我國公平競爭審查制度相關(guān)研究
——自我審查模式初探

肖 仙

四川大學法學院，四川 成都 610207

一、概述

(一)歷史沿革

2016年6月《國務(wù)院關(guān)于在市場體系中建立公平競爭審查制度的意見》(下稱《意見》)發(fā)布，明確了公平競爭審查制度的總體要求、基本原則；基本確立了該制度的審查對象、方式及標準等。2017年10月五部門發(fā)布了《公平競爭審查制度實施細則(暫行)》(下稱《細則》)，將《意見》的原則具體化，并在附件里提供了公平競爭審查的具體流程表和公平競爭審查表，使得公平競爭審查制度的可操作性有較大提升。本文將梳理有關(guān)公平競爭審查制度及自我審查模式的幾種觀點，并嘗試提出建議。

(二)定義與目的

公平競爭審查制度的定義，從制度設(shè)計的目的出發(fā)，有學者認為“公平競爭審查，旨在解決政府干預(yù)過多、濫用‘政策傾斜’等問題，保障各類市場主體平等地使用生產(chǎn)要素、公平參與市場競爭?！雹俦疚恼J為，公平競爭審查制度是通過政策制定機關(guān)對政策措施進行公平競爭評估和審查，規(guī)制政府權(quán)力濫用，保障政策措施不會排除、限制市場競爭的一項制度。

二、公平競爭審查制度可行性初探

(一)公平競爭審查制度的正當性

一項制度的可行性往往建立于其具有正當性的基礎(chǔ)之上，而法律法規(guī)的明確規(guī)定即可作為該制度正當性之源。公平競爭審查制度的正當性，可溯源到《憲法》第15條：“國家實行社會主義市場經(jīng)濟。國家加強經(jīng)濟立法，完善宏觀調(diào)控。國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經(jīng)濟秩序?！憋@然，政策措施如果具有排除、限制競爭的效果就會擾亂我國社會主義市場的競爭秩序，因而，應(yīng)當對相關(guān)的政策措施進行評估和審查，以確保我國市場經(jīng)濟的有序運行?！稇椃ā返脑摋l規(guī)定賦予了公平競爭審查制度最根本的正當性。

另外，根據(jù)《立法法》相關(guān)規(guī)定，全國人民代表大會、國務(wù)院、省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會、地方人民代表大會常務(wù)委員會以及省、自治區(qū)的人民政府均有權(quán)在《立法法》授權(quán)范圍內(nèi)對“不適當”的法律、法規(guī)或規(guī)章作出改變或予以撤銷。盡管《立法法》未對“不適當”作出明確解釋，但“排除、限制競爭”的相關(guān)規(guī)定，可以認為是“不適當”的。由此，公平競爭審查制度的正當性得到進一步確認。該制度的正當性的確認，為進一步探討可行性奠定了基礎(chǔ)。

(二)審查權(quán)配置

在確認了對法律、法規(guī)或規(guī)章進行競爭評估審查的正當性后，公平競爭審查權(quán)如何配置，則需進行討論。

1.審查權(quán)配置的一般模式

對于政府行為的競爭評估審查，國際上通常有外部審查模式與內(nèi)部審查模式兩種方式配置審查權(quán)。內(nèi)部審查模式是將審查權(quán)直接配置給政策制定機關(guān)，由其內(nèi)部進行審查，如新加坡；而外部審查模式即將審查權(quán)配置給政策制定機關(guān)以外的機關(guān)或組織，這種審查權(quán)向外部配置的模式又包含兩種不同形式，一是將審查權(quán)配置給專門的獨立機構(gòu)實行，如澳大利亞，二是將審查權(quán)配置給競爭執(zhí)法機關(guān)實行，如美國、日本、韓國。

2.我國模式的可行性

根據(jù)《意見》：“政策制定機關(guān)在制定過程中，要嚴格對照審查標準進行自我審查”的表述可知，我國實行的是內(nèi)部審查模式，將公平競爭評估審查的權(quán)力配置給了政策制定機關(guān)，即政策制定機關(guān)的自我審查。

