信息時(shí)代下的通訊監(jiān)察

李慧泉

中南民族大學(xué)，湖北 武漢 430074

一、信息時(shí)代通訊監(jiān)察的復(fù)雜化

相較與傳統(tǒng)的通訊而言，信息時(shí)代的通訊十分復(fù)雜，人們很容易利用各種方式隱匿自己的存在，逃避司法機(jī)關(guān)的偵查。偵查機(jī)關(guān)很難確定通訊的對(duì)象，通訊的種類及號(hào)碼等足以識(shí)別特定對(duì)象的典型特征，例如行為人是利用區(qū)域網(wǎng)絡(luò)所分配的虛擬IP，那么所能追查到的，便只有對(duì)外連線的實(shí)體IP位置，或者行為人使用的是隨機(jī)配發(fā)IP位置上的上網(wǎng)服務(wù)，也不能單就IP位置直接特定出網(wǎng)絡(luò)使用者，而必須搭配ISP從業(yè)者所留存的通訊記錄和客戶資料加以交叉對(duì)比才可能得知使用者的身份，進(jìn)一步說(shuō)，網(wǎng)絡(luò)使用者也可以利用隱藏IP的軟件，從而可能造成追查上的困難。

除此之外，行為人也可能透過后門程序來(lái)遠(yuǎn)端遙控該IP位置所代表的電腦進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)，在這種情形下，該IP位置所代表的電腦只不過是犯罪行為人的“跳板”，并不是真正的通訊來(lái)源，即便被得知入侵該“跳板”電腦，入侵的人也可能以斷線等各種方式來(lái)擺脫執(zhí)法者的追蹤偵查而不留痕跡。即使該IP位置真的是通訊來(lái)源，如果該IP位置所代表的電腦是多數(shù)人或不特定的人操作，例如圖書館、網(wǎng)咖等，由于使用者眾多，因此也不能直接由IP位置得知何人為真正的網(wǎng)絡(luò)使用者。故相較于傳統(tǒng)電話、行動(dòng)電話等通訊設(shè)備，信息時(shí)代的網(wǎng)絡(luò)通訊具有較高的不特定性，犯罪當(dāng)事人雙方若每次進(jìn)行犯罪聯(lián)絡(luò)時(shí)，都在不同的地點(diǎn)上網(wǎng)，且網(wǎng)絡(luò)犯罪者利用特殊的電腦技術(shù)，使執(zhí)法者難以在同一時(shí)間點(diǎn)進(jìn)行攔截追蹤，如此一來(lái)，要選擇哪一個(gè)節(jié)點(diǎn)進(jìn)行截取通訊內(nèi)容，就發(fā)生實(shí)際運(yùn)作上的困難，自然加深偵查的難度。

二、現(xiàn)行法律關(guān)于通訊隱私的規(guī)定

我國(guó)現(xiàn)行憲法并沒有規(guī)定公民享有隱私權(quán)，更不論進(jìn)一步的通訊隱私權(quán)，但在有關(guān)的規(guī)定中可以看出公民在我國(guó)享有通訊隱私的利益。在我國(guó)《憲法》第38條規(guī)定保護(hù)公民的人格尊嚴(yán)、第39條保護(hù)公民住宅不受侵犯和第40條規(guī)定保護(hù)公民的通信自由和通訊秘密；我國(guó)《刑法》第252、253條規(guī)定“侵犯通訊自由罪”和第253“私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪”是涉及保護(hù)公民通訊隱私的條款，而253條之一直接規(guī)定了“侵犯公民個(gè)人信息罪”這是刑法領(lǐng)域保護(hù)個(gè)人隱私的進(jìn)步，暗含了我國(guó)對(duì)通訊隱私保護(hù)的重視。2012年修正《刑事訴訟法》時(shí)新增了技術(shù)偵查的章節(jié)，在技術(shù)偵查的章節(jié)中第148條規(guī)定了技術(shù)偵查的適用范圍及第150條規(guī)定偵查人員遵守的法律義務(wù)以期偵查機(jī)關(guān)在實(shí)施技術(shù)偵查措施時(shí)也對(duì)公民的通訊隱私權(quán)進(jìn)行保護(hù)，但在這個(gè)最直接、最嚴(yán)厲可能侵犯公民通訊隱私權(quán)的方面，法律對(duì)通訊隱私權(quán)的保護(hù)是不夠的，既沒有規(guī)定相應(yīng)的法律監(jiān)督措施也沒有明確規(guī)定可實(shí)施技術(shù)偵查案件的客體范圍。

