未成年人在拐賣過程中強(qiáng)奸被拐賣婦女行為的定罪芻議

摘 要 司法實(shí)踐中，未成年人在拐賣過程中強(qiáng)奸被拐賣婦女的行為時(shí)有發(fā)生，根據(jù)我國刑法的規(guī)定，對(duì)于已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年人在拐賣婦女過程中奸淫被拐賣婦女的行為是否承擔(dān)刑事責(zé)任以及承擔(dān)什么刑事責(zé)任，存在不同的觀點(diǎn)，也是一個(gè)司法難點(diǎn)。根據(jù)刑法“一行為一罪”以及罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，應(yīng)當(dāng)對(duì)拐賣婦女行為和強(qiáng)奸被拐賣婦女行為分別予以分析，使其定性符合社會(huì)公平、正義的要求。

關(guān)鍵詞 未成年人 強(qiáng)奸 被拐賣 婦女 處罰

作者簡介：蘇杰，天津市南開區(qū)人民檢察院未檢科，檢察官助理。

中圖分類號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.149

我國《刑法》第二百四十條第一款第（三）項(xiàng)將奸淫被拐賣的婦女規(guī)定為拐賣婦女、兒童罪的加重情節(jié)，即在拐賣婦女過程中奸淫被拐賣婦女的，只以拐賣婦女罪定罪處罰，不實(shí)行數(shù)罪并罰。該規(guī)定只是一種對(duì)加重情節(jié)的特殊處理方式，并不能否定兩種不同性質(zhì)的行為的存在。

在司法實(shí)踐中，未成年人在拐賣過程中強(qiáng)奸被拐賣婦女的行為也時(shí)有發(fā)生，根據(jù)我國《刑法》第十七條第二款規(guī)定，對(duì)于已滿十四周歲未滿十六周歲的人，只有犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪這八種罪時(shí)，才負(fù)刑事責(zé)任。但《刑法》第二百四十條第三項(xiàng)將在拐賣婦女過程中奸淫被拐賣婦女的行為，作為拐賣婦女、兒童罪的從重處罰情節(jié)予以規(guī)定。因此，在司法實(shí)踐中對(duì)于未成年被告人在拐賣婦女過程中奸淫被拐賣婦女的行為是否承擔(dān)刑事責(zé)任以及承擔(dān)什么刑事責(zé)任，存在不同認(rèn)識(shí)，也是一個(gè)司法難點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法的上述規(guī)定表明，在拐賣婦女過程中的強(qiáng)奸行為被其實(shí)施的拐賣婦女、兒童行為所吸收，兩個(gè)行為只能作為拐賣婦女、兒童罪一罪處理，而不能以強(qiáng)奸罪與拐賣婦女、兒童罪兩個(gè)罪實(shí)行數(shù)罪并罰。既然刑法有明確規(guī)定，根據(jù)罪刑法定原則，無論其是否已滿十六周歲，都應(yīng)依此原則作為拐賣婦女、兒童罪一罪處理。而拐賣婦女、兒童罪不屬于法定的已滿十四周歲、未滿十六周歲的行為人應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的八種犯罪之一，因此，對(duì)于被告人在拐賣婦女過程中奸淫被拐賣婦女的行為應(yīng)不予刑事處罰。

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，被告人實(shí)施了拐賣婦女的行為和強(qiáng)奸被拐賣婦女的行為，這兩個(gè)行為既不具備牽連關(guān)系，也不具備吸收關(guān)系，而是獨(dú)立的符合不同犯罪構(gòu)成要件的兩種不同性質(zhì)的行為。根據(jù)刑法“一行為一罪”以及罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，應(yīng)當(dāng)對(duì)拐賣婦女行為和強(qiáng)奸被拐賣婦女行為分別予以分析，即其行為已經(jīng)分別構(gòu)成拐賣婦女罪和強(qiáng)奸罪。因被告人犯罪時(shí)未滿十六周歲，根據(jù)《刑法》第十七條第二款的規(guī)定，對(duì)被告人的拐賣婦女行為應(yīng)不予刑事處罰，對(duì)其強(qiáng)奸行為應(yīng)依法定罪，并從輕或減輕處罰。

