淺談職業(yè)打假人的消費者身份認(rèn)定與規(guī)制研究

周心慧 衷秀珍

南京信息工程大學(xué)，江蘇 南京 210044

隨著社會經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展、市場經(jīng)營銷售活動的多樣化，越多涉及消費者權(quán)益被侵犯的案件也在逐年發(fā)生。而《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》(以下簡稱《消保法》)這類法律的完善與出臺雖然規(guī)范了絕大多數(shù)的市場經(jīng)濟違法行為，但毋庸置疑的是法律具有滯后性，最新的法律法規(guī)也有未顧及之處，更何況職業(yè)打假人這一特殊社會身份的存在認(rèn)同與定義至今在學(xué)界仍未有統(tǒng)一，故仍需討論根據(jù)現(xiàn)今情況如何才能在不違反立法目的與法條目的條件下適當(dāng)?shù)貙Υ幚砺殬I(yè)打假人的相關(guān)事務(wù)。

一、職業(yè)打假人的產(chǎn)生與現(xiàn)狀

當(dāng)《消護法》中規(guī)定了對有關(guān)銷售假貨的行為進行雙倍懲罰性賠償后，一些人就注意到這項懲罰性賠償制度其中的有利可圖之處。他們利用這項規(guī)定的內(nèi)容，專門去購買明知是假冒偽劣的商品，進而以此來向商家索賠，或向工商部門舉報，利用工商部門的鑒定檢查結(jié)果施壓，而法院在剛開始時較為贊成此類行動，認(rèn)為可以打擊生產(chǎn)假冒偽劣商品的無良商家，是維護消費者合法權(quán)益，以起到警告市場并激勵消費者的維權(quán)意識。例如1995年，基本公認(rèn)的職業(yè)打假的鼻祖——王海——利用當(dāng)時法律條文中的“假一賠一”，以12副盜版某品牌耳機為契機將有關(guān)各方告上法庭并最終勝訴。當(dāng)時正是國家宣傳推廣消費者維權(quán)意識與行動的一個檔口，王海的行為受到質(zhì)疑時也仍有國家工商局為其在輿論中辯護。①正因如此，再加之目前《消保法》中對于消費者的定義并不明確而導(dǎo)致職業(yè)打假人始終定位模糊，給了職業(yè)打假人可乘之機，于是在無形之中其行列隊伍增多不少，他們都在法院提起過在全國具有影響力的消費者權(quán)益保護與請求賠償?shù)脑V訟。

隨著職業(yè)打假人數(shù)的逐漸壯大，其弊端與負(fù)面作用愈發(fā)明顯，并以由有關(guān)執(zhí)法部門提出的職業(yè)打假人令行政工作成本翻倍、濫用訴權(quán)及由涉事商家提出的職業(yè)打假人在要求賠償與敲詐勒索的邊界處模糊不清等缺點尤為突出。

首先，《消護法》對消費者的保護力度加大以來也同時加強了對生產(chǎn)者和消費者的監(jiān)管，根據(jù)某些地區(qū)的數(shù)據(jù)調(diào)查不難發(fā)現(xiàn)，根據(jù)相關(guān)法律提起的有關(guān)訴訟數(shù)量也有大幅增長，這些訴訟的絕大多數(shù)乃至將近九成多皆是由職業(yè)打假人所提請的，與之相比真正由一般消費者所提起的訴訟往往還不到一成。職業(yè)打假人浸淫訴訟環(huán)境與程序許久，他們是“職業(yè)”的，也就有足夠的時間、精力與商家在法庭訴訟中耗時間，隨著職業(yè)打假人技術(shù)的越發(fā)成熟而來的就是其對執(zhí)法部門提出的行政復(fù)議和訴訟愈來愈多，這些人的頻繁出動無疑提高了行政成本、延緩了案件處理進展，高成本低效率濫用訴權(quán)也引起有關(guān)執(zhí)法部門的不滿，職業(yè)打假人被詬病為“蝗蟲式打假”是有一定原因的。

