比例原則在法院審理中的適用困境

□ 陳岑博

比例原則是源自德國(guó)的憲法性原則，經(jīng)過(guò)二戰(zhàn)后的發(fā)展，成為了行政法學(xué)界一個(gè)重要的理論，并且運(yùn)用到了許多國(guó)家的司法實(shí)踐中。歐洲各國(guó)在簽訂了《歐洲人權(quán)公約》以后，比例原則成為了各國(guó)司法審查重要適用的標(biāo)準(zhǔn)，特別在人權(quán)法領(lǐng)域，比例原則顯得尤為重要。英國(guó)作為《歐洲人權(quán)公約》的締約國(guó)，在普通法系的基礎(chǔ)上，也是將比例原則引入到國(guó)內(nèi)，并成為司法審查（judicial review）一個(gè)非常重要的依據(jù)（grounds）。近年來(lái)，隨著行政法學(xué)理論研究的不斷深入，國(guó)內(nèi)學(xué)者也將比例原則引入到國(guó)內(nèi)的討論中來(lái)，并且，在中國(guó)法院的判決上也偶有體現(xiàn)，但是，是否應(yīng)當(dāng)引入比例原則成為司法判決的原則也引起了一些學(xué)者的批評(píng)。例如，何海波教授就認(rèn)為在沒(méi)有對(duì)此原則的審查標(biāo)準(zhǔn)和產(chǎn)生背景的情況下，不宜貿(mào)然地引入到司法活動(dòng)中來(lái)[1]（P439）。

從中國(guó)裁判文書網(wǎng)上搜索發(fā)現(xiàn)，存在不多的案例涉及適用到比例原則，但是，在2017年的一個(gè)涉及“滴滴快車”的判決中，兩級(jí)廣州鐵路運(yùn)輸法院罕有地判決司機(jī)勝訴，在該案一審中，比例原則似乎成為了審查的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。但是，關(guān)于比例原則是以何種標(biāo)準(zhǔn)適用到中國(guó)法院判決中的討論，仍然是一片空白。因此，本文將從比例原則的適用準(zhǔn)則入手，來(lái)探討中國(guó)法院判決對(duì)比例原則的適用問(wèn)題和面臨的困境，并提供合適的建議。

一、中國(guó)比例原則的形成和發(fā)展

（一）比例原則的起源

比例原則理論起源于德國(guó)，在德國(guó)現(xiàn)代公法的發(fā)展歷程中，18世紀(jì)末奧托邁爾（Otto Mayer）就提出了比例原則這一概念。在二戰(zhàn)以后，德國(guó)依法治國(guó)的觀念得以最終形成，在依法治國(guó)的一系列法治觀念下，德國(guó)的行政法院通過(guò)判例，確立了比例原則。翟翌認(rèn)為德國(guó)憲法的自然法傳統(tǒng)及其憲法法院的實(shí)踐，已經(jīng)使得比例原則成為了德國(guó)法治發(fā)展的必然產(chǎn)物[2]（P89）。楊登峰教授考證了：首先介紹到中國(guó)的是英國(guó)的合理性原則[3]（P22），中國(guó)行政法也受此影響在教材里面出現(xiàn)了合理性原則的論述[3]（P22），而比例原則，則在進(jìn)入21世紀(jì)的前后幾年，才大面積被介紹進(jìn)入中國(guó)[3]（P22）。王靜教授認(rèn)為，2004年的國(guó)務(wù)院《全面推進(jìn)依法施政實(shí)施綱要》中，其中，關(guān)于“合理行政”的定義，實(shí)際上是融合了大陸法系的比例原則和部分英國(guó)合理性原則的內(nèi)容[4]（P22）。受到英國(guó)行政法先入為主的影響，不少學(xué)者將行政法原則將合法性與合理性并列[4]（P22）。然而，合理性原則在英國(guó)本土卻大有被比例原則所取代的趨勢(shì)。2000年生效的英國(guó)《人權(quán)法》（The Human Right Act），將歐洲大陸法系國(guó)家的比例原則引入到法院審理中，并在英國(guó)的普通法體系中得到了發(fā)展。英國(guó)在引入了比例原則后，許多普通法系的國(guó)家和法域，也效仿英國(guó)，將比例原則引入，并逐漸成為司法審查中的主流。中國(guó)正處于社會(huì)主義法治國(guó)家的建設(shè)時(shí)期，西方優(yōu)秀的法學(xué)經(jīng)驗(yàn)對(duì)中國(guó)有著重要的借鑒意義。引入一個(gè)法律制度和原則，需要非常謹(jǐn)慎的考慮，所以，對(duì)于擬引入制度的研究，必須結(jié)合其產(chǎn)生的土壤進(jìn)行考慮，才能了解每一項(xiàng)制度的真實(shí)含義。

