論預約合同的繼續(xù)履行

冷悅菊

四川大學法學院，四川 成都 610207

2012年頒布的《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《買賣合同司法解釋》)第2條首次在法律上正式承認了預約合同作為獨立合同的地位，但在涉及預約合同能否適用繼續(xù)履行時，《買賣合同司法解釋》的制定者鑒于其復雜性，回避了這一問題，以致該問題在學術界引起了激烈的爭論，在審判實踐中也意見不一。本文擬對繼續(xù)履行能否適用于預約合同進行簡要探究，以期為進一步明確預約合同的違約責任承擔形式貢獻綿薄之力。

一、繼續(xù)履行可適用性之爭

(一)否定說

該觀點認為，預約合同違約時不能適用繼續(xù)履行的責任承擔形式，梁慧星教授持此種觀點。主要理由如下：

第一，根據(jù)《合同法》第4條之規(guī)定，公民享有完全依據(jù)自己的意志決定是否訂立合同的自由，若法院強制要求當事人締結(jié)本約，將剝奪當事人的意思自治，屬于《合同法》第110條第(1)項規(guī)定“法律上不能履行”。①第二，法院的強制執(zhí)行只能針對有具體執(zhí)行內(nèi)容的物或行為，預約合同以訂立本約為履行標的，不存在具體的執(zhí)行內(nèi)容，且當事人的意志給付也無法成為強制履行的對象。第三，合同違約情況的發(fā)生，常常是由于客觀因素的限制或者法律上的阻礙導致履行不能，繼續(xù)履行的適用范圍極其受限。

(二)肯定說

肯定說認為，預約合同可以適用繼續(xù)履行的責任方式，持此種觀點的學者包括王澤鑒、史尚寬、王利明等。主要理由如下：

第一，既然承認預約是獨立的合同，就應當適用《合同法》關于違約責任的一般規(guī)定，而《買賣合同司法解釋》第2條并沒有排除繼續(xù)履行的適用。第二，雙方當事人訂立預約的過程系雙方真實的意思表示，完全合乎合同自由，既然個人可以“自主決定”，就應當對自己的行為“自我負責”，并需對他人的信賴以及交易安全兼籌并顧。第三，其他國家和地區(qū)的立法中有大量在預約合同中適用繼續(xù)履行的先例可循。

二、預約合同的效力

預約合同能否適用繼續(xù)履行，很大程度上取決于對預約合同法律效力的選擇，這也是學界眾多爭論的源頭。

(一)預約合同效力學說之分

關于預約合同的效力學說，目前討論得最多的主要有三種學說：“必須磋商說”，指的是合同雙方締結(jié)預約之后，僅需本著誠信的原則去磋商談判即可，最終能否訂立本約在所不問?！皯斁喖s說”則認為，預約成立并生效之后，預約雙方當事人須依誠實信用原則進行磋商，除因不可歸責于雙方的事由外，應當締結(jié)本約?！顿I賣合同司法解釋》第2條即采用了這一學說。“內(nèi)容決定說”認為，如果預約尚未確定本約的主要條款，當事人只負有誠信磋商的義務；而如果預約已經(jīng)包含了主要本約條款，則雙方負有應當締約的義務。

(二)預約合同采“應當締約說”為宜

首先，“必須磋商說”過度傾向于保護買受人的利益，買受人可以同時得到更多的交易機會而將出賣人至于非常被動的地位。該學說將誠實信用作為衡量是否完滿履行預約合同義務的標準，而“誠信”并沒有一個可量化的標準，進入司法程序之后，對“誠信”進行舉證存在極大的難度。

其次，“內(nèi)容決定說”將“主要本約條款”作為界定法律后果的關鍵標志，同樣沒有一個準確的范圍，即使賦予法官較大的自由裁量權(quán)，在辨析合同內(nèi)容的過程中，也會消耗大量司法資源，增加當事人的訴累。

筆者認為，預約合同的效力采取“應當締約說”為宜。其一，“應當締約說”能夠有效維護買賣雙方的利益平衡，防止買方肆意撕毀合約而損害賣方的利益，在賣方違約時，買方也可尋求有效的救濟途徑。其二，“應當締約說”能夠大大減少交易過程中的不確定因素，減少不必要的爭議。其三，采用“應當締約說”，可以有效促使當事人在交易過程中審慎行使自己的權(quán)利，而不是將預約視為一個毫無約束力的約定。對預約合同采用“應當締約說”意味著，當一方違約時，守約方有權(quán)請求以繼續(xù)履行的方式維護自己的合法權(quán)益。

