯和教唆犯。簡(jiǎn)言之，限制正犯是區(qū)分制項(xiàng)下的概念，故單獨(dú)比較擴(kuò)張正犯和限制正犯是兩個(gè)毫不相關(guān)的概念。正犯是共同犯罪的核心人物，共犯是邊緣人物，頗有皮之不存毛將焉附之感。之所以區(qū)分正犯和共犯還是為了解決各自的刑事責(zé)任，一個(gè)假定的前提是刑法分則個(gè)罪的構(gòu)成要件均以單獨(dú)正犯且犯罪既遂論處的。教唆犯和正犯處以相同的刑事責(zé)任，緣于首惡必懲、制造罪犯的人比親自實(shí)施犯罪的人更可惡，幫助犯比照正犯減輕刑事責(zé)任，若沒有共同犯罪的制度設(shè)計(jì)和法律規(guī)定，諸如中立的幫助行為就很難入罪，因?yàn)檫@不是標(biāo)準(zhǔn)化的構(gòu)成要件行為，只是與正犯相結(jié)合才具有可罰性，即惡是可以傳遞的，處罰上也相應(yīng)遞減，但德日刑法典處罰教唆未遂的規(guī)定卻又動(dòng)搖了區(qū)分制的根基。

三、對(duì)區(qū)分制和共犯從屬性說的質(zhì)疑

（一）區(qū)分制難以自圓其說

單一制模式中不存在獨(dú)立性說與從屬性說之間的紛爭(zhēng)，各共同犯罪人均為正犯，各自按照責(zé)任大小分別處罰，依然是個(gè)人責(zé)任，只是單一制模式下法官享有較大的自由裁量權(quán)，這也是歷來為法學(xué)家所詬病的主要原因。由此可以肯定的是從屬性說與獨(dú)立性說是區(qū)分制模式下的產(chǎn)物。陳興良教授認(rèn)為“從屬性說與獨(dú)立說的區(qū)別在于共犯的可罰性根據(jù)。” 但在同一篇文章中又指出“共犯處罰根據(jù)論是對(duì)共犯從屬性說的邏輯展開。” 這難免有自相矛盾之嫌，既然共犯處罰根據(jù)是兩者的區(qū)別，理應(yīng)存有兩種觀點(diǎn)分別說明從屬性說與獨(dú)立性各自的合理性，而將從屬性說的邏輯展開等同于共犯處罰根據(jù)，顯然是學(xué)者的理論傾向和價(jià)值選擇。從屬性說和共犯處罰根據(jù)互為充要條件，形成了一個(gè)封閉的邏輯體系，而這與從屬性說欲證明共犯處罰根據(jù)的合理性存在邏輯上的錯(cuò)位，實(shí)際上這只是一個(gè)充分非必要條件。從屬性說是以正犯為分析對(duì)象，意在說明共犯的成立取決于正犯的實(shí)行行為，而共犯處罰根據(jù)旨在解釋說明處罰共犯的原因。

