試論同人作品的侵權(quán)問題

陳耀森 歐夢(mèng)雪

四川大學(xué)，四川 成都 610000

2016年10月，金庸先生因青年暢銷書作家江某所作的《此間的少年》涉嫌侵權(quán)其所著的幾部武俠小說的版權(quán)，將江某訴至廣州天河區(qū)法院。此案一出，借用他人作品中的文學(xué)角色創(chuàng)作同人作品是否構(gòu)成對(duì)他人在先作品的版權(quán)侵犯問題再次引起社會(huì)廣泛關(guān)注，本文將對(duì)此進(jìn)行探討。

一、同人作品的內(nèi)涵

同人作品是指借用他人作品人物角色名稱進(jìn)行創(chuàng)作而成的作品，或直接借用他人原創(chuàng)作品中的完整的人物角色進(jìn)行二次創(chuàng)作所得的作品。同人作品通常把原有的人物角色放到新的環(huán)境來表現(xiàn)作者新的思想感情。依創(chuàng)作形式的不同，可以分為同人小說、同人漫畫、同人游戲等等不同的類型。本文把探討的對(duì)象僅局限于同人文之間，即利用他人小說中的文學(xué)角色進(jìn)行創(chuàng)作的小說。

根據(jù)不同的創(chuàng)作形式，同人作品又有如下分類：(1)異時(shí)空設(shè)定，即舍棄原作時(shí)空背景與故事環(huán)境，而僅把角色名稱或其名稱及個(gè)性移植到全新的時(shí)空、故事背景中，如江某所作《此間的少年》就是對(duì)金庸先生武俠小說中的主要角色進(jìn)行了一個(gè)名稱和個(gè)性的借用；(2)交叉同人，即利用兩部以上的原作中的角色構(gòu)建一個(gè)新作；(3)劇情衍生，包括為原作創(chuàng)造前傳、續(xù)集，對(duì)原作的結(jié)局進(jìn)行改寫，或在原作中插入自創(chuàng)性人物。①

二、文學(xué)角色的概念和構(gòu)成

一般來說，作品角色可以分為卡通角色和文學(xué)角色，前者通常表現(xiàn)為漫畫、動(dòng)畫作品中的可視的圖像角色，如具有可視性的卡通人物或動(dòng)物形象；后者通常表現(xiàn)為小說、劇本等文學(xué)作品中所記述的虛構(gòu)角色，不具有可視性，讀者無(wú)法直接感知其形象，只能通過綜合散見于文學(xué)作品各回章節(jié)中對(duì)文學(xué)角色各方面的具體描述來認(rèn)識(shí)，一旦讀者通讀該文學(xué)作品，一般則可以在腦中形成該文學(xué)人物的想象圖。有學(xué)者認(rèn)為，文學(xué)角色是作者在其文學(xué)藝術(shù)作品中的一種塑造，是作者思想的表達(dá)。②

法學(xué)界沒有對(duì)于角色的構(gòu)成進(jìn)行統(tǒng)一的界定，有的觀點(diǎn)以為角色是由名字、身體特征、個(gè)性特征所構(gòu)成；有的觀點(diǎn)則認(rèn)為角色的要素應(yīng)當(dāng)包括名字、外貌、聲音、說話的風(fēng)格、特殊習(xí)慣、個(gè)性、姿勢(shì)、背景、服飾；還有的則認(rèn)為角色進(jìn)包含兩個(gè)部分，一部分是名字，另一部分則是個(gè)性特征。③

在文學(xué)作品中，文學(xué)角色通常由出場(chǎng)人物的名字和容貌、裝束、性格、談吐、動(dòng)作姿勢(shì)、習(xí)慣、能力等個(gè)性特征構(gòu)成。文學(xué)作品對(duì)人物個(gè)性特征的描寫并非在該人物一出場(chǎng)時(shí)便大書特書，而是通常于文學(xué)作品的各章回之中通過具體的情節(jié)與故事進(jìn)行零散的刻畫，讀者只有在通讀完整個(gè)文學(xué)作品之后，把零散的描寫加以綜合，才會(huì)對(duì)整個(gè)文學(xué)角色有個(gè)整體的大概印象。文學(xué)角色的個(gè)性化的特征屬于思想的范疇，因此讀者在閱讀文學(xué)作品之后，往往會(huì)以自身的經(jīng)歷和認(rèn)識(shí)來刻畫其對(duì)文學(xué)作品角色的認(rèn)識(shí)，從而在大腦中形成對(duì)該文學(xué)角色的人物想象圖。讀者的認(rèn)識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的不同，讀者腦中的文學(xué)角色人物想象圖也會(huì)迥然有別，因此所謂“一千個(gè)讀者心中有一千個(gè)哈姆雷特”。