其次，在部分商家看來，職業(yè)打假人故意給他們“使絆子”，抓住商家本身的小疏忽大做文章甚至個別極端者栽贓嫁禍；他們通常大肆買入問題產(chǎn)品，然后對商家要求的賠償是購入物品金額的好幾倍，職業(yè)打假人也就可以向商家施壓要求利用金錢私下解決以賺取賠償?shù)牟顑r。無論雙方具體情況如何，部分商家對于職業(yè)打假人這種近似敲詐勒索的行為十分厭惡畏懼。而他們?yōu)榱嗽缛諗[脫職業(yè)打假人會選擇私下息事寧人，賠錢了事，不希望鬧上法庭，但有些事有了第一次就會有第二次，商家的消極縱容會使某些人變成亂收管理費的“惡霸”。這種小部分的情況雖然少但亟待控制，否則會向壞演化破壞市場經(jīng)濟秩序。

二、“職業(yè)打假”與“敲詐勒索”——職業(yè)打假人的社會危害性分析

2003年3月29日，被媒體譽為“山東王?！?、“假藥克星”的青島職業(yè)打假人臧某被北京市一中法院以敲詐勒索罪被判處有期徒刑三年，這起案件是全國首例職業(yè)打假人被判敲詐勒索罪的案件，臧某也由此成為因為職業(yè)打假而受到刑事追究被判刑的第一人。此后，關(guān)于“職業(yè)打假”是否涉及敲詐勒索的爭論熱度便一直居高不下。②

職業(yè)打假人往往向商家提出高額索賠，而這類高額索賠是否屬于敲詐也是一大爭議。某些工商部門與法院都曾表示，“假一賠一”“假一賠幾”等都可以理解，但若索賠金額遠(yuǎn)超規(guī)定數(shù)量，這超出的部分便不甚合理，法律不予支持，行為也不具有正當(dāng)合理性。但事實上，職業(yè)打假人的索賠要求與真正法院的判決不大會相同，他們也未指望能夠得到超出預(yù)期的賠償金額。而高額賠償往往都是基于法律條文所進行的行為，職業(yè)打假人所采取的“舉報”“起訴”等手段是合法的，通過合法手段向過錯方要求賠償不能被完全扣上“敲詐勒索”的帽子，賠償金額完全可以在雙方平等的條件下共同自由協(xié)商；但不可否認(rèn)有這樣個別的職業(yè)打假人采取了過激方法，這也是將具體討論的職業(yè)打假人的社會危害性。

如何準(zhǔn)確把握敲詐勒索與合理索賠兩者之間的度，將是長期困擾職業(yè)打假人與執(zhí)法部門的一個難題。打假人其中一些已變成純粹追逐金錢利益的人，為個人利益而打假是種較危險的行為，已處于行為性質(zhì)模糊的邊緣。

對于職業(yè)打假人的行為是否具有社會危害性，將從普通消費者、經(jīng)營者與社會客觀影響三個方面來討論：

(一)普通消費者方面

普通消費者往往理解職業(yè)打假人，以其為市場環(huán)境的“啄木鳥”，職業(yè)打假人的存在客觀上或能威懾生產(chǎn)銷售假冒偽劣商品的經(jīng)營者，一定程度上凈化部分市場環(huán)境，同時由于普通消費者法律意識弱，維權(quán)積極性低，很少將商家訴諸法院，而職業(yè)打假人則代替了他們的角色。根據(jù)本項研究發(fā)放的問卷調(diào)查分析結(jié)果來看③，參與問卷填寫的群眾中有43.94%的人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)鼓勵支持職業(yè)打假，只要其在合理合法的范圍內(nèi)進行，職業(yè)打假人最終獲得賠償?shù)玫浇疱X也無過錯，31.06%的人則認(rèn)為無法界定這樣的行為，剩下的25%堅定地認(rèn)為職業(yè)打假人的行為比起維權(quán)更像為了一己私欲而套上正義名頭的敲詐。不過普通消費者被問到是否愿意成為職業(yè)打假人時有51.14%的人選擇了“不愿意”；有64.39%的民眾認(rèn)為職業(yè)打假人應(yīng)當(dāng)受到法律的規(guī)制約束。

(二)經(jīng)營者角度

職業(yè)打假人以前經(jīng)常對大型超市或者商家下手，現(xiàn)在電商領(lǐng)域也不少見，搜集資料過程中發(fā)現(xiàn)在電商大平臺上都有商家對職業(yè)打假人的控訴，在公眾活躍度高的論壇比如天涯也查找到類似帖子，都是由商家微小疏忽而被職業(yè)打假人索要數(shù)倍賠償。市面上多數(shù)商家都厭煩職業(yè)打假人，然而無論經(jīng)營者是否認(rèn)為職業(yè)打假人死纏爛打追著索賠十分厭惡，其侵犯消費者權(quán)益是事實。在政府部門沒有查到的地方如果放任其繼續(xù)制假賣假，若造成大范圍內(nèi)生命與財產(chǎn)損失，后果不可估量，相較職業(yè)打假人，這類經(jīng)營者更具社會危害性。