德國(guó)學(xué)者邁耶提出了四種形態(tài)的從屬性程度，從弱到強(qiáng)依次是最小從屬、限制從屬、極端從屬和夸張（最極端）從屬。? 日本學(xué)者平野龍一根據(jù)從屬性的分類提出了實(shí)行從屬性、要素從屬性和罪名從屬性。 德日刑法犯罪論的邏輯起點(diǎn)是構(gòu)成要件，而共犯的行為又不符合完整意義上的構(gòu)成要件，所以只有與正犯結(jié)合成一個(gè)整體才能成為刑法規(guī)制的對(duì)象，又因?yàn)閳F(tuán)體責(zé)任為現(xiàn)代法治精神所不容，根據(jù)個(gè)人責(zé)任的要求，幫助犯可以減輕刑事責(zé)任，而教唆犯是共同犯罪中的“另類”，刑法規(guī)制的對(duì)象是行為，而唯獨(dú)教唆犯是以言語激起他人犯罪的沖動(dòng)，繼而強(qiáng)化了他人犯罪的決心。各國(guó)刑法典不僅對(duì)教唆未遂訂立了相應(yīng)的懲處規(guī)定，這便是獨(dú)立性說與從屬性說的導(dǎo)火索，而且對(duì)教唆既遂的與正犯處以相同的刑罰。換言之，教唆犯與正犯承擔(dān)相同的刑事責(zé)任，但教唆犯又是共犯。于此可以合乎邏輯地得出如下結(jié)論：教唆犯就是正犯，所以共犯就是正犯。顯然，這一結(jié)論又是荒謬的，因?yàn)閰^(qū)分制理論承諾和理論原則是互相矛盾的，正所謂以子之矛攻子之盾。 區(qū)分制的理論承諾是為了給在共同犯罪中起次要作用的行為人提供減輕刑事責(zé)任的理論依據(jù)，因?yàn)樗麄兊男袨椴皇菄?yán)格意義上的構(gòu)成要件行為，由于刑法典設(shè)計(jì)了共同犯罪的藍(lán)本，他們才得以成為刑法規(guī)制的對(duì)象，但相較于正犯而言不應(yīng)承擔(dān)與之相同的刑事責(zé)任。從中不難發(fā)現(xiàn)，其實(shí)從屬性就是區(qū)分制的標(biāo)準(zhǔn)，更準(zhǔn)確地說實(shí)行從屬性是劃分正犯和共犯的界限。從屬性說就是論證和說明區(qū)分制合理的運(yùn)思規(guī)則，具體來說就是共犯行為的實(shí)行從屬性。

（二）教唆未遂對(duì)從屬性說的詰難

日本刑法典和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法典沒有教唆未遂的處罰規(guī)定，這便順理成章地全面貫徹了從屬性說，即處罰共犯的邏輯起點(diǎn)是正犯實(shí)行了符合構(gòu)成要件的行為。從屬性說和獨(dú)立性說的爭(zhēng)議焦點(diǎn)也主要集中在教唆未遂條款的法律性質(zhì)。一言以蔽之，被教唆人沒有接受教唆者的教唆，教唆者是否具有可罰性。教唆犯的設(shè)置也延續(xù)了從屬性說這一思路，幫助犯至少還存有行為的痕跡和特征，而教唆犯從始至終都沒有實(shí)施構(gòu)成要件行為，僅是以言語激起他人實(shí)施犯罪的故意，如果一以貫之地堅(jiān)持從屬性說，理應(yīng)對(duì)教唆犯減輕處罰。行為無可爭(zhēng)辯是刑法關(guān)注的重點(diǎn)。但世界各國(guó)刑法典卻反其道而行之，對(duì)教唆犯規(guī)定與正犯或者說實(shí)行犯相同的刑事責(zé)任，除此之外，又別出心裁地創(chuàng)設(shè)了教唆未遂的規(guī)定，這也是獨(dú)立性說的濫觴。如若以教唆未遂作為獨(dú)立性說的理論起點(diǎn)，不得不喟然長(zhǎng)嘆，此舉有本末倒置、反客為主之嫌，這也有違為減輕共犯罪責(zé)而創(chuàng)制從屬性說的理論初衷和期許。教唆未遂減輕處罰是教唆犯與正犯處以相同刑罰的一個(gè)推論，與此同時(shí)，這一推論既合理又符合邏輯。刑法典有教唆未遂的規(guī)定，卻難覓幫助未遂的條款，也許人類的真情實(shí)感和體悟認(rèn)知均暗示著制造罪犯的人在罪責(zé)上不亞于甚至重于實(shí)際執(zhí)行犯罪的人，立法者冷靜、理性的應(yīng)有態(tài)度又制約著內(nèi)心盲目的沖動(dòng)和憤懣，于是在罪責(zé)上將教唆犯和正犯等同視之，而教唆未遂只是對(duì)犯罪未遂的再次強(qiáng)調(diào)和重申，這不失為刑法中的注意規(guī)定。由于國(guó)外立法僅懲處重罪未遂，被教唆的罪卻可能涉及輕罪和重罪，由于輕罪未遂者不受處罰而教唆輕罪未遂卻以輕罪論處，立法者對(duì)此荒謬結(jié)論豈能熟視無睹、置若罔聞，于是規(guī)定教唆未遂減輕處罰于法有據(jù)亦于理有據(jù)。