（二）英、德兩國(guó)理論的影響

英國(guó)行政法在普通法實(shí)踐中，形成了合理性原則，溫斯伯里不合理原則（Wednesbury Unreasonableness），是英國(guó)法院在司法審查中，創(chuàng)造和適用的法律原則，由于普通法有“法官造法”的傳統(tǒng)。法院可以通過(guò)判決形成先例（precedent），成為同類案件共同適用的法律原則。

該原則產(chǎn)生自英國(guó)溫斯伯里案中，該案中因?yàn)橛?guó)一地方政府禁止15歲以下的青少年在周日進(jìn)入電影院而引發(fā)了訴訟，申請(qǐng)人要求法院推翻地方政府的這個(gè)決定。在案件審理中，法官格林勛爵（Lord Greene MR）對(duì)地方政府的決定進(jìn)行了法律的推論，“一個(gè)人如果沒(méi)考慮到他應(yīng)該考慮的因素而作出某行為的話，可以稱之為‘不合理’，那么同樣的道理，常人也無(wú)法想象公權(quán)力機(jī)構(gòu)會(huì)作出‘荒謬’的行為?！狈ㄔ夯诖送饬藢?duì)地方政府的這個(gè)決定進(jìn)行調(diào)查，發(fā)回了這個(gè)決定。何海波教授認(rèn)為，“溫斯伯里意義上的不合理是用來(lái)表示非常極端的行為，是一種消極的司法主義的態(tài)度。[1]（p339）”也就是說(shuō)，不合理原則采用了非常高的審查標(biāo)準(zhǔn)，這使得該原則在案件適用上，只有在證明公權(quán)力機(jī)關(guān)的行為極度不合理的情況下才得以適用。楊登峰教授引用的數(shù)據(jù)表明，到1990年，依據(jù)此原則認(rèn)定行政裁量不合理僅有兩三起[2]（P93）?！庇捎谟⑽淖鳛橥馕?，在中國(guó)為較多人通曉，因此學(xué)界，較早地將該理論介紹中國(guó)。但是實(shí)際上，中國(guó)行政法學(xué)界早期討論的“合理性原則”概念雖然受到了英國(guó)不合理原則的影響，但是該原則在普通法下適用條件及內(nèi)涵卻大相徑庭，其實(shí)際上更加接近大陸法系比例原則的表述。

（三）以比例原則逐漸取代合理性原則

隨著中國(guó)行政法學(xué)研究的不斷深入，比例原則相關(guān)的論著也被不斷地引入到中國(guó)，作為比例原則起源國(guó)的德國(guó)，其學(xué)說(shuō)較多地被介紹。阿列克西教授在戰(zhàn)后構(gòu)建了德國(guó)憲法基本權(quán)利的理論體系，由德國(guó)憲法法院（BVerfGE）通過(guò)法院的審判活動(dòng)，形成了諸多具有自由民主傳統(tǒng)的判決，比例原則就在這樣的實(shí)踐過(guò)程中被確立起來(lái)。其主要包含了三層意思：妥當(dāng)性（suitablity），必 要 性（necessity）和 均 衡 性（Proportionality stricto sensu），妥當(dāng)性旨在對(duì)公權(quán)力機(jī)關(guān)的行為是否能達(dá)到目的進(jìn)行審查；必要性則是對(duì)公權(quán)力機(jī)構(gòu)是否采用了對(duì)公民權(quán)利影響最小的介入方式去實(shí)現(xiàn)其目的進(jìn)行考慮；均衡性則是審視公權(quán)力機(jī)關(guān)是否考慮了其行為與其目的實(shí)現(xiàn)之間所需要作出的平衡。[5]（P52）德國(guó)自二戰(zhàn)以后，深受新自然法思想的影響，人權(quán)保障達(dá)到了一個(gè)前所未有的高度。所以，比例原則是與人權(quán)保護(hù)分不開(kāi)的，翟翌教授認(rèn)為，比例原則反應(yīng)的是國(guó)家與公民之間權(quán)利和義務(wù)的對(duì)稱性[2]（P91）。

