我國制訂《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游條例》的立法思考*

張翔翔 萬克夫

南昌理工學(xué)院藝術(shù)法研究所，江西 南昌 330044

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游

依《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》之規(guī)定，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實物和場所。在我國，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主要包括傳統(tǒng)文學(xué)、傳統(tǒng)音樂、傳統(tǒng)舞蹈、傳統(tǒng)戲劇、傳統(tǒng)曲藝、傳統(tǒng)美術(shù)、傳統(tǒng)體育、傳統(tǒng)雜技、傳統(tǒng)醫(yī)藥、傳統(tǒng)技藝以及禮儀、節(jié)慶等民俗。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)既具有珍貴的歷史、藝術(shù)和科學(xué)價值，也具有重要的經(jīng)濟價值，其中就包含了旅游產(chǎn)業(yè)部門的經(jīng)濟價值。以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為資源進行旅游上的開發(fā)和利用，形成非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的新型業(yè)態(tài)，既能推動經(jīng)濟發(fā)展，又能促進文化保護，從而開啟經(jīng)濟發(fā)展與文化保護之間的良性互動的新局。自經(jīng)濟發(fā)展角度而言，旅游市場的開發(fā)與運營為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承與保護提供了資金支持，加強了物質(zhì)上的保障；自文化保護的角度而言，近年來逐漸增長的旅游市場為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的經(jīng)常性的反復(fù)展示與傳承提供了文化語境，實現(xiàn)了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的意義和價值。

就傳統(tǒng)技藝、傳統(tǒng)美術(shù)、傳統(tǒng)醫(yī)藥藥物炮制類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)而言，適宜作生產(chǎn)性保護。當(dāng)然，運用生產(chǎn)性保護方式，應(yīng)當(dāng)堅持材料原真、用傳統(tǒng)技藝制作、手工加工，保全非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的核心技藝構(gòu)成。①較之生產(chǎn)性保護方式而言，旅游產(chǎn)業(yè)開發(fā)方式具有更大得多的普適性。民間文學(xué)類、表演藝術(shù)類、生產(chǎn)生活知識與技能類、儀式節(jié)慶類、文化空間類的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，均可以找尋相對應(yīng)的旅游開發(fā)對策及模式?？v然是文化空間類的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，也可以通過生態(tài)博物館、民俗村、文化生態(tài)保護區(qū)等模式，成為吸引旅游者的重要旅游資源，大規(guī)模地占有市場和擴展受眾。②有鑒于此，國家亟應(yīng)在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》及《旅游法》的基礎(chǔ)上，適時出臺《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游條例》這一單行的旅游行政法規(guī)，調(diào)整、規(guī)范、保護、促進非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

二、我國制訂《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游條例》的必要性與可行性分析

(一)我國制訂《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游條例》的必要性

國務(wù)院制訂并出臺《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游條例》，具有明顯的必要性，甚至還具有相當(dāng)?shù)闹匾浴＿@是以法律手段促進新興產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟部門發(fā)展的現(xiàn)實需要，也是旅游資源法制體系自我完善的內(nèi)在需求。

如我們所知，社會是法律的基礎(chǔ)，法律是社會的產(chǎn)物。法律與很多社會現(xiàn)象均有著密切的聯(lián)系，與經(jīng)濟現(xiàn)象的聯(lián)系更是受人關(guān)注。市場經(jīng)濟在本能或品性上特別需要法律這種頗具形式理性的復(fù)雜規(guī)則，而法律在形式、程序和技術(shù)上的品性或特征恰好與這種需求相契合。③社會主義市場經(jīng)濟背景下的我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游產(chǎn)業(yè)部門，當(dāng)然是權(quán)利經(jīng)濟、契約經(jīng)濟、競爭經(jīng)濟，當(dāng)然也是交涉性經(jīng)濟和開放型經(jīng)濟，方方面面都需要法律的確認(rèn)和保障。借助法律的規(guī)劃和策勵，我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護機制和利用機制均可大幅完善，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游產(chǎn)業(yè)亦是前景可期。當(dāng)然，法律也會因為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)經(jīng)濟及旅游經(jīng)濟需求的刺激而愈加發(fā)展和完善。