第一種觀點(diǎn)對(duì)吸收犯的理解有誤，理由是：

1.我國刑法將拐賣婦女中奸淫被拐賣婦女的行為作為吸收犯來處理。

吸收犯是指被告人實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪行為，依據(jù)一般觀念或法條內(nèi)容，其中一個(gè)行為當(dāng)然為他行為所吸收，只成立吸收行為的一個(gè)犯罪。成立吸收犯必須具備以下三個(gè)構(gòu)成要件：一是須有事實(shí)上的數(shù)個(gè)不同犯罪的行為；二是數(shù)個(gè)犯罪行為間符合不同犯罪構(gòu)成要件，可以構(gòu)成獨(dú)立的罪名；三是數(shù)個(gè)犯罪行為間需有吸收關(guān)系。判斷數(shù)行為間是否具備吸收關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)有兩項(xiàng)：一是基于一般經(jīng)驗(yàn)（或者叫一般觀念）一罪當(dāng)然包括他罪，如行為人在強(qiáng)奸行為中，又實(shí)施毆打被害人（造成被害人輕傷）、撕毀被害人名貴衣物（達(dá)到一定價(jià)值）、猥褻被害人等行為，這些行為都是強(qiáng)奸行為必然或者經(jīng)常伴隨出現(xiàn)的行為，如果對(duì)這些行為獨(dú)立評(píng)價(jià)，則分別構(gòu)成故意傷害罪、故意毀壞財(cái)物罪、強(qiáng)制猥褻婦女罪等罪名。但是一般觀念都認(rèn)為這些行為理應(yīng)被強(qiáng)奸行為所吸收，因而對(duì)這些行為不再單獨(dú)定罪；二是基于法條內(nèi)容，一罪足以吸收另一罪而形成，即根據(jù)法律規(guī)定，一罪的犯罪構(gòu)成為他罪當(dāng)然包括，或者不特定的若干犯罪可以包含于一個(gè)犯罪中。前者如偽造車、船票后出售，在獲利數(shù)額小的情況下，其詐騙行為被偽造有價(jià)票證罪所包括；后者如軍人在軍事行動(dòng)區(qū)掠奪、殘害無辜居民罪，該罪就包括了殺人、傷害、放火、搶劫等暴行，被包括的行為均不另成立罪名。

吸收犯的吸收關(guān)系的形態(tài)具體有以下三種：一是重罪吸收輕罪，以法定刑或者以犯罪的事實(shí)、情節(jié)、危害程度比較罪的輕重；二是前行為吸收后行為，即行為人實(shí)施某種犯罪行為時(shí)，造成了必然會(huì)發(fā)生的結(jié)果時(shí)，結(jié)果行為被其先前的實(shí)行行為所吸收；三是后行為吸收前行為，即行為人實(shí)施某犯罪行為時(shí)，必然會(huì)經(jīng)過某階段，這種必經(jīng)階段的行為被其后行為所吸收?？傊晃盏男袨榕c吸收的行為間必須具備“當(dāng)然包括或者足以吸收的關(guān)系”時(shí)，才成立吸收犯。

我國《刑法》第二百四十條第三項(xiàng)的規(guī)定，正是將奸淫被拐賣婦女的行為作為拐賣婦女、兒童罪的吸收行為來予以規(guī)定的。因?yàn)橐橐还召u婦女，必然要先將婦女給拐騙出來，即拐騙婦女是奸淫被拐賣婦女的必經(jīng)階段行為，否則，行為人實(shí)施奸淫行為的對(duì)象就不存在。這類情況，屬于吸收犯的第三種吸收關(guān)系，應(yīng)該按照吸收犯的“從一重罪處斷”處理原則來處理本案。

2.刑法規(guī)定的拐賣婦女、兒童犯罪的起點(diǎn)刑高于強(qiáng)奸罪，因此，一般情況下，對(duì)于在拐賣婦女的過程中又奸淫被拐賣婦女的，應(yīng)按照吸收犯“從一重罪處斷”原則來處理本案。