英國(guó)在2000年實(shí)施《人權(quán)法》（1998），是英國(guó)作為《歐洲人權(quán)公約》締約國(guó)所承擔(dān)的義務(wù)。歐洲人權(quán)法院建立了大量的判決，其中不少運(yùn)用了比例原則對(duì)案件進(jìn)行審查，所以，比例原則也順理成章地進(jìn)入到了英國(guó)的司法審查中，在英國(guó)實(shí)施《人權(quán)法》后的第四年，英國(guó)上議院（House of Lords）終于在對(duì)《反恐與安全法》（2001）的司法審查中，宣布該法案允許不經(jīng)審判而無(wú)限期關(guān)押有恐怖活動(dòng)嫌疑的外國(guó)人的規(guī)定，違背比例原則和平等原則，從而抵觸《歐洲人權(quán)公約》而無(wú)效。傳統(tǒng)的英國(guó)司法審查制度，建基于英國(guó)“議會(huì)主權(quán)”的不成文憲政傳統(tǒng)上，法院審查公權(quán)力機(jī)構(gòu)有沒(méi)有超越議會(huì)所授予的權(quán)力，但是，由于《人權(quán)法》的頒布實(shí)施，使得英國(guó)發(fā)展出了基于基本權(quán)利（right-based）的司法審查依據(jù)，法院可根據(jù)《歐洲人權(quán)公約》所確定的公民基本權(quán)利的范圍，審查立法與行政行為，相對(duì)于英國(guó)傳統(tǒng)的模式，歐洲人權(quán)公約有著大陸法高度抽象的特點(diǎn)，且《公約》的權(quán)利在特定條件下可以對(duì)其進(jìn)行限制，這產(chǎn)生了權(quán)利與公共利益之間的潛在沖突[1]（P439），所以，英國(guó)法院在適用比例原則上，也發(fā)展出了一套方案，在de Freitas v Permanent Secretary of Ministry of Agriculture，F(xiàn)isheries，Land And Housing一案中，Lord Clyde法官在該案中適用了一套“三階段”測(cè)試法，他認(rèn)為，去判斷對(duì)公民權(quán)利的限制是武斷的或過(guò)當(dāng)?shù)?。具體體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：第一，立法目的是否有足夠的必要性去限制公民的權(quán)利；第二，立法目的是合理地使之產(chǎn)生聯(lián)系；第三，該行為對(duì)公民權(quán)利或者自由的損害沒(méi)有超過(guò)必要的限度。隨后，在Huang V Secretary of State for the Home Department案中，英國(guó)終審法院的法官發(fā)展出了一套四階段的適用方法，增加了一個(gè)對(duì)個(gè)人權(quán)利和公共利益之間進(jìn)行整體考慮取得的整體平衡。Alan D.P Brady認(rèn)為，英國(guó)比例原則所采用的標(biāo)準(zhǔn)，包含了以下四個(gè)原則：第一，合法性原則；第二，合理的相關(guān)；第三，最小損害；第四，整體考慮。對(duì)比英國(guó)與德國(guó)的比例原則，我們不難發(fā)現(xiàn)它們之前存在高度的相似性。[5]（P4）

（四）小結(jié)

從上面內(nèi)容可以得出如下結(jié)論：第一，英國(guó)合理性原則存在適用范圍過(guò)小及適用標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高的問(wèn)題，在英國(guó)的司法傳統(tǒng)下體現(xiàn)了司法謙抑主義（Judicial restraint）的特色；第二，合理性原則在引入中國(guó)后，中國(guó)學(xué)術(shù)界將其和比例原則的相關(guān)理論結(jié)合，創(chuàng)造出有“中國(guó)特色的合理性理論”；第三，隨著對(duì)比例原則研究的不斷深入，學(xué)術(shù)界也提出了以比例原則替代合理性原則的呼聲[2]（P105）；第四，比例原則與人權(quán)保護(hù)緊密相連，德國(guó)法院適用比例原則來(lái)自于德國(guó)《基本法》對(duì)于公民基本權(quán)利的確認(rèn)和保護(hù)，而英國(guó)也是因?yàn)樵谥贫恕度藱?quán)法》后，比例原則才被引入到判決中來(lái)，并且德英兩國(guó)都發(fā)展了完善的法律適用和解釋的理論；第五，比例原則來(lái)自于法院的判決所形成的判例，德國(guó)的憲法法院可以通過(guò)判決形成判例，而英國(guó)的普通法體系中，判例就是法律的一部分，因此比例原則得以發(fā)展和適用，在德英兩國(guó)都發(fā)展出了較為明確的適用比例原則的方法，使之有了可操作性。