我國的旅游資源法制建設(shè)，近年來頗有進展，但依然還有很大的改進空間。旅游資源是指旅游業(yè)用以招徠或吸引旅游者觀賞的自然風(fēng)光、歷史古跡、建筑成就、民族風(fēng)情、人文習(xí)俗等，是與旅游勞務(wù)、旅游設(shè)施并重的旅游業(yè)的重大要素。由于旅游資源深具廣泛性與擴張性，所以旅游資源的立法尤應(yīng)把握時代脈動，并且與時俱進，開創(chuàng)未來。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)已成一類珍貴、重大的旅游資源，這已是不爭的事實，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游專項立法的及時跟進，也就順理成章。

(二)我國制訂《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游條例》的可行性分析

當(dāng)下的我國，具備了制訂《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游條例》的各種主客觀條件?？梢哉f，我國制訂《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游條例》，完全現(xiàn)實可行。

我國第十一屆全國人大常委會第十九次會議于2011年2月25日通過《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，并自2011年6月1日起施行。這是我國在文化領(lǐng)域內(nèi)的重大立法成果，推動了中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的繼承與弘揚，促進了社會主義精神文明建設(shè)。該法主要規(guī)范了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的調(diào)查以及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承與傳播，并明確規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任，條理清晰，體系完整，為我國制訂《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游條例》提供了基本的依據(jù)。

無獨有偶，我國第十二屆全國人大常委會第二次會議于2013年4月25日通過《旅游法》，并自2013年10月1日起施行。這是我國的旅游基本法，是我國旅游法制建設(shè)的豐碑。該法包括總則、旅游者、旅游規(guī)劃和促進、旅游經(jīng)營、旅游服務(wù)合同、旅游安全、旅游監(jiān)督管理、旅游糾紛處理、法律責(zé)任、附則等方方面面，全面力推依法興旅大業(yè)，也為我國制訂《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游條例》奠定了堅實的基礎(chǔ)。

我國自改革開放以來，旅游法制建設(shè)取得長足的進展。我國十分重視旅游資源的立法保護，先后通過了《文物保護法》、《風(fēng)景名勝區(qū)管理暫行條例》、《環(huán)境保護法》、《自然保護區(qū)條例》、《城市綠化園林管理條例》等法律法規(guī)。④可以說，我國在這些方面取得了較多的立法成果，積累了較為豐富的立法經(jīng)驗，也較大幅度地提升了自己在立法語言、立法技術(shù)等方面的水平。無論是西歐的法國、意大利，抑或是東亞的日本、韓國，在這方面的立法成就可圈可點，亦是可資借鑒。

三、《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游條例》的具體立法建議

(一)宣示非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的立法宗旨及原則

我國對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游作相應(yīng)的立法安排，應(yīng)當(dāng)宣示非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的宗旨。依筆者看來，應(yīng)該立法確認(rèn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的旅游資源價值，視旅游開發(fā)為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的活態(tài)保護方式，寓非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護于旅游開發(fā)之中。通過積極、穩(wěn)妥進行以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為資源的旅游開發(fā)和旅游營運，把非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的巨大經(jīng)濟價值轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的社會財富與經(jīng)濟價值，從而滿足經(jīng)濟發(fā)展及文化保護的雙重需要。

我國對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游作相應(yīng)的立法安排，應(yīng)當(dāng)宣示非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的原則。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的原則，應(yīng)當(dāng)兼容《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》及《旅游法》的法定原則。

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》規(guī)定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的真實性、整體性和傳承性原則。我國開展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游，也應(yīng)當(dāng)堅持真實性、整體性和傳承性的原則，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作真實且完整的傳承。⑤擬議中的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游條例》，應(yīng)當(dāng)宣示真實性、整體性和傳承性的原則。

《旅游法》規(guī)定了旅游業(yè)發(fā)展中的社會效益、經(jīng)濟效益和生態(tài)效益相統(tǒng)一的原則。擬議中的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游條例》也應(yīng)當(dāng)宣示社會效益、經(jīng)濟效益和生態(tài)效益相統(tǒng)一的原則。開展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游業(yè)務(wù)的旅行社、景區(qū)等各類市場主體應(yīng)在有效保護及合理利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的基礎(chǔ)上，積極追求非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的經(jīng)濟效益，同時實現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的社會效益和生態(tài)效益。