要素從屬顧名思義就是從屬性程度，但誠(chéng)如上述，既然共犯的行為從屬于正犯的行為，那么從屬性說又與犯罪論的構(gòu)造有何關(guān)系？按照德日刑法犯罪的概念是指符合構(gòu)成要件、違法且有責(zé)的行為，實(shí)行從屬性已經(jīng)表明構(gòu)成要件的從屬性特征，又何必多此一舉延伸至違法性或有責(zé)性層面再作判斷。違法是連帶的，那么連帶的內(nèi)容究竟是什么？是不是只要有構(gòu)成要件的從屬性行為就能夠推定行為人的違法性？如此處心積慮地填充從屬性說的內(nèi)容無非是為了擴(kuò)大共同犯罪的成立范圍，將社會(huì)生活中所有人都納入到這一框架體系中，從而體現(xiàn)該理論的普適性和完整性，殊不知聰明反被聰明誤，構(gòu)思者將之前已經(jīng)設(shè)定的刑事責(zé)任年齡置之度外。正是這一不起眼的規(guī)定卻撬動(dòng)了共同犯罪的理論大廈，這仿佛印證了木桶效應(yīng)中載水量恰恰取決于其中最短的一塊板。三階層理論作為域外破解犯罪的運(yùn)思方法是以構(gòu)成要件為邏輯起點(diǎn)，在此基礎(chǔ)上不斷豐滿違法性和有責(zé)性的羽翼，但時(shí)至今日內(nèi)容上奧秘晦澀、形式上疊床架屋，這似乎預(yù)示著批判刑法學(xué)已經(jīng)呼之欲出。

四、間接正犯和教唆犯的理論構(gòu)造

顯然司法實(shí)踐中出現(xiàn)的成年人利用未達(dá)刑事責(zé)任年齡的人或精神病人犯罪如何適用法律是橫亙?cè)谛谭▽W(xué)者面前的理論難題。間接正犯概念的創(chuàng)設(shè)是解決問題的有效途徑，與此同時(shí)也否認(rèn)了成年人和他們成立共同犯罪的可能性。間接正犯是相對(duì)于直接正犯而設(shè)立的概念，直接正犯是親自實(shí)施構(gòu)成要件的人，而間接正犯是利用他人實(shí)施構(gòu)成要件的人。在犯罪構(gòu)造上，實(shí)際執(zhí)行者出現(xiàn)不能答責(zé)的任何情況，都可以作為幕后操縱者的責(zé)任根據(jù)。因而，若實(shí)際執(zhí)行者的行為（在主觀領(lǐng)域或客觀領(lǐng)域相應(yīng)地）不符合構(gòu)成要件、是正當(dāng)?shù)幕蛘邲]有罪責(zé)，則可以考慮將之認(rèn)定為行為媒介。 然而，間接正犯不能合理解釋已接近刑事責(zé)任年齡心智已趨成熟的未成年人還是工具的觀點(diǎn)，隨后區(qū)分違法性層面的犯罪和有責(zé)性層面的犯罪應(yīng)運(yùn)而生，意欲通過所謂的從屬性理論將成年人利用未達(dá)刑事責(zé)任年齡的人或精神病人犯罪嵌入違法性層面的共同犯罪而避免使后者承擔(dān)刑事責(zé)任。