這種自我審查模式，引起了不少的詬病。其一，自我審查使得政策制定機關(guān)缺乏實施審查的動力，也就是自我審查動力不足的問題。②因為，任期內(nèi)想要突出政績的政策制定機關(guān)可能因?qū)Χ唐诮?jīng)濟效益的追求而罔顧公平競爭自我審查。其二，政策制定者，是否具備專業(yè)的公平競爭評估審查的知識和技能是被質(zhì)疑的，畢竟，政策制定機關(guān)的工作人員大多不是經(jīng)濟學專家，也不是競爭法專家。也就是說，自我審查模式下的審查權(quán)主體，存在的問題不僅是不愿審查，也可能是無力審查。③此外，我國實行自我審查模式，使得審查主體非常分散，因而，能否保證審查的質(zhì)量以及切實保障公平競爭，都是存疑的。④簡言之，我國公平競爭審查制度的自我審查模式，存在審查主體可能因追求地方經(jīng)濟發(fā)展和個人政績而缺乏實施公平競爭審查動力的問題、欠缺專門的市場競爭評估審查知識與技能的問題、審查主體過于分散審查質(zhì)量難以保障的問題。

然而，我國的實際情況是相對復(fù)雜的，如《意見》中明確的：“建立公平競爭審查制度是一項長期性、系統(tǒng)性、復(fù)雜性工程”，并且需要“逐步清理廢除妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的存量政策”。這樣的目標要求使得獨立的外部審查模式無法適用，由競爭執(zhí)法機關(guān)執(zhí)行公平競爭審查也并不能發(fā)揮到最大的功效。正如有學者提到的，在公共政策設(shè)計面廣、數(shù)量眾多、種類繁多的情況下，如果指定某個專門的部門對其進行全面審查，顯然是不符合現(xiàn)實需要和條件的，也會大大降低政府部門的行政效率。⑤因此，如同澳大利亞那樣，將公平競爭審查權(quán)配置給獨立的外部部門來專門進行政策措施的公平競爭審查在我國是不可行的。此外，有學者認為，我國競爭執(zhí)法資源有限，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)暫時還無法做到對所有的政策措施進行直接審查。⑥因此，美國、日本、韓國所采取的將公平競爭審查權(quán)配置給競爭執(zhí)法機關(guān)的模式，在我國目前情況下也不可取。由此，外部審查模式即將公平競爭審查權(quán)配置給政策制定機關(guān)以外的部門，就我國目前的情況而言，是不可行的。

正因如此，《意見》及《細則》都明確將審查權(quán)配置給政策制定機關(guān)，由政策制定機關(guān)進行自我審查。學界有觀點認為，“國務(wù)院《意見》將當前公平競爭審查的對象聚焦在規(guī)模大、層級低的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施領(lǐng)域，因此，無法單憑一個部門來完成全部的審查工作，為此，‘誰制定、誰清理’的工作原則在目前是可行的?！雹咭灿杏^點認為，“考慮到競爭政策實施的階段性和公平競爭審查的專業(yè)性和復(fù)雜性，在公平競爭制度實施的初級階段采用這樣的方案具有現(xiàn)實必要性?！雹嘁簿褪钦f，盡管自我審查有著“自己做自己案件法官”的弊病，但相比其他模式而言，在當前我國政策制定機關(guān)眾多且分散，政策措施涉及面廣、數(shù)量眾多的實際情況下，將審查權(quán)配置給政策制定機關(guān)是可行的。