(二)強調(diào)各級人民政府及其工作部門的義務(wù)及責(zé)任

擬議中的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游條例》，是一部單行的旅游行政法規(guī)。它應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定各級人民政府及其工作部門在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游領(lǐng)域的主要職責(zé)，強調(diào)各級人民政府及其工作部門的義務(wù)及責(zé)任。

國務(wù)院和縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)將旅游業(yè)發(fā)展納入國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃。在此基礎(chǔ)上，縣級以上地方人民政府可以編制非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游資源開發(fā)利用的專項規(guī)劃，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游項目、設(shè)施乃至服務(wù)功能配套作出專門要求。

國務(wù)院和縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況，加強非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公共服務(wù)和形象推廣。縣級以上地方人民政府具體統(tǒng)籌本地的旅游形象推廣工作，尤其是境外推廣工作。

國家鼓勵和支持發(fā)展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的職業(yè)教育和培訓(xùn)，培養(yǎng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的專門人才，提高在崗人員的職業(yè)素質(zhì)。國家鼓勵和支持加強非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的科學(xué)研究，為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供智力支持。

縣級以上的各級人民政府統(tǒng)一負(fù)責(zé)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的安全保障工作，縣級以上人民政府的有關(guān)工作部門依法律、法規(guī)、規(guī)章之規(guī)定履行相應(yīng)的安全監(jiān)管職責(zé)?！鞍踩锹糜蔚纳?，安全保障的范圍不僅涵及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的表演者、游客及旅游目的地民眾的安全，亦須涵及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及其載體(文物、場所)的安全。對于高風(fēng)險的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游項目，國家建立經(jīng)營許可制度。

(三)確定管理體制

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游是特殊且重要的旅游業(yè)態(tài)，需要有與之相適應(yīng)的管理體制。擬議中的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游條例》，應(yīng)當(dāng)為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游確定合理、科學(xué)的管理體制。

毫無疑問，旅游主管部門和文化主管部門對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游有著法定的管理職責(zé)，各自行使著法定的管理職權(quán)，成為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游領(lǐng)域最主要的行政主體。筆者主張由《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游條例》規(guī)定建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的聯(lián)席會議制度，即由旅游、文化兩大主管部門共同組成聯(lián)席會議，實現(xiàn)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的統(tǒng)一管理。聯(lián)席會議制度是民主管理和民主監(jiān)督的重要形式，可推展運用于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游領(lǐng)域。當(dāng)然，工商行政管理、產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督、交通等主管部門依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，在各自職責(zé)范圍內(nèi)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游市場實施監(jiān)督管理。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的經(jīng)營者，包括有關(guān)的地接社、組團社、景區(qū)以及為旅游者提供交通、住宿、餐飲、購物、娛樂等服務(wù)的經(jīng)營者，均應(yīng)配合行政監(jiān)管，維護旅游者權(quán)利，依法興旅。旅游經(jīng)營者對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)做商業(yè)化的利用，不得侵犯相應(yīng)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)屬安排?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)旅游條例》應(yīng)當(dāng)嚴(yán)禁旅游經(jīng)營者以歪曲、貶損等方式使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

(四)規(guī)定扶持措施

依《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第三十七條第一款及《旅游法》第二十四條之規(guī)定，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的合理利用方式，政府應(yīng)予扶持。擬議中的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條例》是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的“產(chǎn)業(yè)促進法”，應(yīng)當(dāng)規(guī)定具體且系統(tǒng)的扶持措施。

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第三十七條第三款的規(guī)定：國家應(yīng)當(dāng)實施必要的稅收優(yōu)惠政策，促進非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游產(chǎn)業(yè)的繁榮發(fā)展。擬議中的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游條例》，可以明確列示給予旅行社、景區(qū)稅收優(yōu)惠的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的業(yè)務(wù)范圍。依筆者看來，增值稅的起征點可在規(guī)定的幅度內(nèi)從高確定，增值稅的稅率可適用13%的低稅率，企業(yè)所得稅方面亦可給予加計扣除支出、減計收入等稅收優(yōu)惠(如非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的調(diào)查、開發(fā)費用的50%加計扣除，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游營業(yè)收入減按90%計入收入總額)。