三、繼續(xù)履行之比較法借鑒

同為大陸法系的德國、瑞士、日本以及我國臺灣地區(qū)等均認可繼續(xù)履行作為預約合同違約責任的承擔方式之一，為我國繼續(xù)履行在預約合同中的適用提供了很好的借鑒。

德國：預約的義務是強制訂立本約。德國通說認為，預約合同具有強制訂立本約的效力。當一方怠于履行預約合同，守約方可訴諸法院，以法院裁判的形式取代違約方做出承諾，判決一經(jīng)生效，即視為訂立本約之意思表示發(fā)出，本約成立。

臺灣：特定執(zhí)行。我國臺灣地區(qū)預約合同中的繼續(xù)履行稱為“特定執(zhí)行”。只要預約合同出現(xiàn)遲延履行的情況，除存在相反協(xié)議，或客觀上或法律上執(zhí)行不能外，即使遲延不可歸責于違約方，守約方亦可申請?zhí)囟▓?zhí)行。

日本：預約完結(jié)權(quán)?！度毡久穹ā返?56條第1款規(guī)定：“買賣一方的預約，自他方表示完結(jié)買賣的意思表示時起，發(fā)生買賣的效力?！币簿褪钦f，只要一方當事人根據(jù)預約發(fā)出訂立本約的意思表示，無須相對人的承諾，本約即可成立，學說上稱為“買賣完結(jié)權(quán)或預約完結(jié)權(quán)”。②

四、應肯定預約合同可適用繼續(xù)履行

綜合上文關于預約合同繼續(xù)履行的理論闡述及比較法借鑒，筆者認為，認可繼續(xù)履行在預約合同違約責任中的適用更具說服力和實際價值。

(一)預約合同不存在不能繼續(xù)履行之限制

首先，自由從來都不是絕對的，自由應受法律以及自己允諾的限制。雙方當事人遵循內(nèi)心真意訂立預約合同，本身就表明，當事人愿意受其約束并對自己將來自由訂立本約的權(quán)利做出限制。其次，若訂立本約不存在履行不能，那么對預約合同的履行也不存在法律或事實上的障礙；最后，不適于強制履行的合同主要是指受制于合同性質(zhì)、人身自由等條件，即使繼續(xù)履行也無法達到合同目的的合同。繼續(xù)履行通過法院強制的方式促使合約達成，并未對當事人的人身產(chǎn)生任何限制。

(二)繼續(xù)履行具有可行性

一般而言，我國法律所稱的預約合同應具備一定的確定性，即在預約中包含本約的部分內(nèi)容，使本約的訂立成為可能。當一方不為意思表示，法院可基于預約合同的內(nèi)容，對其他條款予以補足，補足的方法諸如合同漏洞填補規(guī)則、組織雙方當事人磋商或法院根據(jù)誠實信用原則確定等。而根據(jù)前文所述繼續(xù)履行在大陸法系國家和地區(qū)的適用可知，經(jīng)過多年的實踐考驗，繼續(xù)履行在預約合同違約責任中切實可行，發(fā)揮了應有之作用。

(三)繼續(xù)履行可適用并非必然適用

肯定繼續(xù)履行在預約合同中的適用并不意味著所有預約合同的違約責任都以繼續(xù)履行的方式承擔。在選擇以何種形式承擔違約責任時，應首先考慮個案合同在法律上或事實上是否能夠繼續(xù)履行，并充分尊重當事人的自由選擇?！逗贤ā返?10條所規(guī)定的繼續(xù)履行的除外情形，對預約合同同樣適用。繼續(xù)履行并不能保證每個預約都能促成本約的最終締結(jié)，但并不能因此否認繼續(xù)履行的存在價值。

五、結(jié)語

作為合同違約責任的一種重要的方式，繼續(xù)履行在預約合同中也應該有其適用的空間。承認繼續(xù)履行在預約合同中的適用，能夠有效維護交易穩(wěn)定，促使誠信原則的遵守，保護當事人的利益平衡，凸顯預約合同的法律價值。

[ 注 釋 ]

①梁慧星.預約合同解釋規(guī)則——買賣合同解釋(法釋〔2012〕8號)第二條解讀[EB/OL].http：//www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=3462.

②葉鋒.論預約合同的出路——以類型系列的構(gòu)建為分析視角[J].法律適用，2015(9)：85.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]王利明.合同法研究第二卷(修訂版)[M].北京：中國人民大學出版社，2011.

[2]奚曉明，主編.關于買賣合同司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2012.

[3]王澤鑒.債法原理[M].北京：北京大學出版社，2013.

[4]湯文平.德國預約制度研究[J].北方法學，2012(1).