ABO模式合法嗎？

中倫律師事務所 周月萍 周蘭萍

引言

隨著中央各部委在基礎設施和公共服務領域對PPP模式的大力推廣，部分地方逐漸出現(xiàn)了授權（Authorize）-建設（Build）-運營（Operate）的ABO模式，即地方政府通過競爭性程序或直接簽署協(xié)議方式授權相關企業(yè)作為項目業(yè)主，并由其向政府方提供項目的投融資、建設及運營服務，合作期滿負責將項目設施移交給政府方，由政府方按約定給予一定財政資金支持的合作方式。那么，在當下規(guī)范地方政府融資舉債、防范金融風險的政策背景下，ABO模式是否具備廣泛應用前景？對此，筆者嘗試從一則案例入手，剖析ABO模式存在的問題，揭開ABO模式的法律面紗。

一、一則ABO模式的實操案例

以下介紹一則以ABO模式實施的縣級公路項目，闡述其合作內容及期限、項目建設資金來源、項目回報機制以及模式的保障措施，便于對實踐操作中ABO項目有一個直觀認識。

（一）以ABO模式實施的某縣級公路項目

就某縣級公路項目，由本級人民政府通過公開招標方式選定社會資本方，并直接與本級人民政府簽訂公路項目的授權協(xié)議，授權社會資本方履行本項目的項目業(yè)主職責，社會資本方可利用自身資源進行整合，為政府方就本項目提供投資、建設、養(yǎng)護等整體服務，政府方按照授權協(xié)議約定，根據(jù)項目建設及運營維護成本，在運營維護期內每年支付服務費用，合作期滿后，社會資本方將該項目設施無償移交給政府方指定接收機構。

（二）項目合作內容及合作期限

1、合作內容

由本級人民政府通過公開招標的政府采購程序確定項目業(yè)主（社會資本方），由該項目業(yè)主向政府方提供該公路項目的投資、建設、養(yǎng)護等整體服務。其中，就項目工程建設，如該社會資本方具備相應資質的，可直接承攬項目工程建設；如不具備相應資質的，應當通過二次招標的方式確定施工單位。

2、合作期限

本項目的合作期限為12年（其中建設期2年，運營期10年），如建設期延長的，合作期限相應順延。

（三）項目建設資金來源

項目資金來源為本級預算資金+上級補助+銀行貸款（建設資金缺口由社會資本方采取向銀行貸款等方式籌集）。

（四）項目回報機制

本項目回報機制是上級補助、本級財政預算補貼。其中，上級補助資金作為建設期補助資金，直接折抵項目總投資；本級人民政府每年安排一定資金，在項目運營維護期內按照約定向社會資本方支付服務費。

（五）政府支持措施

本級人民政府出具采用ABO 模式實施公路建設的文件，并且政策文件明確項目實施主體的授權方式。與此同時，由本級財政主管部門出具補助資金支付計劃說明文件，確保按期支付各期服務費。

二、ABO模式與相關模式的比較分析

以上述ABO模式實施的某縣級公路項目為藍本，分析ABO模式與基礎設施和公共服務領域常見的投融資模式（如PPP/特許經(jīng)營、代建管理、BT模式）之間的差異，便于厘定ABO模式的具體合作邊界，特別是當下國家基礎設施和公共服務領域尚無明確政策直接調整和規(guī)制ABO模式的情況下，顯得更為重要。

（一）ABO模式與PPP 模式

1、模式程序不同

ABO模式項下，在確定項目業(yè)主（社會資本方）時，可能是通過公開招標等政府采購程序（如上述某縣級公路項目），也可能是由本級政府直接以授權方式確定項目業(yè)主而不進行任何采購程序（如2016年4月20日，北京市交通委員會代表北京市政府與京投公司正式簽署《北京市軌道交通授權經(jīng)營協(xié)議》，提出ABO模式，即由市政府授權京投公司履行北京市軌道交通業(yè)主職責，京投公司按照授權負責整合各類市場主體資源 ）?？梢?，采用ABO模式確定合作方的已知案例中并非都經(jīng)由競爭性采購程序。

PPP模式項下，由項目實施機構通過公開招標等法定采購程序確定社會資本方，采購程序系法定要求，也是該模式的必備要素。同時，PPP模式需要經(jīng)過必要的識別論證程序，通過“兩評一案”，方可確定以PPP模式實施并依規(guī)啟動采購程序。因此，相較于PPP模式而言，ABO模式缺乏前期必要的識別論證程序和必要的采購程序。