除開稅收優(yōu)惠措施之外，擬議中的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游條例》還應(yīng)規(guī)定其他的多種多樣的扶持措施。依筆者看來，國家可以通過設(shè)立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游專項資金、基金等促進非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展，并引導(dǎo)相關(guān)文化產(chǎn)業(yè)專項資金、基金加大對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游產(chǎn)業(yè)的投入力度；可以利用財政資金資助重大的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的旅游項目，可對優(yōu)秀的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游項目給予貸款貼息和保費補貼；可以根據(jù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游企業(yè)的特點和實際情況，完善相應(yīng)的財務(wù)會計制度；可以鼓勵金融機構(gòu)在信貸等方面支持非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展，鼓勵保險機構(gòu)依法開發(fā)適應(yīng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展需要的保險品種，鼓勵擔(dān)保機構(gòu)依法對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游產(chǎn)業(yè)提供融資擔(dān)保。

(五)獎勵與處罰

大多數(shù)的行政法律、法規(guī)都專章規(guī)定處罰事宜，筆者則主張《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游條例》合并規(guī)定獎勵與處罰事宜?！稒n案法實施辦法》第五章即是專章規(guī)定“獎勵與處罰”，既系統(tǒng)規(guī)定了肯定性的法律結(jié)果，又系統(tǒng)規(guī)定了否定性的法律結(jié)果，值得提倡。

如我們所知，行政獎勵是一種賦權(quán)性行政行為，也是一種非強制性行政行為，其目的在于引領(lǐng)行政相對人實施符合政府施政意圖的行為，以達成行政公益目標(biāo)。由于行政獎勵能夠表彰先進，鞭策后進，激發(fā)行政相對人的積極性和創(chuàng)造力，所以在我國的一些行政法律、法規(guī)里也多有規(guī)定。擬議中的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游條例》，應(yīng)當(dāng)善用行政獎勵這一調(diào)控產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的政策工具，引導(dǎo)資源流向，優(yōu)化資源配置。

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游條例》中的獎勵規(guī)定，應(yīng)當(dāng)系統(tǒng)、周全、可行、有效。獎勵主體的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)明確、具體，不能呈現(xiàn)空白、不能籠統(tǒng)規(guī)定為“國家”或“政府”，也不宜同時規(guī)定多個獎勵主體；獎勵條件的規(guī)定，也應(yīng)具體、詳實，有標(biāo)準(zhǔn)可依，不宜使用“顯著成績”、“突出貢獻”等籠統(tǒng)、抽象的用語；獎勵程序的規(guī)定，不可缺失，應(yīng)有完整的程序安排，公開且透明；獎勵類別的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)豐富多樣，物質(zhì)獎勵與精神獎勵并舉，而且推廣采行權(quán)能獎勵與信息獎勵，收取行政獎勵的實效。

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游條例》中的處罰規(guī)定，包括了針對旅游經(jīng)營者及其從業(yè)人員的處罰規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)包括針對行政主管部門及其工作人員、旅游者的處罰規(guī)定。行政責(zé)任與刑事責(zé)任的規(guī)定固不可少，民事賠償制度的建構(gòu)亦是有待思考。

[ 注 釋 ]

①錢永平.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的生產(chǎn)性保護與產(chǎn)業(yè)化分析[J].文化產(chǎn)業(yè)導(dǎo)刊，2012(9)：45.

②雷蓉，胡北明.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游開發(fā)模式分類研究[J].旅游管理，2013(1)：23-24.

③張文顯主編.法理學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2007，2：361.

④國務(wù)院已于2006年公布了<風(fēng)景名勝區(qū)條例>，廢止運行多年的<風(fēng)景名勝區(qū)管理暫行條例>.

⑤<旅游法>第四條規(guī)定：旅游業(yè)發(fā)展應(yīng)當(dāng)遵循社會效益、經(jīng)濟效益和生態(tài)效益相統(tǒng)一的原則.國家鼓勵各類市場主體在有效保護旅游資源的前提下，依法合理利用旅游資源。利用公共資源建設(shè)的游覽場所應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公益性質(zhì).