實(shí)踐中，拐賣婦女、兒童犯罪案件中的被拐賣人通常是背井離鄉(xiāng)，其人身自由已被嚴(yán)格控制，思想和情感處于高度恐懼狀態(tài)，行為人往往無需使用暴力，就可以使其奸淫被拐賣婦女的行為輕易得逞。甚至某些情況下，行為人為了牟利，還會(huì)對(duì)被拐賣婦女（尤其是未成年少女）灌輸不勞而獲賣淫賺錢的念頭，使這些被害人思想上解除戒備，從而使行為人的奸淫行為輕易得逞。單獨(dú)考究這些情形的強(qiáng)奸行為，仿佛行為人實(shí)施奸淫行為時(shí)暴力程度不深，被害人的反抗程度也不明顯，甚至有的情況下還可以理解為是被害人半推半就，通常很少具備強(qiáng)奸罪中列舉的五項(xiàng)加重處罰的情節(jié)，因此，如果以強(qiáng)奸罪來對(duì)行為人的奸淫行為進(jìn)行處罰的話，一般只能判處有期徒刑三到十年。如果行為人在拐賣婦女過程中除此之外并無其他加重處罰情節(jié)，對(duì)其拐賣婦女罪一般也只處有期徒刑五到十年。這樣將行為人的強(qiáng)奸罪和拐賣婦女罪數(shù)罪并罰，最高只能判處有期徒刑二十年；而如果將行為人在拐賣婦女的過程中奸淫被拐賣婦女的行為與拐賣婦女、兒童罪作為吸收犯來評(píng)價(jià)的話，根據(jù)1991年“兩高”《解答》的規(guī)定精神，奸淫被拐賣的婦女是指拐賣婦女的犯罪分子在拐賣過程中，與被害婦女發(fā)生性關(guān)系的行為，而不論行為人是否使用了暴力或者脅迫手段，也不論被害婦女是否有反抗行為，都應(yīng)按拐賣婦女罪的加重情節(jié)處罰①，則被告人的刑罰可能升格至死刑，這樣的處罰程度要比以強(qiáng)奸罪和拐賣婦女、兒童罪兩個(gè)罪名來并罰嚴(yán)厲，充分體現(xiàn)了刑法嚴(yán)厲打擊侵犯婦女、兒童等弱勢(shì)群體的人身權(quán)利的行為的立法取向，也符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

3.對(duì)未滿十六周歲的行為人在拐賣婦女過程中奸淫被拐賣婦女的行為以強(qiáng)奸罪論處，不違背對(duì)吸收犯“從一重罪處罰”的原則。

根據(jù)刑法規(guī)定在拐賣過程中實(shí)施強(qiáng)奸行為，以拐賣婦女罪論處，只是一種對(duì)加重情節(jié)的特殊處理方式，并不能否定兩種不同性質(zhì)的行為存在②，被告人實(shí)施的拐賣婦女和奸淫被拐賣婦女的兩個(gè)行為分別可以獨(dú)立評(píng)價(jià)為拐賣婦女罪和強(qiáng)奸罪。由于被告人在拐賣婦女過程中奸淫被拐賣婦女時(shí)未滿十六周歲，依照我國《刑法》第十七條第二款規(guī)定：“已滿十四周歲未滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！币虼?，雖然二人不構(gòu)成拐賣婦女罪，對(duì)其實(shí)施的拐賣婦女的行為不予刑事處罰，但其強(qiáng)奸行為是客觀存在的③，根據(jù)刑法“舉重以明輕”的原則，對(duì)于犯罪時(shí)已滿十四周歲、未滿十六周歲的未成年人，犯強(qiáng)奸罪要負(fù)刑事責(zé)任，犯拐賣婦女和強(qiáng)奸兩個(gè)罪的，當(dāng)然要負(fù)刑事責(zé)任。否則會(huì)出現(xiàn)這樣的悖論——已滿十四周歲、未滿十六周歲的行為人未實(shí)施拐賣婦女的行為，只是在他人拐賣婦女的過程中奸淫了被拐賣婦女，該行為人只實(shí)施了強(qiáng)奸一個(gè)犯罪行為，就被以強(qiáng)奸罪論處，而對(duì)實(shí)施了拐賣和強(qiáng)奸兩個(gè)犯罪行為的人卻不予定罪，這明顯違背公平正義原則。

綜上所述，對(duì)于已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年人在拐賣過程中強(qiáng)奸被拐賣婦女行為不以拐賣婦女罪定罪，但其強(qiáng)奸行為是客觀存在的，不因此而消失，故其強(qiáng)奸行為應(yīng)以強(qiáng)奸罪定性，既不違背吸收犯“從一重罪處罰”的原則，又體現(xiàn)了刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，符合社會(huì)公平、正義的要求。

注釋：

①趙秉志.中國刑法案例與學(xué)理研究（第四卷）.法律出版社.2004.157.

②熊選國.刑法罪名疑難問題精析.人民法院出版社.2007.1490.

③熊選國.刑法罪名疑難問題精析（第二卷）.人民法院出版社.2007.1490.endprint