從《美國行政法的重構(gòu)》看自由裁量權(quán)的變化狀態(tài)

馬若驁

北方工業(yè)大學(xué)，北京 100144

斯圖爾特教授用一部長篇論文論述了面對新形勢的美國行政法將何去何從。關(guān)于所運用的研究方法，他論述道，他采用的基本方法既是描述的，也是批判性的：“努力描述和揭示對所觀察到的急迫的社會需要與政府需要做出回應(yīng)的行政法原理演變之內(nèi)在前提”。論證這樣一個復(fù)雜的話題時，斯圖爾特運用的方式是：分析問題的組成部分，找出其中的變量，針對變量進行研究，提出控制變量的方案，對方案試行可能造成的結(jié)果進行分析。同時，他對于所研究的領(lǐng)域有著精深的把握，全文共有630個注釋，包含著對相關(guān)問題的論述，以及大量資料案例的引用，可見他對前人的研究有著很好的把握。

美國行政法的靈魂就是“控權(quán)”思想，而自由裁量權(quán)其實一直是這一核心思想的“變量”。斯圖爾特詳細(xì)論述了，在面對行政機關(guān)的角色由執(zhí)行者轉(zhuǎn)變?yōu)榱⒎ㄕ邥r，法院第一時間作出的反應(yīng)，而這也恰恰是法治成熟的一種體現(xiàn)。本文試圖探尋自由裁量權(quán)的在不同階段呈現(xiàn)的狀態(tài)，以觀察其規(guī)律。

一、自由裁量權(quán)的產(chǎn)生

在行政的原始狀態(tài)中，行政機關(guān)并沒有很大的自由裁量權(quán)，而是單純的以執(zhí)行機關(guān)的身份出現(xiàn)。但是隨著社會經(jīng)濟的飛速發(fā)展，伴隨著獨立管制機構(gòu)的成立，政府的權(quán)力呈現(xiàn)著持續(xù)擴張的趨勢，不僅在私人福利方面愈來愈侵犯公民權(quán)利，還表現(xiàn)為失于履行各自所維護的公共利益的職責(zé)。

這一情形下，制定法變得含糊和模棱兩可，開始顯示出缺乏明確性的特征，正是制定法的含糊不清引發(fā)了自由裁量權(quán)，而分析自由裁量權(quán)則主要來自于：第一，立法機關(guān)可能授權(quán)某行政機關(guān)在特定領(lǐng)域內(nèi)承擔(dān)完全責(zé)任，其選擇是完全自由的；第二，立法機關(guān)的指令模糊不清，并未明確限定針對具體情形應(yīng)做什么選擇；第三，立法機關(guān)排除對行政行為的司法審查。

脫胎于上世紀(jì)60年代的法院判決和立法機關(guān)的傳統(tǒng)模式應(yīng)運而生。它所想要解決的是政府權(quán)力和私人自主權(quán)之間的沖突，而采用的方式是禁止政府對私人自由或財產(chǎn)的侵犯，除非該侵犯得到立法指令的授權(quán)。這實質(zhì)上就是想要解決公權(quán)力和私權(quán)利之間的矛盾，而在這過程中司法審查和嚴(yán)格的程序控制應(yīng)運而生，目的在于促進行政機關(guān)適用立法指令之行為的準(zhǔn)確性、合理性以及可審查性。

二、專家模式下的自由裁量權(quán)

隨著自由裁量權(quán)的擴張，行政機關(guān)逐漸演變成擁有立法權(quán)的機關(guān)，面對此種情形，行政官員被認(rèn)為是有著確切目標(biāo)的經(jīng)理或規(guī)劃人員。在此觀念下，新政擁護者同時認(rèn)為嚴(yán)格的司法程序會導(dǎo)致低效率，預(yù)定指令是不明智的。自由裁量權(quán)在這時再次膨脹，根據(jù)此種假設(shè)，“專家模式”作為行之有效的方案被采納。它是通過使行政官員更多的只享有表面上的自由裁量權(quán)，而非真正的裁量權(quán)而達到控權(quán)的目的。法院運用一系列技術(shù)手段來控制自由裁量權(quán)的行使：“對證據(jù)證明力更加嚴(yán)格的審查，要求行政機關(guān)說明理由前后一致以及明確表述立法目的”。