共同犯罪論相較于間接正犯論有兩個(gè)優(yōu)點(diǎn)：一是對(duì)工具說不合理性之更正，接近刑事責(zé)任年齡的人心智已趨成熟且有自由意志，足以明辨是非，其與成年人一同參與犯罪有時(shí)甚至在共同犯罪中起主要作用，工具說以偏概全、牽強(qiáng)附會(huì)。二是有利于科學(xué)認(rèn)定成年人的刑事責(zé)任，間接正犯論將成年人一律視為正犯，不能科學(xué)認(rèn)定成年人在共同犯罪中的地位和作用，因?yàn)槌赡耆艘餐耆锌赡苁枪餐缸镏械膸椭福@樣為成年人在法律上減輕刑事責(zé)任找到了理論上的依據(jù)，同時(shí)也催生了共同犯罪論自身的隱患，即在該類案件中存在沒有正犯之共犯的怪象。這難道是共同犯罪的例外，當(dāng)一種理論或?qū)W說有太多例外的情況下，必須重新審視推論本身的正當(dāng)性，不然便是基礎(chǔ)理論已經(jīng)時(shí)過境遷，是時(shí)候革故鼎新、改弦易轍。

《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》將共同犯罪人劃分為組織犯、教唆犯、幫助犯和實(shí)行犯，并且分別對(duì)以上概念逐一加以界定。其中第33條規(guī)定：直接實(shí)施犯罪或者直接與其他人（共同實(shí)行犯）共同實(shí)施犯罪的人，以及利用因年齡、無刑事責(zé)任能力或本法典規(guī)定的其他情況而不負(fù)刑事責(zé)任的人實(shí)施犯罪的，是實(shí)行犯。? 《德國(guó)刑法典》第25條規(guī)定：自己實(shí)施犯罪，或通過他人實(shí)施犯罪的，依正犯論處。? 由此不難發(fā)現(xiàn)正犯和實(shí)行犯兩個(gè)概念所欲揭示的是同一種現(xiàn)象，只是概念的名稱不同而已。我國(guó)刑法理論師承蘇聯(lián)，1996年頒布實(shí)施的《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》是在1960年《蘇聯(lián)刑法典》的基礎(chǔ)上推陳出新的產(chǎn)物，實(shí)行犯的概念在我國(guó)刑法學(xué)界早已深入人心，言及正犯概念相對(duì)而言較為陌生。既然兩者沒有本質(zhì)的區(qū)別，實(shí)際上根本沒有區(qū)別，當(dāng)下卻如此不遺余力地采用正犯概念并沒有體現(xiàn)出一種嚴(yán)謹(jǐn)、審慎的治學(xué)態(tài)度。況且“正”字在道德上與“邪”相對(duì)，俗語有云正邪不兩立，在數(shù)學(xué)上“正數(shù)”與“負(fù)數(shù)”相對(duì)，在哲學(xué)思辨上“正”與“反”相對(duì)。正犯概念在漢語語義上無論如何都難以與共犯相對(duì)，形成一對(duì)在本學(xué)科意義上的基本范疇，而實(shí)行犯概念一目了然，正犯概念卻有一葉障目之嫌，語言的基本功能在于表達(dá)、溝通和理解，詞不達(dá)意同樣也是漢語言中較為忌諱的現(xiàn)象。通過比較兩國(guó)刑法典的規(guī)定可以明確不同的術(shù)語實(shí)則表達(dá)的是同一種現(xiàn)象或事實(shí)，而各國(guó)對(duì)教唆犯的概念均普遍采取了同義反復(fù)的立法形式，教唆他人犯罪?！抖砹_斯聯(lián)邦刑法典》簡(jiǎn)明扼要地指出“勸說、收買、威脅或以其他方式慫恿他人實(shí)施犯罪的人，是教唆犯。” 各國(guó)刑法理論較為一致的觀點(diǎn)認(rèn)為教唆犯必須具有雙重故意，首先是唆使他人實(shí)施犯罪行為的故意，其次是與他人形成意思聯(lián)絡(luò)而促使他人故意犯罪，也正是基于教唆犯和被教唆人在主觀上有共同故意犯罪的意思表示和合意，教唆犯才被納入共同犯罪人之列。民事合同理論對(duì)我們理解教唆犯有更深刻的啟示意義，教唆犯向被教唆人發(fā)出要約，即共同故意犯罪的意思表示或者讓他人故意犯罪的意思表示，之后被教唆人可以接受教唆或拒絕教唆。如果被教唆人接受教唆則視為承諾，至此已經(jīng)生成了一份共同故意犯罪的合約。此時(shí)，從整個(gè)犯罪形態(tài)而言，只是犯罪預(yù)備階段，此后教唆犯之最終犯罪形態(tài)則依附于被教唆人實(shí)施的犯罪行為。

