實質(zhì)性變更的判斷需同時考慮變更的實質(zhì)性內(nèi)容及量化程度
——最高人民法院裁判規(guī)則典型案件解析之一

文/ 北京市中倫（上海）律師事務(wù)所 周月萍律師團隊

【裁判規(guī)則】

實質(zhì)性變更的判斷，一方面需要把握變更的實質(zhì)性內(nèi)容，另一方面也需要把握變更的量化程度，如果價款輕微調(diào)整則不構(gòu)成實質(zhì)性變更。

【典型案例】

四川尚高建設(shè)有限公司與北川羌族自治縣城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)和住房保障局建設(shè)工程施工合同糾紛【（2014）民申字第842號】

黑白合同 實質(zhì)性變更

【裁判要旨】

招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂工期、工程價款、工程項目性質(zhì)等影響中標(biāo)結(jié)果實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議，導(dǎo)致合同雙方當(dāng)事人就實質(zhì)內(nèi)容享有的權(quán)利義務(wù)發(fā)生較大變化的，應(yīng)認(rèn)定為變更中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容。但應(yīng)注意把握變更的量化程度，如果價款輕微調(diào)整則不構(gòu)成實質(zhì)性變更。

裁判規(guī)則解讀：

一、案例規(guī)則分析

認(rèn)定“黑白合同”時，如何正確把握“實質(zhì)性內(nèi)容”一直是困擾司法實踐的難題。最高人民法院（民一庭）馮小光法官在《適用〈解釋〉應(yīng)當(dāng)處理好的幾個問題》一文中主張，認(rèn)定“黑合同”應(yīng)當(dāng)把握以下幾點：（1）施工合同的特性決定了所有的施工合同都需要細(xì)化和變更后才能履行，通過招投標(biāo)形式簽訂的施工合同也不例外。不能機械得理解為通過招投標(biāo)簽訂的合同，在簽約后就不能再補充、修訂、細(xì)化，只能一份合同履行到底；（2）認(rèn)定“實質(zhì)性內(nèi)容”的標(biāo)準(zhǔn)屬于法官自由裁量權(quán)的組成部分。目前對“實質(zhì)性內(nèi)容”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不宜過嚴(yán)；（3）“備案”不是認(rèn)定“黑白合同”的法定依據(jù)，只是參考因素之一。備案合同與中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容相悖的，應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同記載的實質(zhì)性內(nèi)容為準(zhǔn)。

部分地方高級人民法院也陸續(xù)出臺規(guī)范性文件，對判定“黑白合同”涉及“實質(zhì)性內(nèi)容”的標(biāo)準(zhǔn)進一步加以明確和細(xì)化，使《施工合同解釋》第21條的規(guī)定更具實際操作性。2012年初，浙江省高級人民法院出臺《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（以下簡稱“浙江高院解答”）?！墩憬咴航獯稹返?5條規(guī)定，認(rèn)定“黑白合同”時所涉的“實質(zhì)性內(nèi)容”主要包括合同中的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分內(nèi)容；如雙方另行簽訂的建設(shè)工程施工合同或者補充協(xié)議在這三部分內(nèi)容上與中標(biāo)合同不一致的，則認(rèn)定為存在“黑白合同”問題。對此，北京市高級人民法院于2012年8月份出臺的《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（以下簡稱“北京高院解答”）也持相同觀點?！墩憬咴航獯稹返?5條同時規(guī)定，“對施工過程中，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補充協(xié)議、會談紀(jì)要、往來函件、簽證等洽商紀(jì)錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的書面文件，不應(yīng)認(rèn)定為《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定的招標(biāo)人和中標(biāo)人再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。

目前，學(xué)術(shù)通說關(guān)于合同“實質(zhì)性內(nèi)容”的解釋是指影響或者決定當(dāng)事人基本權(quán)利義務(wù)的條款。我國《合同法》第30條規(guī)定：“有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。”在建設(shè)工程施工領(lǐng)域，工程價款、工程質(zhì)量和工程期限三個方面對當(dāng)事人之間的利益影響甚大，對這三個方面的變更為合同的實質(zhì)性變更，而不是指一般的合同內(nèi)容變更或其它條款的修改。在這里，所謂工程價款是指建設(shè)單位按照合同約定應(yīng)當(dāng)支付給施工企業(yè)為其施工的代價；所謂工程質(zhì)量，是指合同約定的工程具體條件，也是這一工程區(qū)別于其他同類工程的具體特征；所謂工程期限是指合同中約定的工程完工并交付驗收的時間。

另外，《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條第一款雖然規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！边@一條文的立法宗旨一方面在于有效維護社會公共利益和公眾安全，防止國有資產(chǎn)流失和政府官員的腐??；另一方面在于保護其他未中標(biāo)人的合法權(quán)益。這一條文明確規(guī)定了不得簽訂背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，但并不是說招投標(biāo)形成的建設(shè)工程合同絕對不能做實質(zhì)性內(nèi)容的變更?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》、《解釋》及相關(guān)法律法規(guī)也沒有排除和限制《合同法》賦予當(dāng)事人依法變更合同的權(quán)利。