(三)社會客觀影響

舉報假冒偽劣產(chǎn)品這個行為本身客觀上減少了市場環(huán)境中的危害之處。職業(yè)打假可以打擊違法行為，也彌補普通消費者維權(quán)能力不足。職業(yè)打假人就像漁民在沙丁魚中放入的鯰魚，激起消費者維權(quán)的活力，也警告正在制假售假的或者即將以此類方式謀利的商家。其行為并不存在多么嚴(yán)重的社會危害性，一沒有危害國家政權(quán)與社會主義制度的經(jīng)濟基礎(chǔ)、破壞市場經(jīng)濟秩序，二也沒有威脅侵犯損害公民的人身權(quán)利與民主權(quán)利等。職業(yè)打假本身不構(gòu)成犯罪，某種意義上打擊不法經(jīng)營者，一定程度上維護自身以及消費者的合法權(quán)益，不具社會危害性，是可以通過法律與行政制度加以控制利用的存在。

總之，職業(yè)打假人的社會危害性并不高，其存在利大于弊。

三、“職業(yè)打假人”與“消費者”

(一)職業(yè)打假人的定義初探

職業(yè)打假人目前還沒有一個準(zhǔn)確公認(rèn)的定義，一般指利用《消保法》或者《中華人民共和國食品安全法》中懲罰性賠償制度規(guī)定，知假買假，以向商家索賠而獲利的一類群體。根據(jù)綜合實踐報道與理論研究，所謂職業(yè)打假人，大致指將購買假冒偽劣商品并向經(jīng)營者索賠這類行為當(dāng)做職業(yè)的人。

(二)法律對職業(yè)打假人行為的逐步約束

2014年，最高人民法院民事審判庭第一庭庭長張勇健在回答有關(guān)《最高人民法院發(fā)布關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》的問題時表示：“知假買假”這樣的行為不影響行為人主張消費者權(quán)益。2016年以來，隨著《消費者權(quán)益保護法實施條例》的征求意見稿和送審稿的內(nèi)容釋出，行政部門方面對職業(yè)打假人的態(tài)度開始傾向于不保護并且變得明顯和嚴(yán)格。而2017年最高人民法院辦公廳對十二屆全國人大代表陽國秀等代表提出的關(guān)于引導(dǎo)和規(guī)范職業(yè)打假人的建議作出了答復(fù)意見，“因食品、藥品質(zhì)量問題發(fā)生糾紛，購買者向生產(chǎn)者、銷售者主張權(quán)利。生產(chǎn)者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質(zhì)量問題而仍然購買為理由而進行抗辯的，人民法院不予支持”。著重強調(diào)食品藥品這兩個領(lǐng)域是因為與公眾生活密切，關(guān)系生命健康，故該意見是特殊背景下對于特殊情況的考量。④

(三)“職業(yè)打假人”是否屬于“消費者”？

《消保法》第2條規(guī)定，消費者為生活消費需要購買、使用商品或接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護。一般來說，我們認(rèn)為消費者是非以營利為目的購買商品或接受服務(wù)的人；但實際上消費者概念更廣泛，它不僅包括為自己的生活需要而購買商品的人，也包括為了收藏、贈送、保管而購買商品的人，甚至還包括代理他人去購買商品的人。

關(guān)于“消費者”的概念，需明晰的就是對“生活消費需要”的界定。從購買商品的性質(zhì)來判斷以及通過人購買商品時目的來判斷，這兩種方法在實踐中可操作性不強，所以相較具體的概括分類模式，采用排除模式來界定范圍更能將所有情況囊括其中。從規(guī)則上講，只要明確是否屬于為生產(chǎn)經(jīng)營而進行的消費，被排除下來的消費都可看作是處于《消保法》概括范圍中?！断７ā返哪康氖潜Ｗo消費者合理權(quán)益，規(guī)范約束經(jīng)營者市場行為，而明確經(jīng)營者范圍則能避免在不確定情形下不恰當(dāng)縮小消費者范圍的可能性，從而更好地實現(xiàn)《消保法》立法目的。

