比較法研究違約責(zé)任于未來民法典之設(shè)計

胡 萍

西北政法大學(xué)民商法學(xué)院，陜西 西安 710063

一、英美法關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定

從美國學(xué)者艾倫·范斯沃斯著的《美國合同法》以及英國學(xué)者P.S.阿狄亞著的《合同法導(dǎo)論》來看，英國和美國的合同法關(guān)于違約責(zé)任的方方面面的規(guī)定是極具相似性的。

(一)違約責(zé)任構(gòu)成要件

英美兩國關(guān)于違約責(zé)任的各個構(gòu)成要件，從兩國的合同法中可以略窺一二，其對于違約行為的界定是非常直接而具體的，這一點可以從其《重述》中的一些條款可以看出，比如在恢復(fù)原狀這個違約救濟(jì)時，履行陷入不能，合同目的進(jìn)而落空就是具體指向這種救濟(jì)方式。對于損害結(jié)果的規(guī)定，英美兩國的立法對于損害結(jié)果的認(rèn)定都不只是關(guān)于合同標(biāo)的的損害，還當(dāng)然的包括了違約情況下，守約方的信賴?yán)鎿p失以及可得利益損失。對于違約行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，這一因素在英美兩國的發(fā)展經(jīng)歷了一個過程，也與兩個國家的違約責(zé)任歸責(zé)原則相關(guān)，從英美的歸責(zé)原則來看，早期英美兩國奉行非常嚴(yán)格的嚴(yán)格責(zé)任原則，因此，違約行為和損害結(jié)果之間的因果關(guān)系其實是很明顯的，但是卻不會追究債務(wù)人的過錯主觀要件。但隨著資本主義的發(fā)展，海洋探索愈甚，這種嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則也逐漸弊端顯露，隨著英美法中的嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則的一個緩和，免責(zé)事由也開始逐漸出現(xiàn)在英美法中。

(二)違約責(zé)任歸責(zé)原則

如前述，英美法違約責(zé)任的歸責(zé)在早期的時候奉行的是嚴(yán)格責(zé)任，長久以來，英美國家將合同當(dāng)事人雙方的允諾對價的的重要性嚴(yán)格的擺在交易的首要位置，嚴(yán)守當(dāng)事人意思自治自由和雙方契約的神圣而不可侵犯，這種對價本身就將合同預(yù)期的結(jié)果包含在內(nèi)，早期的英美法律對合同當(dāng)事人有嚴(yán)格的預(yù)見要求，對于雙方的預(yù)見能力是一個巨大的挑戰(zhàn)，因此也暗含著比較大的不合理之處。

近代資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，殖民主義的擴(kuò)張，海上貿(mào)易的興起，由此導(dǎo)致的意外事件頻頻發(fā)生，英美法終于意識到這種嚴(yán)格責(zé)任的缺陷性，從而由嚴(yán)守當(dāng)事人意思自治和契約的神圣性到對其進(jìn)行不同程度的補(bǔ)充和限制。

英美法系違約責(zé)任各個要件的發(fā)展，最終在近代成為過錯責(zé)任與嚴(yán)格責(zé)任的并存，介入更多的豁免事由，當(dāng)今經(jīng)濟(jì)發(fā)展形態(tài)呈現(xiàn)多元化，僅靠當(dāng)事人的預(yù)見和法律的規(guī)定不足以厘清違約責(zé)任，因此，為保障公平性，過錯原則也被適時引進(jìn)。因此，英美法系國家當(dāng)前的違約責(zé)任歸責(zé)原則便是過錯與嚴(yán)格責(zé)任并存之狀態(tài)。

(三)英美法的法定豁免事由

早期英美法，不存在法定豁免事由，完全適用嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)。而越往近代發(fā)展，其嚴(yán)格責(zé)任原則的弊端顯現(xiàn)，法官以及立法者才開始反思單純嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則的弊端，從而先是確定了一系列的免責(zé)事由。從現(xiàn)行的英美合同法中可以找見相關(guān)的免責(zé)事由，英美法中有契約履行障礙之說，履行不能有三種劃分，一種是主觀履行不能，一種是客觀履行不能，再有一種則是事實履行不能，一般情形下，主觀履行不能和事實履行不能作為免責(zé)的抗辯事由，免責(zé)事由主要來自于客觀履行不能，也稱為合同目的落空或者滅失，主要包括因債務(wù)人的死傷和疾病而不能給付、合同標(biāo)的因不可抗力而缺失、政府宏觀控制導(dǎo)致合同不能繼續(xù)、意外導(dǎo)致合同不能繼續(xù)等。