自由裁量權(quán)問題的再次興起主要是由于：在特殊領(lǐng)域內(nèi)私人權(quán)利無法受到保護，以及執(zhí)行立法命令和服務(wù)集體利益方面的失敗。而它的興起造成的新的問題是：行政管理偏向于企業(yè)。傳統(tǒng)模式所提供的保護通常只是適用于行政機關(guān)對受管制企業(yè)進行制裁的正式程序，而對其所漠視的利益一般不予保障。同時對于非正式程序所作出的政策性決定并不適用傳統(tǒng)模式。

傳統(tǒng)模式與專家代表模式的相繼失靈，使得法院陸續(xù)訴諸：撤銷管制機關(guān)、禁止授予立法權(quán)原理的復(fù)活、塑造自由裁量權(quán)行使的合理結(jié)構(gòu)和行政自由裁量權(quán)的實體性規(guī)則一系列解決方案，卻均得出失敗的結(jié)論。

三、利益代表模式下的自由裁量權(quán)

過度且不受限制的行政裁量權(quán)給行政國家造成了合法性危機。限制裁量權(quán)的最佳方式就是在規(guī)則制定過程中鼓勵利益集團進行競爭。司法審查對這一機制至關(guān)重要：要求行政機關(guān)在合理的決策過程中考慮當(dāng)事人的觀點，法院就可以確保相關(guān)當(dāng)事人在規(guī)則制定過程中得到代表。于是，通過法律訴訟的威脅，當(dāng)事人就獲得了間接的討價還價的權(quán)利。

斯圖爾特考察了正當(dāng)程序聽證權(quán)利擴展適用至新型私人自治利益的過程。在其中，他分析了每一個變量，對在訴訟中可能遇到的和必然遇到的問題，一一進行了考究。他得出了結(jié)論：要瓦解任何固定的、簡單的私人自治和集體權(quán)力之間的界線。在政府管理領(lǐng)域和私人自治領(lǐng)域混合的情況下，行政法應(yīng)設(shè)計出一種程序，既區(qū)別于傳統(tǒng)政治模式也區(qū)別于傳統(tǒng)司法控制模式；既可以調(diào)和處于利害關(guān)系之中的彼此競爭的私人利益，又可以最終使政府權(quán)力的強制行使正當(dāng)化。自由裁量權(quán)在利益代表模式中是以當(dāng)事人利益爭議為載體呈現(xiàn)的，而面對這一挑戰(zhàn)，法院利用利益代表這一模式將行政機關(guān)的自由裁量權(quán)問題轉(zhuǎn)化為：擴大原告資格，讓每一項利益都有代表為其發(fā)生，在協(xié)商的過程中使公平得以實現(xiàn)。

四、自由裁量權(quán)的發(fā)展規(guī)律

美國自由裁量權(quán)的發(fā)展事實上是發(fā)展中的行政權(quán)與始終以控制它為目標(biāo)的司法權(quán)斗爭的核心焦點。從本質(zhì)上來說自由裁量權(quán)是行政權(quán)天然的屬性，從積極角度來看它是行政活力之所在，行政的靈活性由它所起。然而更多時候它作為控權(quán)的目標(biāo)所存在，從它伴隨著獨立管制機構(gòu)的產(chǎn)生開始，法院就不斷的以它為目標(biāo)進行規(guī)制。社會發(fā)展使得自由裁量權(quán)必然會不斷擴張，法院面對著持續(xù)的挑戰(zhàn)，然而當(dāng)利益代表模式也走向失敗的時候，合作治理模式是否將登上歷史舞臺，成為解決問題的新思路。筆者認(rèn)為，當(dāng)不再以“控權(quán)”為思維方式，而是以解決問題為目標(biāo)的時候，或許會更加符合當(dāng)今行政法的運作模式。

縱觀美國行政法的發(fā)展脈絡(luò)，自由裁量權(quán)并不是一無是處的，從毫無活力的執(zhí)行機關(guān)，到如今無處不在的政府，自由裁量權(quán)在其中扮演著重要的角色。合作治理模式并不能運用到所有政府部門，而利益代表模式面臨著被利益集團所左右的困境，自由裁量權(quán)在當(dāng)今社會不能再單純的以抑制為目標(biāo)，而是應(yīng)當(dāng)利用其為社會增加活力的優(yōu)勢，同時盡量避免強有力的公權(quán)力侵犯公民利益，這才是當(dāng)今行政法的未來走向。