在2017年最新修訂的《民法典·總則編》中第110條、111條直接規(guī)定自然人享有隱私權(quán)、自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)；早在2009年的《侵權(quán)責(zé)任法》第二條里也明確列舉了隱私權(quán)以對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。除了上述之外，《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》、《中華人民共和國(guó)電信條例》、《中華人民共和國(guó)郵政法》、《互聯(lián)網(wǎng)電子郵件服務(wù)管理辦法》、《國(guó)家安全法》等都有條款隱含者對(duì)通訊隱私的原則性保護(hù)。

三、通訊隱私法律保護(hù)未來(lái)的發(fā)展方向及建議

人民秘密通訊自由及隱私權(quán)總與國(guó)家安全、社會(huì)秩序間存在價(jià)值沖突，偵查機(jī)關(guān)的通訊監(jiān)察行為是對(duì)人民通訊隱私權(quán)最為直接、最為嚴(yán)厲侵害。特別在大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、人工智能技術(shù)高速發(fā)展的信息時(shí)代，為了在保障人權(quán)、制約公權(quán)力和維護(hù)社會(huì)秩序、有效追訴犯罪間取得動(dòng)態(tài)平衡，對(duì)我國(guó)信息時(shí)代通訊隱私權(quán)的保障及通訊監(jiān)察手段授權(quán)與監(jiān)督的單獨(dú)立法提出以下立法建議：

(一)原則性規(guī)范

1.重罪原則

通訊監(jiān)察是一種侵犯?jìng)€(gè)人秘密通訊自由及隱私權(quán)的行為，所以欲為此行為時(shí)，需要是重大危害法益的情況，限制在需要一定以上的重罪才可以成為發(fā)動(dòng)要件。授權(quán)采取通訊監(jiān)察手段案件的范圍不能只依據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第148條概括式的規(guī)定，這會(huì)使得偵查機(jī)關(guān)存在進(jìn)一步擴(kuò)大自己的權(quán)限范圍的可能，所以需要進(jìn)一步明確。筆者認(rèn)為對(duì)于通訊監(jiān)察案件的范圍采取概括加列舉的方式更為合理，可在第一項(xiàng)規(guī)定能采取通訊監(jiān)察手段最輕的法定刑，第二項(xiàng)列舉規(guī)定刑法分則的具體罪名，且對(duì)于重罪原則的例外規(guī)定作嚴(yán)格的解釋，以保障人民的秘密通訊自由和隱私權(quán)。

2.相關(guān)性原則

將通訊監(jiān)察的對(duì)象限制在有相當(dāng)理由可以相信其通訊內(nèi)容與本案有關(guān)的人，以保障人民通訊隱私權(quán)不受政府的不合理侵害。所以通訊監(jiān)察的實(shí)施，需要有一定證據(jù)存在，有足夠懷疑才可以實(shí)施，不可以放任國(guó)家的主觀認(rèn)定。而就信息時(shí)代的通訊監(jiān)察來(lái)說(shuō)，因?yàn)槠溆绊懭嗣竦姆秶蜕疃榷急纫话闼阉骺垩簛?lái)的廣且深，若把前提定為“事實(shí)上認(rèn)為有犯罪嫌疑”的話，可能還會(huì)顯得過于簡(jiǎn)單，所以我們可以效仿美國(guó)，可再對(duì)此進(jìn)行限縮，將通訊監(jiān)察的實(shí)施限縮為需要犯罪已經(jīng)發(fā)生或是有相當(dāng)理由認(rèn)為將要發(fā)生，以貫徹保障人民基本權(quán)利的目的。

