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      試論民法總則設(shè)置商法規(guī)范的限度及其理論解釋

      2018-01-22 19:01:11李佳冶
      法制博覽 2018年16期
      關(guān)鍵詞:民商民商事商法

      李佳冶

      長春理工大學(xué),吉林 長春 130000

      民商合一的重點在于民法典總則適用于民商事關(guān)系,包括公司法、保險法、破產(chǎn)法、票據(jù)法等特別法。民法學(xué)者一般認(rèn)為,民商合一的民法典總則是否能夠規(guī)定商法的一般性規(guī)定,或者說,對民商事關(guān)系一體系適用,應(yīng)當(dāng)在民商合一的體例制定民法典總則,因此在民商合一體制下制定民法典,構(gòu)建一個統(tǒng)一的原則,具有非常重要的意義。

      一、民法總則設(shè)置商法規(guī)范的限度

      (一)民法總則對商法規(guī)范的抽象能力

      民法總則制定是采用了抽象技術(shù)來提起公因式,這就對民法各部分進行歸納,并進行整合。民法總則立法者需從個別到普遍進行歸納,避免總則缺乏實用性。同時,民法法典的編撰需要根據(jù)立法形式對民法體系整合,而不是創(chuàng)造。因此,如何對商法進行整合,是一個具有創(chuàng)造性的總則,這也是民商法學(xué)界爭論的焦點。在進行歸納過程中,需要在此基礎(chǔ)上,民法典與商法規(guī)則的共通部分。由此可以看出,民法總則對抽象能力并不是一個具有確定性概念,并由民法總則所對應(yīng)的具體規(guī)范。如果在選擇商法的規(guī)范程度抽象化立法形式,并借此形成民法規(guī)范和基本商法規(guī)范,形成一個完整的商法規(guī)范體系。可以說,立法規(guī)范式并不反對民法典中的商事關(guān)系的司法規(guī)范。其中,民法典含及其抽象更加一般性。從這個角度來看,作為第二層次的商法,需要受到民法總則的限制,就缺乏一定的邏輯性。如果商法總則缺乏通則,民法總則提供的民商關(guān)系適用于規(guī)定性方法。

      (二)決定民法總則抽象能力的因素

      民法典中主要囊括了總則和無總則模式,這兩種模式已經(jīng)成為我國民法典的選項。關(guān)于民法典的總則及各部分的抽象,其中關(guān)于抽象化的商法規(guī)范及抽象化的困難化,需要進行研究,對此,需要進行三個判斷:一體化標(biāo)準(zhǔn)。商法規(guī)范和民法總則具有體量的相關(guān)限制,從比較角度來看,民法典需要借助抽象化和概念體系對人、物、權(quán)利構(gòu)件等章節(jié)做到極致的優(yōu)化。雖然如此,這些制度具有生公因式因素;立法技術(shù)的輔助使用,來發(fā)揮商法通則的優(yōu)勢。雖然《民法總則》的章節(jié)編排中包含著主要的內(nèi)容板塊。在商法總則外部下受到的抽象具有雙重的質(zhì)疑,在總則中只有依賴剩余技術(shù)獲得正當(dāng)性基礎(chǔ)。

      二、民法總則設(shè)置商法規(guī)范限度的理論解釋

      (一)民商法基本原則

      公共秩序和權(quán)利濫用等民法基本原則,需要在民法總則,自不待言。但有學(xué)者認(rèn)為商法主要包括了民法的基本原則,不需要進行總則抽象。因此,需要指出,一些基本原則是商法存在著“同名不同義”的現(xiàn)象,主要包括了商業(yè)營業(yè)自由等內(nèi)容,比如由意思主義轉(zhuǎn)折到外觀主義,但在實際中,外觀主義在民法和商法具有很多不同。

      (二)民商事主體

      法律主體關(guān)系是法律構(gòu)建的主體,比如缺乏主體制度?!睹穹倓t》規(guī)定了自然人和其他組織構(gòu)成了民事主體,體現(xiàn)出了民商事主體統(tǒng)一趨勢。民法總則對于民商事件具有主體的抽象化傾向,需要界定法律的適用價值,不應(yīng)考慮進民法總則。通過構(gòu)建一個民商主體制度,而對于商事主體的個性化分析,而商法總則需要抽象化,需要進行商事法固定。

      (三)民事權(quán)利客體

      《民法總則》規(guī)定的客體包括物權(quán)、有價證券等,客觀意義上的營業(yè)需要列入權(quán)利客體,需要起草民商合一的商業(yè)主體營業(yè)。因此在財產(chǎn)規(guī)范、客體構(gòu)件等方面具有規(guī)則屬于商業(yè)法特殊情況,并為商法做出具體規(guī)范。就立法而言,商事領(lǐng)域的新型權(quán)利及客體的民法原則。實際上,商法在財產(chǎn)關(guān)系上已經(jīng)實現(xiàn)了抽象權(quán)利作為行為主體的轉(zhuǎn)變,需要進行擴展,即便民法作為主體民事權(quán)利,需要調(diào)整商業(yè)關(guān)系的主權(quán),同時也具有象征含義。在構(gòu)建“民法典+商法通則+商事法”過程中,民法典總則需要對商事環(huán)境的指導(dǎo)性及適用性時,從比較方法來看,需要進一步統(tǒng)一民法和商法。

      (四)法律行為和商行為

      民商合一是民法決定性環(huán)節(jié),從整體角度來看,法律行為對于商業(yè)行為的適用價值。但在法律行為的效力適用商業(yè)活動,但是法律行為效力適用于多種商業(yè)行為,法律行為的效力規(guī)范體系需要根據(jù)多種商業(yè)行為進行規(guī)范,按照民法總則來抽象化[1]。

      三、結(jié)論

      綜上所述,商法自身的體系化,需要由商法的基本法決定。在此基礎(chǔ)上,民法總則對抽象能力并不是一個具有確定性概念,并由民法總則所對應(yīng)的具體規(guī)范;同時,民法行為主體的轉(zhuǎn)變,需要進行擴展,即便民法作為主體民事權(quán)利,需要調(diào)整商業(yè)關(guān)系的主權(quán),同時也具有象征含義。因此,需要構(gòu)建一個民事法律框架,來實現(xiàn)民事規(guī)范化體系。

      [1]匡凱.民法科學(xué)性的歷史演進與現(xiàn)實回應(yīng)[D].湖南大學(xué),2016.

      [2]蔣大興.論民法典(民法總則)對商行為之調(diào)整——透視法觀念、法技術(shù)與商行為之特殊性[J].比較法研究,2015(04):1-23.

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