三、文學(xué)角色的獨(dú)創(chuàng)性問題

著作權(quán)法保護(hù)的客體是作品，那何為作品呢？根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》和《著作權(quán)法實(shí)施條例》的相關(guān)規(guī)定、思想和表達(dá)二分的基本理論，作品應(yīng)滿足下列特征：一是范圍屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域；二是需要具有獨(dú)創(chuàng)性；三是具有可再版性即可復(fù)制性；四是屬于思想或情感的表達(dá)的智力成果。④

何謂具有獨(dú)創(chuàng)性？一般認(rèn)為該作品是獨(dú)立完成且滿足了具有一定最低限度的創(chuàng)造性要求，當(dāng)然這種創(chuàng)造性要求的水平是極低的，只要該作品并非抄襲、簡(jiǎn)單的摹寫或素材的匯集便可以認(rèn)定其具有獨(dú)創(chuàng)性。也有專家認(rèn)為：獨(dú)創(chuàng)性有兩方面的含義，一方面要求作品系作者獨(dú)立創(chuàng)作而產(chǎn)生，另一方面要求作品必須體現(xiàn)作者的智慧，體現(xiàn)出了作者的個(gè)性。⑤筆者認(rèn)為如何判斷作品的滿足了最低程度的創(chuàng)造性要求的本質(zhì)就是在于判斷作品中是否體現(xiàn)了作者的精神勞動(dòng)和智力判斷，無(wú)需考慮這種精神勞動(dòng)和智力判斷是否具有新穎、有創(chuàng)見、有美學(xué)意義等要素；而作者所做的精神勞動(dòng)和智力判斷則正是作品中所凸顯出的作者的個(gè)性。同時(shí)這也意味著在認(rèn)識(shí)同一個(gè)對(duì)象時(shí)，不同的作者精神勞動(dòng)和智力判斷的趨向有可能是大致相同的，以致于他們所做的作品會(huì)類似，或者在極端的情況下他們的作品會(huì)極為相似，如兩人力求精準(zhǔn)的畫同一個(gè)杯子，但只要這種相似性是偶然的，不是復(fù)制的結(jié)果，就具有獨(dú)創(chuàng)性，也就絲毫不會(huì)影響到兩位作者分別獲得對(duì)該畫的著作權(quán)。

何為思想與表達(dá)？在著作權(quán)法上思想和表達(dá)密切相關(guān)，通常而言，思想是可以用較為濃縮的語(yǔ)言展現(xiàn)，且其表現(xiàn)空間或者表達(dá)自由度受到壓縮的內(nèi)容，諸如想法、概念、原則、客觀事實(shí)、創(chuàng)意、發(fā)明和發(fā)現(xiàn)、程序、工藝、方法等等；而表達(dá)是指對(duì)上述屬于思想觀念的各種形式的表現(xiàn)，這種形式可以是文字形式、肢體形式、色彩形式、音符形式等等。筆者以為當(dāng)對(duì)一個(gè)具體的情感表達(dá)中的具體事件加以剝離，經(jīng)過一定程度的抽象化便可以得到一個(gè)“抽象思想”，同樣把一個(gè)“抽象思想”加以逐步的具體化，也能得到一個(gè)具體的表達(dá)，這種抽象化或者具體化的過程其本質(zhì)是對(duì)表達(dá)中作者的個(gè)性加以剝離，或是賦予個(gè)性的過程。所以具體表達(dá)是個(gè)性化的，而“抽象思想”則是最普遍化、最一般化的。著作權(quán)法之所以不保護(hù)思想而只保護(hù)思想的表達(dá)的初衷是便于通過“思想”與“表達(dá)”的二分，來劃清公有領(lǐng)域與能被著作權(quán)所保護(hù)的專有領(lǐng)域的范圍，以防止這種最普遍化的思想被私人所控制妨害公益，阻礙創(chuàng)作?？傊谥鳈?quán)法上，思想和表達(dá)之于作品，正如是一枚硬幣的兩面，作品是作者思想的表達(dá)，表達(dá)承載思想，二者相輔相成，對(duì)立統(tǒng)一。