二、比例原則在中國(guó)法院判決的適用

作為行政法學(xué)理論的比例原則，在中國(guó)當(dāng)前的法律體系下，是否存在在司法活動(dòng)中適用比例原則的可能性呢？筆者通過(guò)對(duì)最高人民法院的中國(guó)裁判文書網(wǎng)所公布的判決進(jìn)行搜索，通過(guò)用關(guān)鍵詞“行政案件”和“比例原則”進(jìn)行限定搜索，發(fā)現(xiàn)帶有“比例原則”的判決文或裁定書，大約570多個(gè)，但考慮到同個(gè)案件的一、二審及其他技術(shù)因素，涉及比例原則的案件要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于這個(gè)數(shù)字。在對(duì)出現(xiàn)“比例原則”的判決書進(jìn)行分析后，筆者發(fā)現(xiàn)在大部分的案例中，比例原則往往只是作為行政訴訟中自然人或法人一方提出抗辯的理由，如在《三亞嘉訊實(shí)業(yè)有限公司與樂(lè)東黎族自治縣人民政府行政命令、行政確認(rèn)二審行政判決書》中，被上訴人嘉訊公司答辯中認(rèn)為上訴人“未選擇最適當(dāng)?shù)奶幹梅绞剑`反比例原則?！?，在蘆文才與南陽(yáng)市臥龍區(qū)人民政府、南陽(yáng)市人民政府其他二審行政判決書中，上訴人蘆文才在其上訴理由中提到“征收前提條件欠缺，不符合征收‘確需’的比例原則?！保沁@些判決書中，法院沒(méi)有對(duì)自然人或法人一方所提到的比例原則問(wèn)題進(jìn)行回應(yīng)。不過(guò)，在少量的案件中，也有法院在闡述判決理由時(shí)，提到了比例原則，如在《西寧城北內(nèi)燃機(jī)銷售維修部、西寧市城北區(qū)人民政府其他行政行為二審行政賠償判決書》中，這是一起行政賠償案件。在該案中，到西寧市城北區(qū)人民政府實(shí)施的一起強(qiáng)制拆除西寧城北內(nèi)燃機(jī)銷售維修部的一處輕鋼溫棚和造成一只藏獒的死亡，西寧城北內(nèi)燃機(jī)銷售維修部將西寧市城北區(qū)人民政府告至法院，在該案二審中，青海省高級(jí)人民法院認(rèn)為:“依法行政的要求，即使對(duì)違法建筑物強(qiáng)制拆除，行政機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)遵循法定程序和比例原則，盡量減少因強(qiáng)拆行為給行政相對(duì)人造成的不必要的財(cái)產(chǎn)損失。本案中，城北區(qū)政府在實(shí)施強(qiáng)制拆除前未遵循法律規(guī)定履行催告、公告等程序，客觀上剝奪了維修部自行拆除及盡量保留建筑材料使用價(jià)值的機(jī)會(huì)，使一些本可以再利用的建筑材料被損毀，致使維修部損失擴(kuò)大，對(duì)擴(kuò)大部分的損失，城北區(qū)政府理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！钡窃撆袥Q沒(méi)有對(duì)比例原則的適用展開(kāi)必要的解釋，且在判決賠償責(zé)任時(shí)，使用了民法的“公平原則”對(duì)原審原告的損失確定了酌定賠償?shù)臄?shù)額。