五、成年人和未成年人不構(gòu)成共同犯罪

在理清了間接正犯、教唆犯和從屬性說理論的基礎(chǔ)上，例1、例2、例3均是成年人和未成年人一起犯罪的司法實(shí)例，由此也產(chǎn)生了三種各不相同的理論傾向。例1是12歲女孩受人指使毒殺他人，法院認(rèn)為指使女兒毒殺金某的劉某是間接正犯，此外，間接正犯不屬于共同犯罪的范疇。所以劉某構(gòu)成故意殺人罪既遂。顯然，例1的核心觀點(diǎn)是間接正犯論;例2是日本刑事司法實(shí)務(wù)界發(fā)生的案件，12歲男孩伙同其母一起搶劫，法院認(rèn)為12歲男孩已接近刑事責(zé)任年齡，且具有辨認(rèn)和控制自己行為的能力，因此兩者在違法性層面成立共同犯罪，雙方均是共同正犯。誠(chéng)然，最終只有其母承當(dāng)相應(yīng)的刑事責(zé)任;例2引用的是共同犯罪論，著重突出了成年人指使未成年人犯罪未必都是間接正犯。例3是成年人和15歲少年一起實(shí)施盜竊，付立慶教授認(rèn)為，兩者在違法性層面成立共同犯罪，并且15歲少年是主犯，成年人是從犯。由于從犯是法定從輕情節(jié)，對(duì)成年人判處盜竊罪的同時(shí)應(yīng)當(dāng)從輕處罰。

以上3個(gè)案件，2個(gè)案件適用了共同犯罪論，1個(gè)采用了間接正犯論。在堅(jiān)持應(yīng)以共同犯罪論處的學(xué)者看來，間接正犯的弊端是昭然若揭的，間接正犯會(huì)加重成年人的刑事責(zé)任，不能嚴(yán)格遵循罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。例3即是明證，如果陸某某被認(rèn)定為間接正犯就不能從輕處罰，顯然對(duì)他沒有實(shí)施盜竊行為而承擔(dān)主要責(zé)任是有失公允的。間接正犯理論擁護(hù)者同樣一針見血地指出，共同犯罪論會(huì)淪為成年人逃避刑事責(zé)任的避風(fēng)港灣，并且沒有正犯的共犯也難以自圓其說。其實(shí)針對(duì)例2而言，間接正犯論和共同正犯論的結(jié)論是一致的，12歲男孩的母親承擔(dān)搶劫罪的刑事責(zé)任，唯一的區(qū)別在于12歲男孩被認(rèn)定為共同正犯也不影響其母的量刑。但就例3而言對(duì)成年人的量刑存在較大出入，如果成年人被認(rèn)定為間接正犯就喪失了法定從輕處罰的優(yōu)待，而成年人和未達(dá)刑事責(zé)任年齡的人被視為共同犯罪，成年人則存有一線生機(jī)，因?yàn)楣餐缸锇凑崭鞴餐缸锶嗽诜缸镏械淖饔煤偷匚环謩e量刑。只有案例1采納了間接正犯的觀點(diǎn)，此案也曾刊登于《刑事審判參考》作為疑難案件予以釋疑，其中有一類觀點(diǎn)認(rèn)為，指使女孩的劉某應(yīng)該是教唆犯，且教唆未滿18歲的人犯罪應(yīng)當(dāng)從重處罰。間接正犯和共同犯罪中的正犯均承擔(dān)相同的刑事責(zé)任，間接正犯相對(duì)共同犯罪中的教唆犯承擔(dān)較輕的法定刑，間接正犯相對(duì)共同犯罪中的幫助犯（從犯）承擔(dān)較重的法定刑，即按照法定刑從重到輕依次是：教唆犯（教唆未成年人從重）>正犯（直接或間接）>幫助犯（從犯從輕）。