著作權(quán)不同于商標(biāo)權(quán)與專利權(quán)，無(wú)需經(jīng)過行政機(jī)關(guān)事前審查決定是否授權(quán)，而是自作品完成之日起便自動(dòng)產(chǎn)生，所以作品的獨(dú)創(chuàng)性的判定，一般是在侵權(quán)訴訟中由法官對(duì)涉案作品進(jìn)行認(rèn)定。同理，關(guān)于“思想”和“表達(dá)”的界分也由法官在訴訟判定。在著作權(quán)法上，作品獲得著作權(quán)的唯一法定要件即是具有獨(dú)創(chuàng)性，而“思想與表達(dá)的二分法”則是一種極富特色的裁判規(guī)則，它從不關(guān)乎在事實(shí)層面思想與表達(dá)是否可分，它關(guān)乎的是成本收益的利益衡量和價(jià)值取舍，用于說明該創(chuàng)作是否應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)，它僅僅是一種法官為了更好的說服當(dāng)事人所用的技巧而已。⑥近年來，學(xué)者們也意識(shí)到“思想與表達(dá)的二分法”應(yīng)當(dāng)被謹(jǐn)慎適用，而不能被作為一個(gè)僵死的教條，更不能將凡是著作權(quán)不保護(hù)的對(duì)象都?xì)w結(jié)為“思想”，把保護(hù)的對(duì)象都?xì)w結(jié)為“表達(dá)”。⑦

筆者看來，獨(dú)創(chuàng)性保障了作品與作者之間的特定身份聯(lián)系，“思想與表達(dá)的二分法”則為保障了公眾進(jìn)行獨(dú)立創(chuàng)作的自由，獨(dú)創(chuàng)性的有無(wú)決定作品是否能獲權(quán)，而“思想與表達(dá)的二分法”則決定了作品能獲得專有權(quán)的范圍。

在文學(xué)作品中，具體的角色的名稱幾乎不可能產(chǎn)生獨(dú)立的著作權(quán)。一般而言，文學(xué)角色的名稱出于字?jǐn)?shù)的較少無(wú)法得到充分描述的原因，幾乎不能表達(dá)一個(gè)獨(dú)立的構(gòu)思，而僅是一種區(qū)別身份的標(biāo)識(shí)而已，但不可否認(rèn)某些文學(xué)作品中的角色名稱為作者精心所做，十分具有識(shí)別性，也具有一定的創(chuàng)作高度，作者的努力我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)可，但卻不應(yīng)當(dāng)給予其著作權(quán)的保護(hù)，因?yàn)檫@會(huì)造成私人對(duì)公有文字領(lǐng)域的侵占，而妨害他人的自由表達(dá)。美國(guó)版權(quán)局的《注冊(cè)規(guī)則》中就例舉了一些不受版權(quán)保護(hù)的客體，其中就包括了姓名、稱號(hào)和口號(hào)等內(nèi)容。⑧

除名稱之外，文學(xué)角色的容貌、裝束、性格、談吐、動(dòng)作姿勢(shì)、習(xí)慣、能力等個(gè)性特征也是文學(xué)角色的重要組成部分。但這些要素通常皆是靠文字加以描述，讀者在閱讀此類著述過程中，把此類描述加以抽象出來的諸如容貌、裝束、性格、談吐、動(dòng)作姿勢(shì)、習(xí)慣、能力等特征又更傾向于思想的范疇，因而不受保護(hù)。但當(dāng)某一文學(xué)角色兼有思想和表達(dá)的特點(diǎn)，又是獨(dú)具特色，則可以認(rèn)為是作者具體的情感表達(dá)。⑨即作者對(duì)文學(xué)角色的個(gè)性化特征進(jìn)行了一次性的較長(zhǎng)篇幅的具體和細(xì)膩的描寫，此時(shí)便認(rèn)定這是個(gè)作者的具體情感表達(dá)，而此時(shí)他人完全照搬進(jìn)自己的新作，則可能認(rèn)定侵權(quán)。正如漢德法官對(duì)Nicolas案評(píng)論所述：如果作者在這些基本的角色類型上加上自己個(gè)性描述，這些角色還是有受到版權(quán)保護(hù)的可能性的，這要求文學(xué)角色被清晰的描述，且可以獨(dú)立于情節(jié)。⑩