一般說來，合同的依法變更應(yīng)同時具備以下兩個條件：（1）客觀情況發(fā)生根本性變化―合同變更的前提條件。 中標(biāo)合同履行中，客觀情況的變化不可避免地導(dǎo)致了合同約定的價款、質(zhì)量和工期等內(nèi)容變更，依法行使合同變更權(quán)是當(dāng)事人締約自由及意思自治原則的體現(xiàn)，是符合相關(guān)法律規(guī)定的。如果合同成立后的客觀情況與招投標(biāo)時發(fā)生了根本性的變化，即招投標(biāo)時的條件都已不具備，當(dāng)時所體現(xiàn)的社會公共利益、公眾安全和第三者的合法權(quán)益也發(fā)生了根本性變化，或是設(shè)計發(fā)生重大變更導(dǎo)致工程量的重大增減，此時如果不允許雙方當(dāng)事人對合同實質(zhì)性內(nèi)容做出變更，則不符合《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條的立法宗旨，勢必?fù)p害國家、集體、他人的合法權(quán)益。故這種前提下可以適用情勢變更原則依法對合同內(nèi)容進行變更。（2）當(dāng)事人協(xié)商一致—變更的實質(zhì)條件。根據(jù)合同法的理論，合同變更，應(yīng)當(dāng)具有變更合同的基礎(chǔ)，通常分為協(xié)議變更和法定變更。《合同法》第77條規(guī)定“當(dāng)事人協(xié)商一致的可以變更合同”，此即為合意變更合同。因此，只有當(dāng)具備了上述前提條件的情況下，客觀情況允許對合同變更時，經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商同意，才可以對合同的實質(zhì)性內(nèi)容進行變更，此種變更才符合《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條的立法宗旨。

所以，經(jīng)過招投標(biāo)形成的建設(shè)工程合同也可以進行實質(zhì)性變更，但必須同時具備上述兩個條件，缺一不可。也就是說，在中標(biāo)合同簽訂后，任何一方當(dāng)事人都有權(quán)依法通過協(xié)商變更合同部分條款。如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，經(jīng)雙方協(xié)商一致可以變更合同內(nèi)容，但要使變更后的合同發(fā)生法律效力，必須及時就有關(guān)合同變更的內(nèi)容到建設(shè)行政主管部門備案。這樣，才能從根本上制止不法行為的發(fā)生，減少雙方糾紛的發(fā)生，有利于維護建筑市場公平競爭秩序，也有利于《招標(biāo)投標(biāo)法》的貫徹實施。

為此，筆者主張，在判斷“實質(zhì)性變更”時要考慮個案的具體情況，不能機械地理解和適用法條。一方面需要把握變更的內(nèi)容，另一方面也需要把握變更的量化程度。實踐中，既要甄別“黑白合同”，也要注意保護建設(shè)工程施工合同雙方當(dāng)事人修改、變更合同的權(quán)利。關(guān)鍵是要把握好確認(rèn)正常的合同變更行為與規(guī)避中標(biāo)行為或?qū)嵸|(zhì)性違反或背離的界線。至于具體如何量化“合法變更”和“實質(zhì)性違反或背離”的程度區(qū)別，法律沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，在這個問題上法官擁有一定的自由裁量權(quán)。

二、相關(guān)規(guī)定

（1） 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第21條：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。

（2） 《安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見》第9條：承包人就招投標(biāo)工程承諾對工程價款予以大幅度讓利的，屬于對工程價款的實質(zhì)性變更，應(yīng)認(rèn)定無效；承包人就非招投標(biāo)工程承諾予以讓利，如無證據(jù)證明讓利后的工程價款低于施工成本，可認(rèn)定該承諾有效，按該承諾結(jié)算工程價款。

（3） 《北京高院解答》第16條就“‘黑白合同’中如何認(rèn)定實質(zhì)性內(nèi)容變更? ”：招投標(biāo)雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價款、計價方式、施工工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等中標(biāo)結(jié)果的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《解釋》第21條規(guī)定的實質(zhì)性內(nèi)容變更。中標(biāo)人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，亦應(yīng)認(rèn)定為變更中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容。備案的中標(biāo)合同實際履行過程中，工程因設(shè)計變更、規(guī)劃調(diào)整等客觀原因?qū)е鹿こ塘吭鰷p、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或施工工期發(fā)生變化，當(dāng)事人簽訂補充協(xié)議、會談紀(jì)要等書面文件對中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容進行變更和補充的，屬于正常的合同變更，應(yīng)以上述文件作為確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。

（4） 《廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第2條：最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規(guī)定的“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”主要指的是工程計價標(biāo)準(zhǔn)、工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等主要條款內(nèi)容差距較大。建設(shè)工程施工過程中，當(dāng)事人以補充協(xié)議等形式約定的正常的工程量增減、設(shè)計變更等，一般不認(rèn)定為“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”。

（5） 《浙江高院解答》第15條：如何認(rèn)定“黑白合同”？

認(rèn)定“黑白合同”時所涉的“實質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對施工過程中，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補充協(xié)議、會談紀(jì)要、往來函件、簽證等洽商紀(jì)錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的書面文件，不應(yīng)認(rèn)定為《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定的“招標(biāo)人和中標(biāo)人再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。

同類案例索引

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