年齡作為一種身份資格，表明行為人未到法定年齡，就意味著在法律上不承認(rèn)其具有實(shí)施犯罪的能力。? 《刑法》第25條規(guī)定：共同犯罪是指兩人共同故意犯罪，又因?yàn)榈?7條已經(jīng)明確了刑事責(zé)任年齡，法條之間也有內(nèi)在的邏輯關(guān)系，共同犯罪中的兩人勢(shì)必已經(jīng)符合刑事責(zé)任年齡和具備刑事責(zé)任能力，故成年人和未達(dá)刑事責(zé)任年齡的人一起犯罪不能以共同犯罪論懲處。刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力是任何刑事犯罪首要考慮的因素，否則動(dòng)輒啟動(dòng)刑事訴訟程序也是徒勞無功。刑事責(zé)任年齡是各國(guó)為犯罪設(shè)置的最低門檻，同時(shí)也是一個(gè)客觀的遴選標(biāo)準(zhǔn)，及至有責(zé)性再考察行為人的年齡是否有亡羊補(bǔ)牢之嫌。中德（日）有關(guān)刑事責(zé)任年齡均以14周歲作為標(biāo)準(zhǔn)，真可謂英雄所見略同，反之，未滿14周歲的人并不是刑法意義上的人，由此為間接正犯理論敞開了方便之門，將未滿14周歲的人視為犯罪工具，合理地解釋了成年人承擔(dān)全部刑事責(zé)任的原因。只可惜一波未平、一波又起，我國(guó)刑法尚無正犯的概念和立法規(guī)定，又何談間接正犯這一派生概念。有學(xué)者指出，間接正犯就是間接實(shí)行犯，兩者異曲同工，借用這一概念解決司法實(shí)踐中的難題也未嘗不可。殊不知間接正犯概念不止工具論這一種論調(diào)，其試圖調(diào)解的領(lǐng)域也絕非未達(dá)刑事責(zé)任年齡的人這一種情形，要么全盤接受、要么全盤待定，我們不可能將間接正犯這一概念僅限于成年人利用未滿14周歲的人犯罪這唯一的情形，不僅如此，既然間接正犯可以在我國(guó)刑法學(xué)界生根發(fā)芽，那么它身后龐大的正犯家族又有何理由拒之門外而棄如敝屣。