在《廣州市交通委員會(huì)、蔡平交通運(yùn)輸行政管理（交通）：其他（交通）二審行政判決書》中，法院對(duì)比例原則的運(yùn)用，似乎更進(jìn)了一步，本案涉及到交通管理單對(duì)網(wǎng)約車的執(zhí)法問(wèn)題，在一審的判決中，法院在判決中引入這么一段話：“行政處罰應(yīng)當(dāng)以事實(shí)為依據(jù)，法律責(zé)任與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)，應(yīng)當(dāng)遵循比例原則?！辈⑶疫M(jìn)一步地引用了《行政處罰法》相關(guān)二十七條的規(guī)定，認(rèn)為交通管理行政部門在作出決定的時(shí)候，要考慮到網(wǎng)約車的“互聯(lián)網(wǎng)+”新形態(tài)，并且應(yīng)該總和考慮“其從事該行業(yè)的背景、時(shí)間、訂單數(shù)、總金額等因素?！?，該判決中，法院用了較大的篇幅闡述了對(duì)于網(wǎng)約車處罰的不合理性：在網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車的市場(chǎng)占有率、獲利情況、對(duì)傳統(tǒng)巡游出租車的影響等因素均不明朗的情形下，被告廣州市交委沒(méi)有衡量在資源重新配置中獲益者與受損者之間利益比例，對(duì)網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車駕駛員進(jìn)行處罰，由其成為全部的受損方，明顯不當(dāng)。

網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車是一種新的服務(wù)業(yè)態(tài)，是傳統(tǒng)出租汽車行業(yè)與“互聯(lián)網(wǎng)+”相融合的新商業(yè)模式。一直以來(lái)，相關(guān)法律對(duì)網(wǎng)約車的規(guī)定不明確。交通監(jiān)管部門對(duì)網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車的發(fā)展一直持支持、鼓勵(lì)與引導(dǎo)的態(tài)度。對(duì)這種伴隨科技進(jìn)步與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而出現(xiàn)的被廣大老百姓普遍接受且沒(méi)有社會(huì)危害性的新型行業(yè)，應(yīng)當(dāng)給予適度的理解和寬容。出租汽車是城市綜合交通運(yùn)輸體系的組成部分，是城市公共交通的補(bǔ)充，為了構(gòu)建多樣化、差異化出行服務(wù)體系，更好地滿足人民群眾出行需求，國(guó)家一直在推進(jìn)出租汽車行業(yè)結(jié)構(gòu)改革；廣州市網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車的出現(xiàn)，為廣州市民提供了安全、便捷、舒適、經(jīng)濟(jì)的出行服務(wù)，較好解決了廣州市民出行難的問(wèn)題，也緩解了廣州市公共交通壓力。在法律規(guī)定不明確、監(jiān)管規(guī)范不到位、社會(huì)負(fù)面影響不明顯的情況下，不宜從嚴(yán)定性、從重處理，將新生事物抹殺在成長(zhǎng)過(guò)程中不利于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步。

綜上，被告廣州市交委對(duì)原告蔡平作出的行政處罰事實(shí)不清，定性錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤，處罰明顯不當(dāng)，應(yīng)予撤銷。

筆者注意到，在這段判決中，法官運(yùn)用了類似英國(guó)比例原則“四階段”的分析方法，但是其將解釋的重點(diǎn)放在了公共利益的實(shí)現(xiàn)上，一審法院肯定了網(wǎng)約車對(duì)公共利益的實(shí)現(xiàn)有積極的作用。然而，在二審的判決中，廣州運(yùn)輸鐵路中院的對(duì)于比例原則適用的態(tài)度發(fā)生了變化，二審認(rèn)為在一審中，對(duì)“原審判決還對(duì)網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車作出了較大篇幅過(guò)于主觀的評(píng)價(jià)，并以主觀評(píng)價(jià)為根據(jù)，適用行政法上的比例原則”，“根據(jù)本判決前文所論，被上訴人的行為既不存在違法問(wèn)題，本案也就沒(méi)有了適用比例原則的空間，原審判決的該部分內(nèi)容存在理?yè)?jù)不夠充分和評(píng)價(jià)不適當(dāng)?shù)膯?wèn)題?！倍彿ㄔ赫J(rèn)為，網(wǎng)約車與俗稱“黑車”的非法營(yíng)運(yùn)車輛，存在本質(zhì)的區(qū)別，廣州市交通委員會(huì)作出行政處罰決定所依據(jù)的《廣州市出租汽車客運(yùn)管理?xiàng)l例》，并沒(méi)有對(duì)網(wǎng)約車進(jìn)行限制，因此，網(wǎng)約車的行為屬于“法無(wú)禁止即自由”的行為，所以廣州市交通委員會(huì)的處罰決定不當(dāng)。二審法院并沒(méi)認(rèn)可比例原則，而是將重?fù)?dān)放在廣州市交通委員會(huì)所作出的行政處罰行為有無(wú)法律依據(jù)，并認(rèn)為該案中因?yàn)樵诒桓嬖谧鞒鎏幜P決定的時(shí)候，沒(méi)有網(wǎng)約車的相應(yīng)法律或規(guī)章，因此屬于無(wú)法依據(jù)，基于這個(gè)邏輯，二審法院認(rèn)為被告在僅對(duì)網(wǎng)約車司機(jī)進(jìn)行處罰而沒(méi)有對(duì)網(wǎng)約車平臺(tái)進(jìn)行處罰明顯不當(dāng)，其理由也是基于作出處罰決定的時(shí)候還沒(méi)有制定相應(yīng)的法律或者規(guī)章。