2、合作期限的基本要求不同

基于PPP模式長期合作、風險分擔原則，PPP項目最短合作年限不得低于10年（含建設期），如合作期限低于該限制性要求，則存在項目合規(guī)性風險。而ABO模式并無明確的合作年限限制，系根據(jù)政府方的具體授權內容和授權期限等因素確定合作期限。

3、項目回報機制不同

ABO模式項下，由政府方根據(jù)項目的投資及運營維護成本，在運營維護期每年按時支付一定的服務費用，并無明確的按效付費要求以及政府列支費用納入預算和中期財政規(guī)劃的強制性要求。而PPP模式需要根據(jù)項目類型、政府財政承受能力、是否有穩(wěn)定使用者付費基礎等因素，確定采用使用者付費、政府付費或者政府提供可行性缺口補助的回報機制，同時，政府方付費責任須與項目績效考核直接掛鉤，并且政府支出責任必須依法納入預算管理。

（二）ABO模式與委托代建模式

鑒于本文是以某縣級公路項目為藍本，從橫向比較角度，委托代建模式亦以公路建設項目為例，兩者間比較分析如下：

1、項目合作內容不同

相較于ABO模式，委托代建是項目法人通過招標等方式選擇滿足相應要求的項目管理單位為代建單位，由代建單位承擔項目建設管理及相關工作（如根據(jù)代建合同約定，組織編制招標文件，完成勘察設計、施工、監(jiān)理、材料設備供應等招標工作，協(xié)助完成征地拆遷工作，擬定項目進度計劃、資金使用計劃、工程質量和安全保障措施等），與ABO項目的合作內容具有明顯差異。

2、項目資金來源不同

ABO模式項下，由政府方授權確定的社會資本方直接或另行選定合作方負責籌集項目建設所需資金，或者由政府方直接撥付部分資金用于項目建設。委托代建模式下，選定的代建單位并不負責籌措項目建設所需資金，而是由項目法人自行籌集項目建設資金，由其按照約定支付工程建設的各項費用。

3、項目業(yè)主不同

ABO模式項下，是由政府方通過采購程序或直接簽署協(xié)議等方式授權確定項目業(yè)主單位（即社會資本方），履行授權范圍內的項目業(yè)主職責。委托代建模式下，是由項目法人（或項目業(yè)主）通過招標等方式選定的委托代建單位，該代建單位是專業(yè)化的項目管理單位，并不發(fā)生項目業(yè)主的變更。

（三）ABO模式與BT模式

1、合作內容不同

相較于ABO模式，BT模式中由社會資本方負責項目的投融資、建設及竣工驗收后的移交工作，并不涉及“O”這一“運營”環(huán)節(jié)。ABO模式要求社會資本方同時向政府方提供投資、建設、養(yǎng)護等整體服務。

2、模式合規(guī)性要求不同

根據(jù)《財政部關于進一步做好政府和社會資本合作項目示范工作的通知》（財金〔2015〕57號）第2條 、《關于組織開展第四批政府和社會資本合作示范項目申報篩選工作的通知》（財金〔2017〕76號）第2條 等規(guī)定，在政府與社會資本合作項目上，BT模式因涉及保底承諾、回購安排等而被認定為政府變相融資舉債，且不涉及項目運維及績效付費，已被逐漸禁止使用。而ABO模式在國家層面并無明確立法或者政策規(guī)定進行調整和規(guī)制，但是，該模式仍面臨當下規(guī)范地方政府舉債融資、防控政府隱性債務政策等有關規(guī)定的挑戰(zhàn)和質疑。

三、ABO模式存在的問題及操作建議

在明確ABO模式的合作內容及期限、項目建設資金來源、項目回報機制，以及該模式與相關模式的邊界條件基礎上，結合當前國家在基礎設施或公共服務領域相關法律法規(guī)、政策文件要求，分析ABO模式存在的問題，并依此提出相應完善操作建議，具體內容如下。