目前我國(guó)大量移植國(guó)外的法律術(shù)語和法律制度，無非鑒于本土的法律訴求渠道已經(jīng)消耗殆盡，亦或已有的法律資源無從適用新時(shí)代的發(fā)展變化而束手無策。其實(shí)不然，如果行為人使用槍支射殺他人，槍支毫無疑問是犯罪工具，我們又豈會(huì)畫蛇添足地認(rèn)為行為人是間接正犯，是槍支剝奪了他人的生命，因?yàn)闃屩俏覀兞?xí)以為常的物，是沒有生命的存在形式。在成年人和未達(dá)刑事責(zé)任年齡的人一起犯罪的情形下，未成年人并沒有刑法上的人格，而應(yīng)被視為刑法上的物，這與個(gè)人犯罪中行為人攜帶作案工具是一脈相承的，按照這一思路一以貫之，未成年人也僅是成年人的犯罪工具而已，這里適格的行為主體只有成年人。換言之，成年人與未達(dá)刑事責(zé)任年齡的人一起犯罪和成年人個(gè)人犯罪的效果是完全相同的，并不能以未成年人具有生命的特征而否定其在刑法上物的屬性。打個(gè)比方，此時(shí)的未成年人是沒有刑法上犯罪人格的生物，與動(dòng)物的屬性相類似。誠(chéng)然在感情上很難接受將未達(dá)刑事責(zé)任年齡的人與動(dòng)物相提并論，但在刑法層面上沒有刑事責(zé)任年齡這一張入場(chǎng)券就沒有被刑法評(píng)價(jià)為犯罪的資格，這就是法律的權(quán)威和強(qiáng)制性規(guī)定。誠(chéng)如前述，例1、例2和例3中的未成年人均未達(dá)到刑事責(zé)任年齡，故在追究刑事責(zé)任前已經(jīng)排除了他們的犯罪資格，因此僅追究涉案的成年人即可，以上3個(gè)案件中的成年人就是普通的個(gè)人犯罪，至于他們唆使、利用未成年人沒有得到嚴(yán)懲或僅僅是幫助未成年人犯罪而沒有得到從輕處罰的優(yōu)惠是否會(huì)造成不公平的現(xiàn)象？

答案當(dāng)然是否定的，犯罪也是一種人類自由意志的表現(xiàn)，人有選擇不犯罪的自由，亦有選擇犯罪的自由，在決定犯罪的自由意志支配下，有選擇個(gè)人犯罪或選擇集體犯罪，因此作為一名心智健全的成年人有選擇犯罪搭檔的自由和權(quán)利，而他們偏偏選擇不具有犯罪主體資格的未成年人作為同伙，只能說有眼無珠、擇友不慎，既然是成年人自己作出的選擇，理應(yīng)由當(dāng)事人自行承擔(dān)責(zé)任，未達(dá)刑事責(zé)任年齡的人無法與其分擔(dān)一起犯罪的刑事責(zé)任，因?yàn)樗麄兊男淌仑?zé)任為零，不僅無須承擔(dān)刑事責(zé)任，他們所造成的損害結(jié)果還必須由成年人承擔(dān)全部的刑事責(zé)任。有必要再次強(qiáng)調(diào)的是，既然法律已經(jīng)作出了明文規(guī)定就不應(yīng)曲解法律所欲表達(dá)的內(nèi)容，法律解釋必然要秉持與時(shí)俱進(jìn)的思想，但凡超越語義或語詞的邊界而試圖直接與國(guó)外理論相接壤則注定是要失敗的，因?yàn)榉傻陌l(fā)展和演變也受到時(shí)空的限制。

其實(shí)，自笛卡爾以降，主客二分的理論難題一直伴隨著之后的哲學(xué)家和思想家，即使康德也概莫能外，他的不可知之物也是主體之外設(shè)置的客體（對(duì)象），而純粹的主體只有上帝，即在主客體層面上達(dá)到完全的融合，因?yàn)樯系凼且粋€(gè)完滿的概念，而人的認(rèn)識(shí)對(duì)象只限于上帝和不可知物的中間地帶（現(xiàn)象）。但與此同時(shí)，主體與個(gè)人并不是一個(gè)等同的概念，康德的先驗(yàn)主體是一個(gè)邏輯主體，換言之，是語詞上需要一個(gè)命令的執(zhí)行者和承擔(dān)者，這與基于經(jīng)驗(yàn)而實(shí)在的個(gè)人是不可同日而語的。