三、比例原則在司法判決中適用的困境

正如上文滴滴案例中所提到的情況，法院否定了在司法判決中直接適用比例原則。筆者認(rèn)為，二審的判決在中國(guó)當(dāng)前法律體系下，是一個(gè)可預(yù)期的判決結(jié)果，并可以總結(jié)為以下的幾點(diǎn)理由：

（一）缺乏憲政機(jī)制的支撐

比例原則之所以能在英德兩國(guó)的司法判決中得到適用，這與兩國(guó)憲政機(jī)制的設(shè)置是分不開(kāi)的。在德國(guó)，《基本法》并沒(méi)有明確條文規(guī)定比例原則，但在第一條里宣告了人性尊嚴(yán)不受侵犯、第十九條規(guī)定基權(quán)利和第二十條法治國(guó)家的內(nèi)容，實(shí)際上已經(jīng)為德國(guó)的比例原則提供了充分的依據(jù)。德國(guó)在二戰(zhàn)后，反思納粹時(shí)代的種種弊端，自然法思想又再次盛行，而自然法作為“更高的法（higher law）”，更具有正當(dāng)性，所以，法律的適用、司法的原則都應(yīng)該以此為標(biāo)準(zhǔn)，因此，尋求對(duì)個(gè)人權(quán)益的保護(hù)與公共利益之間的平衡，其解釋的天平必然會(huì)更朝向人權(quán)保護(hù)的一方。英國(guó)憲法最基本原則是法治原則（rule of law），其中一個(gè)重要的觀念就是公權(quán)力部門不能隨意地運(yùn)用手中的權(quán)力，否則，則構(gòu)成越權(quán)無(wú)效（ultra vires），這也包括不合理原則，在《人權(quán)法》實(shí)施后，更是為法院提供了一個(gè)新的司法審查依據(jù)，而英國(guó)的法官也在判決中引入了比例原則進(jìn)行推論，最終形成先例。在中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，在“憲法”中也沒(méi)有明文規(guī)定比例原則，但是由于中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)仍然實(shí)行孫中山先生確立的“五權(quán)憲法”，“司法院”通過(guò)“大法官釋法”引入比例原則。在中國(guó)目前的憲制安排下，比例原則被司法適用最為實(shí)際的方式就是透過(guò)專門的法律審查和解釋機(jī)構(gòu)對(duì)其進(jìn)行解釋適用。但是在全國(guó)人大的框架下設(shè)立對(duì)法律合憲性審查的專門常設(shè)機(jī)構(gòu)仍然停留在理論討論階段，而全國(guó)人大常委會(huì)至今也沒(méi)有對(duì)憲法的條文進(jìn)行過(guò)解釋。因此，比例原則沒(méi)有通過(guò)對(duì)憲法條文的解釋而被適用。在中國(guó)現(xiàn)有的法律體系中，最高人民法院與最高人民檢察院發(fā)布司法解釋，對(duì)法律適用問(wèn)題進(jìn)行解釋，但是作為比例原則并沒(méi)有通過(guò)立法的形式體現(xiàn)在《行政訴訟法》中，兩高沒(méi)有權(quán)力對(duì)案件適用比例原則進(jìn)行解釋，因此，在目前的憲制機(jī)構(gòu)中，并不具備比例原則適用的空間。