四、關(guān)于同人作品的著作權(quán)侵權(quán)問題

因文學(xué)角色的名稱通常不具有獨(dú)創(chuàng)性，不會(huì)受到著作權(quán)法的保護(hù)，單純的借用文學(xué)角色的名稱創(chuàng)立新作，因而不會(huì)構(gòu)成對(duì)原作的復(fù)制權(quán)或改編權(quán)的侵犯；同樣只是對(duì)文學(xué)角色名稱及個(gè)性的進(jìn)行整體借用，也很難判定其構(gòu)成侵犯復(fù)制權(quán)或是改編權(quán)。原作的著作權(quán)并不能涵蓋原作中的所有部分，屬于公有領(lǐng)域的內(nèi)容無(wú)法受到著作權(quán)保護(hù)。文學(xué)角色依托文學(xué)故事的內(nèi)容和情節(jié)而存在，當(dāng)原作的文學(xué)角色脫離其原有故事情節(jié)和內(nèi)容時(shí)便屬于思想的范疇了，進(jìn)入了公有領(lǐng)域，就不能受到著作權(quán)法的保護(hù)。倘若允許文學(xué)角色受到著作權(quán)法的保護(hù)，那么則會(huì)妨礙到人們的創(chuàng)作活動(dòng)，這顯然也與著作權(quán)法鼓勵(lì)創(chuàng)作的目的相背離。如果新作小說對(duì)原作小說的借用突破了僅是文學(xué)角色的范圍，而再現(xiàn)了原作中的故事內(nèi)容或者情節(jié)，致使原作的故事內(nèi)容或情節(jié)與新作的故事內(nèi)容或情節(jié)大致相同，則涉嫌侵犯了原作的復(fù)制權(quán)或是改編權(quán)。

五、結(jié)語(yǔ)

文學(xué)角色往往受困于缺乏獨(dú)創(chuàng)性要件和更容易被法官認(rèn)定為思想，難以成為版權(quán)客體獲得著作權(quán)法的獨(dú)立保護(hù)，而只能依附于其歸屬的作品獲得一定程度的保護(hù)，因此借用他人文學(xué)角色進(jìn)行同人文創(chuàng)作不會(huì)構(gòu)成對(duì)他人作品的復(fù)制權(quán)和改編權(quán)的侵犯，但也應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎的使用他人作品的文學(xué)角色，應(yīng)忠實(shí)于原作者對(duì)其刻畫的文學(xué)角色的強(qiáng)烈感情而不能隨意的扭曲。

[ 注 釋 ]

①陸佳佳.同人作品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突問題探討[D].華東政法大學(xué)，2012.7.

②黃斯蓓.論文學(xué)作品的版權(quán)保護(hù)[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2010，5(3).

③盧海君.論文學(xué)作品的版權(quán)保護(hù)[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2008，11(6).

④楊志敏.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法新解[M].成都：四川大學(xué)出版社，2009：49-53.

⑤張玉敏.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社，2005：83.

⑥熊文聰.被誤讀的“思想/表達(dá)二分法”[J].現(xiàn)代法學(xué)，2012，11(6).

⑦李雨峰.思想/表達(dá)二分法的檢討[J].北大法律評(píng)論，2007，8(2)：435.

⑧李明德.美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社，2014：242.

⑨張丹丹.著作權(quán)法在保護(hù)虛構(gòu)角色形象方面的局限及對(duì)策[J].法學(xué)，2010(4).

⑩陳劍玲.美國(guó)版權(quán)法案例評(píng)選[M].北京：對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社，2012：6-13.