三階層理論為了避免主觀歸罪的泥淖，以構(gòu)成要件為邏輯起點(diǎn)，體系設(shè)計(jì)的最終落腳點(diǎn)是有責(zé)性，而主觀罪過是依附于責(zé)任主體而存在的，因此從整個(gè)構(gòu)造的框架而言，這里的責(zé)任主體是邏輯主體，但這一結(jié)構(gòu)輕易就被實(shí)踐所沖破。而我國(guó)犯罪構(gòu)成之犯罪主體是優(yōu)先考量的因素，因此它嚴(yán)格來說僅限于經(jīng)驗(yàn)而實(shí)在的個(gè)人，不然整個(gè)訴訟活動(dòng)將一籌莫展，而犯罪客體其實(shí)并不充分體現(xiàn)在個(gè)罪的構(gòu)成要件中，這一模式也深受主客二分且并存的影響，為了配合犯罪主體的需要而創(chuàng)設(shè)了犯罪客體，誠(chéng)如法益概念在犯罪論中也沒有與之相匹配的位置，但這仍不妨礙德日學(xué)者樂此不疲地強(qiáng)調(diào)法益概念的重要性。就刑事案件而言，客體和主體是一一對(duì)應(yīng)的，邏輯主體對(duì)應(yīng)邏輯客體，單位犯罪是典型的邏輯主體，而權(quán)利和利益（尚沒有形成權(quán)利的狀態(tài)）是邏輯客體，而經(jīng)驗(yàn)主體對(duì)應(yīng)經(jīng)驗(yàn)客體，此處的客體在現(xiàn)實(shí)中已還原為對(duì)象，權(quán)益因被害人而存。誠(chéng)然刑法也規(guī)定了無被害人的犯罪行為，此時(shí)只有邏輯客體而無實(shí)在客體。由是觀之，在實(shí)踐中經(jīng)驗(yàn)而實(shí)在的主體是啟動(dòng)一個(gè)刑事訴訟的時(shí)間起點(diǎn)，邏輯主體是教學(xué)和解讀法律時(shí)的必要假設(shè)，而實(shí)踐中個(gè)人是關(guān)鍵，而個(gè)人的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)便是年齡和精神狀況，我國(guó)只有以犯罪構(gòu)成為基礎(chǔ)的整體犯罪概念，沒有以違法性層面為例的局部犯罪概念，這一概念只是學(xué)者們營(yíng)造的中間平臺(tái)，因?yàn)榕懦擞胸?zé)性而單純考察所謂的不法，從邏輯上來說，行為不存在沒有主體的犯罪，這不又陷入了自然災(zāi)害或動(dòng)物也可能是犯罪來源的瓶頸。德日學(xué)者在苦心經(jīng)營(yíng)完美而一勞永逸的犯罪論體系時(shí)不免陷入了體系自身的異化，但也正是這一異化的表現(xiàn)讓我們清醒地意識(shí)到法律終須在立法上不斷加以完善，在司法上窮盡人的理性，這既是法治的目標(biāo)，也是法制永恒追求公平正義的價(jià)值體現(xiàn)。

余 論

德國(guó)刑法理論從大處著眼，日本刑法理論從小處著手，后者在前者的指引下亦步亦趨，如今已蔚為大觀。隨之而來的是龐大的理論架構(gòu)，例外已然成為一種常態(tài)，甚至于例外的例外也初現(xiàn)端倪，原先的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)早已拋之于九霄云外，只因所謂的新理論更便于解決問題，但每當(dāng)出現(xiàn)一個(gè)新的現(xiàn)象，法學(xué)家就樂此不疲地為之創(chuàng)建一套新的理論，這樣的學(xué)科真的成熟了嗎？孩子總要長(zhǎng)大成人而獨(dú)當(dāng)一面，我國(guó)刑法莫非是長(zhǎng)不大的孩子，而始終處于嗷嗷待哺的狀態(tài)，還是在潛意識(shí)里拒絕長(zhǎng)大。

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