“職業(yè)打假人”通俗來講就是知假買假，知假買假者能否被視為消費者是目前一個存在較大爭議的問題。反對將職業(yè)打假人視為消費者的學(xué)者認(rèn)為其已將知假買假并向商家索賠當(dāng)成一種職業(yè)，他們要獲取的是懲罰性賠償制度下可牟取的數(shù)倍差額賠償金，已經(jīng)違背了《消保法》立法目的中“生活消費需要”的條件限定；且知假買假不符合《消保法》第55條中“受到商家的欺詐”這一要求，無法滿足要求賠償?shù)臈l件；另外一部分學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將職業(yè)打假人納入大類的消費者，因為消費者這一概念是與生產(chǎn)者、經(jīng)營者相對立，即使明知商品是有瑕疵或假冒偽劣仍購買的，只要不是為了投入生產(chǎn)經(jīng)營，仍然應(yīng)當(dāng)被視為消費者；同時，知道商品的“假”與否不是消費者身份成立的先決必要條件之一，保護消費者權(quán)益可不需要了解每一位消費者的主觀消費態(tài)度，何況知假買假有時是由于部分消費者經(jīng)濟情況不樂觀不得已而為之的，不能因職業(yè)打假人的存在所以完全否決，職業(yè)打假人可以知假買假，可以“疑假買假”，而知假買假卻不等于職業(yè)打假人。

因此職業(yè)打假人的存在利大于弊，故可將職業(yè)打假人視作一種特殊化的消費者，是大范圍內(nèi)的消費者。根據(jù)《深圳市中級人民法院關(guān)于審理消費者權(quán)益案件的指導(dǎo)意見》第一條規(guī)定：公民、法人或者其他組織以“打假”為目的購買、使用商品或者接受服務(wù)的，屬于《消保法》中所稱的“消費者”。本文中所引述的文件雖不能涵蓋全國各個地區(qū)所持司法態(tài)度，但管中窺豹可以看出對于職業(yè)打假人主體資格認(rèn)定的問題，目前并無統(tǒng)一意見。本文觀點贊成將職業(yè)打假人納入消費者范圍，但認(rèn)為仍需對其行為與態(tài)度加以探究與規(guī)制。職業(yè)打假人與普通消費者還是存在區(qū)別，如職業(yè)打假人購買商品的數(shù)量往往多于普通消費者，職業(yè)打假人多以團隊模式行動，往往比普通消費者懂得運用法律條文來維護權(quán)益，也比普通消費者愿意主動使用法律武器。

四、對職業(yè)打假人的規(guī)制約束

職業(yè)打假人的弊端絕不能忽視，過于積極的態(tài)度會令人輕視潛在危害，在將這個群體從灰色地帶引向正面時要采取措施調(diào)整糾正不正之處，同時也要通過外部方式從旁配合乃至強制執(zhí)行。

(一)明確定位

無論最后學(xué)界討論出來的結(jié)果如何，必須明確職業(yè)打假人是否屬于消費者的范疇，作為一個有別于普通消費者的特殊群體，卻又與消費者有著千絲萬縷的聯(lián)系，能否被認(rèn)定為受《消保法》保護的消費者是判定其行為性質(zhì)的前提，有了科學(xué)確定的法律定位、合理的行為界限與行為模式規(guī)定，才有底氣進行正當(dāng)維權(quán)，方便司法執(zhí)法部門處理相關(guān)訴訟案件。

(二)完善法律制度，規(guī)范過激行為

美國在19世紀(jì)末面臨著十分嚴(yán)重的食品安全問題，政府允許個人或者某個團體對接受過聯(lián)邦政府和地方政府資助的企業(yè)或者是相關(guān)的受益人進行查處，若發(fā)現(xiàn)食品不符合規(guī)定可提起訴訟，個人可以得到賠償金額的15%至25%，也可以自己當(dāng)檢察官，成功的話可獲得賠償金額的25%至30%。這就是《吹哨人法案》。從美國對違法企業(yè)嚴(yán)厲的處罰力度上來看，吹哨人有時可得上億美金的獎勵。我國可以在國情下合理借鑒，強化社會監(jiān)督，調(diào)動社會積極性，使消費者包括職業(yè)打假人有序參與到維護市場秩序的工作中，建立以公權(quán)力打假機關(guān)為主、民眾為輔的官民協(xié)同打假機制，推動職業(yè)打假人的轉(zhuǎn)型發(fā)展，如給有關(guān)部門提供線索、指導(dǎo)普通消費者如何參與打假等，一定程度上緩解了職業(yè)打假人目前在法律上的尷尬境地。