(四)英美法違約責(zé)任的救濟(jì)

英美法違約責(zé)任救濟(jì)范圍為違約所導(dǎo)致的直接損失、間接損失以及可期待利益以及基于合同而產(chǎn)生的一些信賴?yán)妗?/p>

(五)違約責(zé)任承擔(dān)方式

1.強(qiáng)制實際履行和禁令

《美國合同法》和《合同法導(dǎo)論》中，均存在以強(qiáng)制實際履行和禁令的方式救濟(jì)違約行為。

2.違約損害賠償

違約損害賠償是最普遍的責(zé)任承擔(dān)方式，美國違約賠償范圍還包括了期待利益、信賴?yán)嬉约耙欢ǔ潭壬系木駬p害賠償，以及定金，違約罰金等。

3.恢復(fù)原狀

這在英美法中主要適用于在某些情況下不能提起損害賠償訴訟，如果使用違約損害賠償，當(dāng)事人必須證明合同的存在，如果無法證明合同存在，就無法使用這一救濟(jì)，此時，恢復(fù)原狀的請求將更加有利于守約方。

4.其他方式

如減價，替代物的適用等，替代物在英美法中有著明確的規(guī)定，需要善意標(biāo)準(zhǔn)等。

二、法德法違約責(zé)任的規(guī)定

(一)法德兩國違約的分責(zé)

德國法主要以無過錯原則和過錯推定原則并行，德國民法典282條將履行不能的舉證責(zé)任歸于債務(wù)人而不是歸于主張權(quán)利的債權(quán)人，符合過錯推定責(zé)任的舉證責(zé)任倒置的原則。法國法違約分為兩種，一種是違反方式性義務(wù)，另一則是違反結(jié)果性義務(wù)，當(dāng)違反方式性義務(wù)時，采取過錯責(zé)任原則，當(dāng)違反結(jié)果性義務(wù)時，則采用特殊過錯推定原則。

(二)違約責(zé)任的免責(zé)事由

德國民法典對于不可歸責(zé)于雙方、債權(quán)人抑或是債務(wù)人的豁免事由均有所涉及。

(三)違約救濟(jì)范圍

德國民法違約責(zé)任救濟(jì)范圍含實際損失和可得利益，“可得利益”是大陸法系的特殊提法，相當(dāng)于英美法的“可期待利益”。此外，德國民法典分別規(guī)定了“利息之利息”，即“利滾利”。德國民法亦規(guī)定了違約金和定金條款。法國與德國大同小異。

(四)違約責(zé)任的承擔(dān)方式

大陸法系繼承羅馬法違約責(zé)任的原則較多。違約時應(yīng)先是實際履行是其傾向，如果無法實際履行，才轉(zhuǎn)為金錢賠償。即，實際履行優(yōu)位于損害賠償。

三、我國法關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定

我國現(xiàn)行法違約責(zé)任的構(gòu)成要件有四：無豁免事由(不為人力所預(yù)見、避免、克服的客觀情形)、損害結(jié)果、違約行為、違約行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。歸責(zé)則主要依據(jù)嚴(yán)格責(zé)任原則，過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任則退居其次，并沒有規(guī)定違約方的過錯，僅在117條規(guī)定了一個免責(zé)的條款。

我國違約責(zé)任的救濟(jì)含實際損失加可得利益，規(guī)定于合同法113條，可得利益的標(biāo)準(zhǔn)是以合同訂立時的預(yù)見為準(zhǔn)。我國違約責(zé)任中涉及到一部分的精神損害賠償，但均以重大的人身侵權(quán)為前提。我國合同法關(guān)于違約責(zé)任救濟(jì)，即，繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失、違約金、定金條款。