3.最小侵害原則

也就是國(guó)家實(shí)施通訊監(jiān)察行為不得逾越必要的程度且應(yīng)該以侵害最小的方法實(shí)施通訊監(jiān)察措施，而在獲得所需要的通訊后，就應(yīng)該停止監(jiān)察。最小侵害原則不僅包括“效果”的最小性，還包括“手段”的最小性，為了在信息時(shí)代落實(shí)最小侵害原則的概念，可以將通訊監(jiān)察分為幾個(gè)階段進(jìn)行，再依據(jù)階段性的成果判斷有無(wú)繼續(xù)實(shí)施監(jiān)察行為的必要，因?yàn)橥ㄓ嵄O(jiān)察多是針對(duì)“未來(lái)”的通訊內(nèi)容做為對(duì)象，該通訊監(jiān)察是否真的可以達(dá)成目的，只有“實(shí)施”了才知道，如果事后發(fā)現(xiàn)只是一種“無(wú)意義”的通訊監(jiān)察，此時(shí)對(duì)人民的秘密通訊自由和通訊隱私權(quán)是極大的傷害。

(二)程序性規(guī)范

1.以人為單位，一人一批準(zhǔn)申請(qǐng)書

為了避免偵查機(jī)關(guān)包裹式申請(qǐng)通訊監(jiān)察，減少承辦人員違法夾帶監(jiān)聽的機(jī)會(huì)。避免偵查機(jī)關(guān)在通訊監(jiān)察活動(dòng)中模糊監(jiān)察對(duì)象，使用別的字號(hào)案件申請(qǐng)通訊監(jiān)察的批準(zhǔn)書用以廣泛監(jiān)聽可能與案件有關(guān)的關(guān)聯(lián)人，使之可能不符合重罪原則，可能只是證人的人，都成了被監(jiān)聽的對(duì)象。故在同一偵查案號(hào)下，如果是多人犯罪就應(yīng)該申請(qǐng)多份批準(zhǔn)書，如果一人犯數(shù)罪的，則仍然為一份批準(zhǔn)書，這項(xiàng)程序性規(guī)范可以特定受監(jiān)察人，讓享有批準(zhǔn)權(quán)的主體能夠完整審查每一個(gè)受監(jiān)察人的監(jiān)察必要性，并于通訊監(jiān)察結(jié)束后確實(shí)通知受監(jiān)察人保障其救濟(jì)權(quán)利。

2.制作通訊監(jiān)察報(bào)告書

執(zhí)行通訊監(jiān)察的機(jī)關(guān)，在通訊監(jiān)察期間內(nèi)每一個(gè)月至少作出一次以上的通訊監(jiān)察報(bào)告書，說(shuō)明通訊監(jiān)察行為的進(jìn)行情況，以及有無(wú)繼續(xù)執(zhí)行監(jiān)察的必要。檢察官或批準(zhǔn)申請(qǐng)書的負(fù)責(zé)人可以隨時(shí)命令執(zhí)行機(jī)關(guān)提出報(bào)告。在月報(bào)告的同時(shí)，還設(shè)置期中、期末兩次固定報(bào)告時(shí)間，把不同受監(jiān)察人的通訊內(nèi)容與案情相關(guān)程度、涉案形態(tài)等整理、歸納，據(jù)以作為對(duì)每位涉案人通訊監(jiān)察的依據(jù)。

3.違法通訊監(jiān)察的救濟(jì)

法律的威懾力直接體現(xiàn)在其懲罰措施，通訊監(jiān)察行為與人民的秘密通訊自由、隱私權(quán)息息相關(guān)，對(duì)于違法監(jiān)察他人通訊的人處以刑事責(zé)任，體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)于公民權(quán)利的保障。對(duì)于違法監(jiān)察他人通訊的；執(zhí)行或協(xié)助執(zhí)行通訊監(jiān)察的公務(wù)員或從業(yè)人員，借職務(wù)之便(權(quán)力、機(jī)會(huì)或是方法)違法監(jiān)察他人通訊的；意圖營(yíng)利而違法監(jiān)察他人通訊的；明知是違法監(jiān)察通訊所得資料，沒有正當(dāng)原因泄露或交付的可以處以有期徒刑。除了刑事救濟(jì)，在民事救濟(jì)方面違反法律規(guī)定監(jiān)察他人通訊或泄露、提供、使用監(jiān)察通訊所得數(shù)據(jù)的，被害人可向法院請(qǐng)求其承擔(dān)損害賠償責(zé)任；被害人要是不是財(cái)產(chǎn)上的損害，損害其通訊隱私的，也可以請(qǐng)求賠償相當(dāng)?shù)慕痤~；名譽(yù)被侵害的，可以同時(shí)請(qǐng)求恢復(fù)名譽(yù)相關(guān)的適當(dāng)處分。