(三)建立特殊機制，加快職業(yè)打假人轉(zhuǎn)型

職業(yè)打假人是一種特別的消費者類型，加上同類案件訴訟數(shù)量十分大，不如建立一個專門處理職業(yè)打假案件的行政制度，給予其灰色地帶走向合法規(guī)制的一個過渡期，也給大家一個客觀對待職業(yè)打假人的機會。且從對職業(yè)打假人的行為探究來看，其主觀動因除了部分對公共利益的維護，占比更大的還是出于私利追求，故此行為應(yīng)將其規(guī)范化不隨意放任，不能任其成為不受法律控制的模糊地帶社會團體。建立規(guī)范性制度架構(gòu)，將他們的行為規(guī)范化合理化只是其中一步；還可以轉(zhuǎn)變職業(yè)打假人身份，與消協(xié)、工商部門等合作打擊假冒偽劣產(chǎn)品。

(四)加強消費者維權(quán)教育

普通消費者目前的維權(quán)意識還是太過孱弱，法律知識的欠缺，經(jīng)驗?zāi)酥临Y金的不足都是阻礙普通消費者維權(quán)的絆腳石。國家每年宣傳3·15活動的力度逐漸增大，隨著社會的發(fā)展進步，越多人用法律武器維護自己合法權(quán)益，加強消費者維權(quán)教育能使維權(quán)的人數(shù)基數(shù)越發(fā)增大，生產(chǎn)假冒偽劣商品的商家也會愈發(fā)忌憚。當(dāng)整個市場環(huán)境都在好轉(zhuǎn)時，職業(yè)打假人的存在條件開始苛刻，自然其行為就受到約束。

(五)經(jīng)營者應(yīng)對措施

從經(jīng)營者角度來看，他們有更多的資源可以利用，也就有更好的應(yīng)對措施。首先應(yīng)定期對產(chǎn)品進行檢驗確保無質(zhì)量問題，關(guān)注所在產(chǎn)業(yè)的法律、金融動態(tài)，了解行政法規(guī)規(guī)章制度，從根源上規(guī)避法律漏洞以免被職業(yè)打假人碰瓷；平時注意保管好相關(guān)的比較重要的單據(jù)文件等；還可以成立或聘請一個法務(wù)部門，建立契合自身的法務(wù)團隊，積極維護自身利益等。

(六)立法建議

我們目前仍需投入更多精力去建立更加完善的法律體系，盡管已經(jīng)有《民法總則》和《消保法》等法律法規(guī)，在解決實際問題面前仍稍顯不足。在現(xiàn)在的新常態(tài)經(jīng)濟體制下，只靠政策應(yīng)急不是長遠(yuǎn)之計，我們需要的是長期的市場秩序維護手段。事實上完全可以就單個懸而不決的問題如職業(yè)打假這方面，進行單獨立法，或者哪怕頒布一個完善的行政法規(guī)也行，用實體條文明確職業(yè)打假人的身份定義、懲罰性賠償?shù)倪m用范圍等，還可以增加對公眾的鼓勵措施獎勵措施，保證更多的公眾參與其中，稀釋職業(yè)打假人的“濃度”，削弱其存在感，從而達到規(guī)范限制的目的。

五、結(jié)語

職業(yè)打假人的問題在當(dāng)前社會中已經(jīng)并非新鮮事，人數(shù)的龐大說明法律接下來的解決方向就應(yīng)是這里。我們承認(rèn)職業(yè)打假人的行為合理性與帶來的積極意義，也要正視它們所引起的社會問題乃至極個別的法律問題，正如此才能達到多元化維護消費者權(quán)益，喚醒消費者維權(quán)意識，保障維權(quán)機制的完善與暢通的最終目標(biāo)。

[ 注 釋 ]

①房志雄.職業(yè)打假人不應(yīng)被“一棒打死”[J].首都食品與醫(yī)藥，2016，10(上半月)：32-33.

②何夢如.職業(yè)打假中正當(dāng)維權(quán)與敲詐勒索的界限——以黃某敲詐勒索案為例[D].西南政法大學(xué)，2014.

③本次問卷共發(fā)放500份，回收之后統(tǒng)計得有效問卷480份.

④王瑩，葛方晨.最高院態(tài)度轉(zhuǎn)變 將逐步限制職業(yè)打假人的牟利性打假行為[J].深度，2017：48-50.