三、自我審查制度的完善

前文已討論了公平競爭審查制度自我審查模式的正當性與可行性，該制度及其自我審查模式的完善由此可予以討論。

(一)提升效力位階

我國公平競爭審查制度目前僅有《意見》、《細則》兩份國務(wù)院文件予以系統(tǒng)規(guī)定，法律位階不高，可能出現(xiàn)“文件管文件”的尷尬局面。⑨鑒于此，有觀點認為，在公平競爭審查制度實施一定時間后，有三條路徑可供選擇以提高其法律位階，一是單獨立法，二是將該制度寫進《反壟斷法》，三是出臺《公平競爭審查條列》。⑩筆者認為，對于公平競爭審查制度而言，單獨立法固然能使其具有較高的法律位階，但目前對于該制度的理論研究與實踐經(jīng)驗尚不足以支撐其單獨立法。對于將該制度寫進《反壟斷法》，盡管《反壟斷法》中已有一章專門對行政壟斷作出規(guī)定，但公平競爭審查的范圍遠遠大于行政壟斷規(guī)制的范圍，因此，公平競爭審查制度入《反壟斷法》可能存在破壞后者體系的問題。由此，筆者比較認同出臺《公平競爭審查條例》這一路徑，既提升公平競爭審查制度的法律位階，使其更具有權(quán)威性，也能在條列中進一步明確和細化相關(guān)規(guī)定，使得該制度更系統(tǒng)更具操作性。

(二)落實第三方評估

關(guān)于第三方評估，《意見》提到：“在條件成熟時開展第三方評估”，“鼓勵委托第三方開展評估”；《細則》第十三條也規(guī)定：“鼓勵各地區(qū)、各部門委托第三方專業(yè)機構(gòu)，協(xié)助對政策措施進行公平競爭審查和定期評估。”然而，這兩份文件均未對進行“第三方評估”的機構(gòu)、方式以及評估效力等問題作出具體規(guī)定。有學者認為進行第三方評估的機構(gòu)應(yīng)當具有獨立性、中立性和專業(yè)性，即該第三方獨立于政策制定機關(guān)并且由專家學者、法律顧問、專業(yè)機構(gòu)等組成，具備公平競爭評估審查的一般知識儲備和必要素質(zhì)。對于具體由哪個組織作為公平競爭審查評估的第三方，有觀點認為社會行業(yè)組織是可行的：“對于公平競爭審查制度，社會團體作為外部機構(gòu)，其具有一定的中立性，可以做到居中評估?！惫P者認為，第三方評估可以由具有獨立性、中立性和專業(yè)性的機構(gòu)實施，但是，由政策制定機關(guān)對政策措施進行自我審查仍然是目前我國公平競爭審查制度的基本方式，第三方可在公平競爭審查過程中提出建議。至于具體進行評估的第三方的確定，可在《公平競爭審查條列》中予以進一步明確，以確保第三方評估的落實。

四、結(jié)論

公平競爭審查制度旨在約束政府濫權(quán)和保護競爭，由政策制定機關(guān)對政策措施進行公平競爭的評估和審查。目前，我國政策制定機關(guān)層級多、分布廣，政策措施數(shù)目眾多、涉及面廣，因此外部審查模式都是不可行的。《意見》和《細則》明確了我國公平競爭審查制度的自我審查模式，這種內(nèi)部審查模式盡管也存在弊病，但確實是當前情況下的最優(yōu)選擇，具有正當性和可行性。然而，從長遠考慮，筆者認為，在逐步積累經(jīng)驗之后，可出臺《公平競爭審查條列》以提高我國公平競爭審查制度的法律位階，使其更具權(quán)威性。此外，落實第三方評估有助于自我審查模式的完善，關(guān)于具體實行第三方評估的機構(gòu)以及第三方評估的方法、效力等問題可以在《公平競爭審查條例》中予以細化和明確。

[ 注 釋 ]

①張占江.公平競爭審查制度原理.熱點問題筆談：公平競爭審查制度.

②袁嘉.對地方性立法進行公平競爭審查的難點問題.熱點問題筆談：公平競爭審查制度.

③時建中.強化公平競爭審查制度的若干問題[J].行政管理改革，2017.1.

④張守文.公平競爭審查制度的經(jīng)濟法解析[J].政治與法律，2017(11).

⑤侯路.我國公平競爭審查機制的構(gòu)建及完善[J].法制園地，2016(7).

⑥同注釋4，時建中.

⑦向立力.中國公平競爭審查制度的理論梳理、制度基礎(chǔ)與機制完善[J].法治研究，2017(3).

⑧應(yīng)品廣.公平競爭審查制度：中國競爭政策的重大創(chuàng)新.熱點問題筆談：公平競爭審查制度.

⑨同注釋4，時建中.

⑩同注釋5，張守文.