表面看來，我國違約責(zé)任的各項制度都較為完善，也都能與國際接軌，所采取的一些規(guī)則原則與兩大法系的國家也沒有太大的差別，但實際上，不管從立法還是司法實踐看來，很多地方都亟需糾正，很多立法是有名無實的。例如，兩大法系均規(guī)定了免責(zé)事由，我國也不例外，但我國合同法在總則部分僅規(guī)定了不可抗力，在分則部分分散的規(guī)定了其他的因素，但對于貨物的合理損耗以及本身的自然性質(zhì)似乎沒有涉及到，而英美法免責(zé)事由不僅包括意外事件，債務(wù)人的重大疾病以及政府行為也被考慮。其次，在違約責(zé)任的救濟(jì)范圍上，也是明顯有著缺陷的，我國違約責(zé)任的救濟(jì)范圍非常直觀，即實際損失加上可得利益，可得利益以訂立合同時的預(yù)見為準(zhǔn)，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這種原則的科學(xué)性已經(jīng)逐漸的減弱。英美法早就認(rèn)識到了可期待利益的缺陷，而轉(zhuǎn)向了一種返還之訴，這是在英美國家中，“效率違約”風(fēng)行時所提出來了，我國市場經(jīng)濟(jì)也在不斷的發(fā)展，也應(yīng)該從這個方面加以考慮，以盡量減少“效率違約”，促進(jìn)市場秩序，保留合同最初的初衷。

四、違約責(zé)任之未來設(shè)計

基于上述分析，筆者認(rèn)為，違約責(zé)任構(gòu)成要件可基本不變，但各個要素須拓展其外延，特別在結(jié)果的認(rèn)定以及豁免事由。違約行為的認(rèn)定基本不變。違約損害結(jié)果的認(rèn)定應(yīng)該拓展到更深層次的領(lǐng)域，比如：精神損害賠償，以及在無明顯損害結(jié)果時的損害賠償?shù)?。行為和損害之因果關(guān)系認(rèn)定可基本不變?；砻馐掠傻恼J(rèn)定需要加以具體化，全面化，從守約方和違約方等多角度進(jìn)行考慮，特別是重大疾病及政府行為導(dǎo)致的免責(zé)事由，我們也應(yīng)關(guān)注。

我國主要是以嚴(yán)格責(zé)任為主，輔之以無過錯和過錯推定責(zé)任。這主要是為了同世界接軌，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》促進(jìn)了我國嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則的適用，但卻忽略了一個重要的問題，那便是國際標(biāo)準(zhǔn)和國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)并不一樣，我們在引用外國法或者國際法的時候最應(yīng)該關(guān)注的就是國內(nèi)的接受程度，不是簡單的“拿來主義”而應(yīng)該是“法律移植”，要使得這種法律在本國生根發(fā)芽，就應(yīng)該創(chuàng)建適合其生長的“土壤”，我國長期以來的司法實踐形成的習(xí)慣又決定了我國需要嚴(yán)格責(zé)任，由此，我國只能在此基礎(chǔ)上加以修改，使其更迎合我國的立法及司法實踐，因為無過錯責(zé)任與過錯推定責(zé)任也是不可或缺的，這種多元化的歸責(zé)體系的構(gòu)建使得我們的法律實踐中有了更加全面的參考。

違約責(zé)任在我國的救濟(jì)范圍為實際損失加可得利益，以合同訂立時所能達(dá)到的預(yù)期為準(zhǔn)，且對于違約金的調(diào)控也是大大的超出了市場經(jīng)濟(jì)國家所應(yīng)有的力度。英美法已逐漸反省此救濟(jì)范圍的弊端，轉(zhuǎn)而向更廣泛的地方加以思考，其中“返還之訴”最為突出，以違約方違約獲益作為守約方的賠償標(biāo)準(zhǔn)，希望能更加有效的降低惡意違約的頻率。此立法視角也是源于經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的一個反映，我國未來市場經(jīng)濟(jì)必將進(jìn)一步發(fā)展，逐漸也會顯露出類似的“效率違約”，同時，英美法也強(qiáng)調(diào)“間接損失”的賠償，同樣的內(nèi)容在《聯(lián)合國國際貨物買賣合同》以及《國際商事合同通則》也有體現(xiàn)。筆者認(rèn)為，對于違約金的調(diào)控，在違約金過低時可以予以調(diào)控，在過高時，結(jié)合違約方的違約獲益和實際履行能力，以及守約方的實際損失為直接依據(jù)，更主要的還是要尊重當(dāng)事人的意思自治。另外，違約損害賠償亦建議以填補(bǔ)為主，逐漸附加懲罰性條款。

我國法律規(guī)定違約責(zé)任的承擔(dān)方式繼續(xù)履行、補(bǔ)救、違約損害賠償。在實際適用時，一般能繼續(xù)履行則繼續(xù)履行，不能履行的請求違約賠償，也違約損害賠償在我國的司法適用中的地位較靠后。而英美法、法德法則更為清晰的反映出當(dāng)事人自由意志。我國在適用時也應(yīng)注意盡量少介入法官的價值理念，而更多遵從當(dāng)事人的自由意志。