（一）ABO是否屬于政府采購行為，以及采購標的是什么？

1、ABO項目屬于政府采購行為

根據(jù)《政府采購法》第2條 、《政府采購法實施條例》第2條 以及《必須招標的工程項目規(guī)定》第2條 等規(guī)定，主要從項目資金來源判定是否屬于政府采購活動。結合ABO模式的資金來源（本級財政資金+上級補助+銀行貸款）、項目回款資金來源（運營維護期每年按時支付一定的服務費用）來看，ABO項目使用了財政性資金。同時，從ABO項目合作內容上看，是由社會資本方向政府方就基礎設施和公共服務項目提供投資、建設、養(yǎng)護等整體服務，區(qū)別于企業(yè)與企業(yè)之間合作、區(qū)別于商業(yè)經(jīng)營性項目合作等。因此，ABO項目屬于政府采購行為。

2、ABO模式項下，政府方的采購需求包含了“工程”和“服務”

基于《政府采購法》規(guī)定，政府采購：“是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務的行為，包括購買、租賃、委托、雇用等”，以及ABO項目屬于政府采購行為的前提下，ABO模式項下，政府采購的標的是工程，還是服務？結合上述以ABO模式實施的某縣級公路項目和北京市軌道交通ABO模式，其合作內容均明確由項目業(yè)主提供項目的投融資、建設、運營等整體服務，強調的是“整體服務”，即項目實操層面，傾向于認為ABO模式為社會資本方向政府方提供的“服務”。但是，從上述兩個案例來看，該模式合作內容卻包含了大量的建設內容，即“工程”。因此，從項目產(chǎn)出角度，ABO模式項下，政府方的采購需求包含了“工程”和“服務”。

（二）ABO模式項下授權項目業(yè)主是否需要經(jīng)過競爭性程序？

從上述項目實踐操作來看，有的ABO項目是通過采購程序確定項目業(yè)主的，有的是徑行以政府授權方式確定項目業(yè)主，是否通過競爭性程序授權項目業(yè)主并無統(tǒng)一做法?；贏BO項目屬于政府采購行為且政府方的采購需求包含了“工程”和“服務”的前提，根據(jù)《政府采購法》第26條、《政府采購法實施條例》第23條等規(guī)定，確定供應商（即ABO模式項下的項目業(yè)主或社會資本方）時應當通過公開招標、邀請招標、競爭性談判等法定采購方式。

（三）ABO模式的合規(guī)性問題

1、未通過競爭性程序確定社會資本方的，存在程序性法律瑕疵

基于上述ABO項目應當通過法定采購方式確定社會資本方作為項目業(yè)主，系國家法律作出的強制性要求，意在保障政府采購活動的公開、公平和公正，最大限度地提高財政資金的使用效率。如未通過競爭性程序確定社會資本方的，存在因程序不合法不合規(guī)而導致授權協(xié)議可能面臨無效的風險、政府方及其工作人員可能面臨行政處分的風險，以及給供應商造成損失可能面臨的賠償責任和項目融資不能的衍生風險等。

2、存在政府方變相融資舉債，增加政府性債務的風險

根據(jù)《國務院關于加強地方政府性債務管理的意見》（國發(fā)〔2014〕43號）規(guī)定剝離了企業(yè)的政府融資功能，并且明確規(guī)定地方政府舉債融資機制僅限于以政府債券形式舉債、PPP（即政府和社會資本合作），以及在依法擔保的范圍內規(guī)范的或有債務以及《財政部駐各地財政監(jiān)察專員辦事處實施地方政府債務監(jiān)督暫行辦法》（財預〔2016〕175號）規(guī)定：“除發(fā)行地方政府債券、外債轉貸外，地方政府及其所屬部門不得以任何方式舉借債務，不得為任何單位和個人的債務以任何方式提供擔?！焙拓斦堪l(fā)布《關于進一步規(guī)范地方政府舉債融資行為的通知》（財預〔2017〕50號）規(guī)定：“地方政府舉債一律采取在國務院批準的限額內發(fā)行地方政府債券方式，除此以外地方政府及其所屬部門不得以任何方式舉借債務”，均明確限定了地方政府融資舉債的方式和途徑，ABO模式均不屬于當前政策允許的任一政府融資舉債的方式或途徑。

并且，ABO模式項下，雖授權社會資本方履行項目業(yè)主職責，但，實際上卻發(fā)揮著籌集項目建設資金的融資功能。政府方除建設期補貼外，在運營維護期也需逐年支付服務費，而非先有預算再采購或者事前經(jīng)財政承受能力評估且事后列入預算管理，對于政府方的支出責任無法有效預期和控制，存在形成政府方隱性債務的可能性。