（二）司法自由裁量權(quán)與法律確定性的沖突

在沒(méi)有法律明文立法的前提下，司法機(jī)關(guān)適用比例原則也存在種種問(wèn)題，第一，司法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的使用，在中國(guó)現(xiàn)階段下，在司法權(quán)威還沒(méi)有完全建立的情況下，如果過(guò)度地行使司法裁量權(quán)，必然會(huì)造成司法判決標(biāo)準(zhǔn)的混亂，并不利于樹(shù)立司法權(quán)威；第二，比例原則是一個(gè)高度抽象性的法律概念，需要經(jīng)過(guò)法律推理才能進(jìn)行適用，但是在當(dāng)前中國(guó)法院的判決普遍存在論理性不強(qiáng)的特點(diǎn)，許多判決中沒(méi)有對(duì)事實(shí)與法律的適用，法律的解釋進(jìn)行論證，有時(shí)候沒(méi)有很好地將推理過(guò)程呈現(xiàn)于判決書上。

四、結(jié)論

在我國(guó)全面推進(jìn)依法治國(guó)的背景下，公權(quán)力機(jī)關(guān)所作出的行政行為是否正當(dāng)備受人們關(guān)注，在成文法國(guó)家里，法的適用需要通過(guò)對(duì)法律的解釋而實(shí)現(xiàn)，立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)可以對(duì)法律作出解釋。但是比例原則的適用的依據(jù)是什么呢？比較德國(guó)和英國(guó)的比例原則在司法案件中的適用不難發(fā)現(xiàn)，其判例很多都與人權(quán)有著密切聯(lián)系。因此，在中國(guó)，要推動(dòng)比例原則在中國(guó)法院的適用，需要在憲制層面推進(jìn)合憲性審查制度的建立，以激活憲法的人權(quán)保護(hù)條款，翟翌教授（2012）認(rèn)為，憲法33條“國(guó)家尊重過(guò)和保障人權(quán)”是比例原則的基礎(chǔ)依據(jù)，筆者贊同翟教授的觀點(diǎn)，但是人權(quán)條款如何通過(guò)演繹形成比例原則并在司法案件中適用，中間缺乏的是憲法審查機(jī)制。在黨的十九報(bào)告中明確指出要，“加強(qiáng)憲法的實(shí)施和監(jiān)督，推進(jìn)合憲性審查工作，維護(hù)憲法的權(quán)威?！倍嗄暌詠?lái)，許多著名憲法學(xué)者一直堅(jiān)持和呼吁建立完善的合憲性審查機(jī)制，但是該工作一直停滯不前，合憲性審查并未達(dá)到預(yù)期的狀態(tài)[6]（P1）。因此，加快推進(jìn)合憲性審查機(jī)制，具有非常重要的意義，同時(shí)也應(yīng)建立相應(yīng)的憲法解釋機(jī)制，可以預(yù)見(jiàn)使憲法條文可以通過(guò)解釋后適用，在激活憲法相關(guān)公民權(quán)利的條款，這樣比例原則才可能在司法審理中得到適用。

[1] 何海波.實(shí)質(zhì)法治：尋求行政判決的合法性[M].北京：法律出版社，2009.

[2] 翟翌,比例原則的中國(guó)憲法規(guī)范基礎(chǔ)新論——以憲法第33條為中心[J].新疆社會(huì)科學(xué)，2012，（5）.

[3] 楊登峰.合理性原則走向統(tǒng)一的比例原則[J].中國(guó)法學(xué)，2016，（3）.

[4] 王靜.比例原則在行政實(shí)踐中的適用[J].財(cái)經(jīng)法學(xué)，2017，（5）.

[5] Alan D.P Brady,Proportionality and deference under the UK Human Right Act:AN Institutionally sensitive approach，Cambridge University Press，2012.

[6] 胡錦光，劉作翔，蔣立山，梁迎修.法學(xué)家學(xué)習(xí)十九大會(huì)議精神暢談法治建設(shè)觀點(diǎn)摘編[J].法學(xué)雜志，2017，（11）.