（四）ABO模式的操作建議

針對ABO模式存在的上述問題，從規(guī)范項目操作和有效防范項目操作風險角度，提出如下完善建議：

1、增加程序性設置

在政府方授權社會資本方作為項目業(yè)主前，應當增設必要的競爭性采購程序，即先由政府方通過法定采購方式選定社會資本方，再通過簽署協(xié)議或者出具授權書方式確認社會資本方作為項目業(yè)主的權責角色。

2、完善財政承受能力評估機制，并且政府付費依法納入預算管理，防止產(chǎn)生政府隱性債務

在以ABO模式實施基礎設施和公共服務設施項目投融資前，由政府方協(xié)調財政等主管部門對政府方將要在ABO項目中的支出責任進行客觀、全面評估，確定政府方財力是否可承受。同時，銜接政府支出責任納入預算管理與政府方向項目業(yè)主支付費用的程序性要求，并且從財政支付績效考核與項目付費績效考核關聯(lián)角度，提高財政資金使用效率。在項目執(zhí)行過程中，嚴格規(guī)范項目建設投資調增程序，確定項目投資控制責任主體，如客觀上導致當期納入預算資金無法如期支付的，應當轉列入下年度財政預算保障按約支付，有序規(guī)范政府舉債，防止產(chǎn)生隱性債務。

3、提供政策性保障

雖ABO模式在國家層面并無明確立法或者政策規(guī)定進行調整和規(guī)制，但該模式卻無法規(guī)避當下國家規(guī)范政府融資舉債、防范金融風險的政策性規(guī)定的限制。從穩(wěn)妥項目操作起見，在滿足上述“增加程序性設置”、“完善財政承受能力評估機制，并且政府付費依法納入預算管理，防止產(chǎn)生政府隱性債務”的操作建議基礎上，可由地方政府出臺具備一定效力層級的專門政策文件予以確認、落實和保障ABO模式實施。另外，建議在地方政府出臺的政策文件中，厘定行政授權或行政委托與ABO模式之間關系，特別是ABO模式項下由履行項目業(yè)主職能的社會資本方負責籌集項目建設資金的工作。

4、模式轉變

如ABO項目因程序不合規(guī)或者存在變相融資舉債風險，或者無法如期完成項目融資等導致項目無法順利實施的，有必要根據(jù)具體項目情況轉化項目實施模式，可轉化為傳統(tǒng)政府采購（采購工程或貨物）、政府購買服務、PPP等模式。

結語

ABO模式到底是基礎設施和公共服務領域的投融資機制創(chuàng)新，還是當下規(guī)范地方政府融資舉債、防范金融風險的政策緊縮背景下的融資變種？筆者嘗試從一則公路ABO項目入手，分析其構成要件以及與相關模式之間的不同，明確ABO的模式界限，在此基礎上，確定ABO項目與政府采購活動的關系，分析ABO模式可能存在的風險，并提出完善的操作建議，便于后續(xù)ABO模式被各地無限復制時有所節(jié)制和思考。（中倫律師事務所張留雨對本文亦有貢獻）

1 由于我國當下并未在立法層面明確PPP與特許經(jīng)營關系，從廣義角度上將，PPP模式涵蓋了特許經(jīng)營模式適用范圍，因此，本文不再贅述ABO模式與特許經(jīng)營關系。

2 北京市基礎設施投資有限公司：《北京市軌道交通授權經(jīng)營協(xié)議正式簽署》，載http://www.bii.com.cn/705-1781-5707.aspx。最后訪問日期：2018年10月28日。

1 第二條 對采用建設-移交（BT）方式的項目，通過保底承諾、回購安排等方式進行變相融資的項目，財政部將不予受理。

2 第二條 項目不得采用建設-移交（BT）方式實施，不得以任何方式承諾回購社會資本方的投資本金，不得以任何方式承擔社會資本方的投資本金損失，不得以任何方式向社會資本方承諾最低收益。

3 第二條 本法所稱政府采購，是指各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。

4 第二條 政府采購法第二條所稱財政性資金是指納入預算管理的資金。以財政性資金作為還款來源的借貸資金，視同財政性資金。國家機關、事業(yè)單位和團體組織的采購項目既使用財政性資金又使用非財政性資金的，使用財政性資金采購的部分，適用政府采購法及本條例；財政性資金與非財政性資金無法分割采購的，統(tǒng)一適用政府采購法及本條例。

5 第二條全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括：

（一）使用預算資金200 萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目；

（二）使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目。