施工合同風險的防范及控制對策

胡美玉

（310003 浙江豐國律師事務(wù)所 浙江 杭州）

1 前言

2017年10 月，成都某建筑項目在結(jié)算尾款時出現(xiàn)了爭執(zhí)，業(yè)主與承建單位因超款事情鬧上了法庭，而最終以承建單位敗訴而告終。事后，承建單位分析了問題，發(fā)現(xiàn)根源就在于施工合同的風險管理上有漏洞，而給了業(yè)主可機可乘。合同風險管理對工程企業(yè)而言屬于全新課題，關(guān)系到企業(yè)承包工程中的利益是否能保障，所以逐漸得到施工企業(yè)高度重視，而且合同風險管理是衡量企業(yè)管理水平的重要標志之一?？v觀我國合同風險管理，還處于發(fā)展初級階段，與發(fā)達國家的合同風險管理比較，還有一定差距，在風險管理中還或多或少存在一些問題。比如發(fā)包人對風險管理認識與重視不夠；制訂合同力度不夠；等等。而且現(xiàn)在的施工合同涉及施工中的方方面面，并因施工中存在各種干擾因素而頻繁變更合同，給合同造成極大風險。所以施工企業(yè)必須要高度重視合同風險，要有效防范風險。

2 對施工合同實施風險管理的重要性

探究施工合同風險管理現(xiàn)狀，就必須要明白做好風險管理的重要意義，只有在該基礎(chǔ)上探究問題及強化措施才有價值?？傮w來看，其重要性主要體現(xiàn)以下幾個方面。

2.1 是經(jīng)濟市場化的必然趨勢

隨著市場經(jīng)濟體制不斷發(fā)展，建筑市場化成為必然發(fā)展趨勢，這就要求滿足市場化所需，需要使用合同引導與管理建筑行業(yè)市場，在應(yīng)用合同同時必須要高度重視風險管理，確保合同和政府職能轉(zhuǎn)變相適應(yīng)。通過風險管理減少施工合同風險，才能夠確保建筑市場符合市場變化規(guī)律，才能夠健全建筑企業(yè)內(nèi)部的管理體制。

2.2 是合同管理的重要組成部分

對于工程建設(shè)中各個項目實施都必須要簽訂各種承、發(fā)包的合同，如果忽視了合同的風險管理也就意味著施工合同存在各種漏洞，必定不能夠有效控制工程進度、工程質(zhì)量以及工程費用，更不能夠綜合管理人力資源及工程風險等，因此加強合同的風險管理至關(guān)重要?，F(xiàn)實中只有把風險控制到最低，才可實現(xiàn)施工的真正效益。

2.3 是規(guī)范建筑市場的重要工具

施工合同中就明確界定出建筑項目中各方所承擔的權(quán)利和義務(wù)，而且還要以合同作為依據(jù)處理施工中所出現(xiàn)各種爭執(zhí)以及糾紛。因此就必須要加強合同風險的管理，杜絕鉆合同的漏洞而發(fā)生誠信危機或者因法制觀念淡薄引發(fā)不正當競爭等，只有這樣才能夠真正促進建筑市場不斷規(guī)范與發(fā)展。

2.4 是國際競爭所需

現(xiàn)在中國的建筑市場發(fā)生了巨大變化，國外建筑企業(yè)不斷沖擊中國的市場，因此就必須要加強風險管理，才能夠增強國內(nèi)企業(yè)自身實力和其他國家的建筑企業(yè)共同競爭，才能夠獲得生存和發(fā)展空間。

3 對施工合同風險管理存在問題探析

對于施工企業(yè)而言，加強合同風險管理是企業(yè)管理的重點，更是確保企業(yè)不斷發(fā)展的基本條件。本文就是從風險管理角度分析施工合同存在的問題，探究管理中的漏洞。

3.1 不平等的合同存在

現(xiàn)在建筑市場出現(xiàn)了一種激烈競爭局面，項目少而競爭企業(yè)多，這種現(xiàn)象勢必會引發(fā)一些不平等合同產(chǎn)生。為了從極少的項目中取得施工權(quán)利，一些承包商不惜采用暗箱操作，甚至以非法手段取得項目，乃至對一些業(yè)主所提出不平等條件也答應(yīng)。比如某施工企業(yè)為取得一小區(qū)施工項目，答應(yīng)從本就微薄的利潤中給監(jiān)理單位抽出幾個點。這種合同從簽訂開始就不公平，業(yè)主提出任何不合理條件，只要稍微還有一點薄利，施工企業(yè)都只能忍氣吞聲地接受。而為了能夠使利益最大化，一些施工企業(yè)在施工中違規(guī)操作提高利潤，必定違背合同而造成合同風險。

3.2 合同與價值規(guī)律不相符

現(xiàn)在我國也在逐漸和國際市場接軌，采取合理的低價中標方法進行評標，根本就沒有設(shè)置標底，在評標過程中，專家?guī)缀醵际遣捎萌サ粢粋€最高的、去掉一個最低的，然后卻留下標書中的最低報價的中標，采用從低朝高走模式，并沒有按照項目的實際情況進行評估，也沒有對標準中的方案進行論證；對于報價相對較高、施工方案及技術(shù)要求都比較好的標書，根本就沒有進行詳細論證。這種模式極難適應(yīng)建筑市場快速發(fā)展所需，甚至還會影響建筑市場健康發(fā)展。我國也在不斷與國際市場相接軌，但是我國的招、投標上還不是很規(guī)范，還存在許多問題，如果盲目接軌只能影響建筑市場發(fā)展。而且在管理上也還存在各種問題，所以在這種配套措施還不成熟情況下，如果一味采用這種招、投標方式，是不可能實現(xiàn)健康發(fā)展的，在實際運作中并沒有論證與分析最低價標價以及施工設(shè)計考察，必定會遺漏一些方面，讓這些考慮上不全面、存在漏洞的標書中標，這就極難保障承包商的合理利益，自然就會影響質(zhì)量。

3.3 不規(guī)范的合同依然存在

對于施工合同而言，只要雙方一旦簽訂就存在法律效應(yīng)，如果哪方違反合同還要承擔民事責任。因此合同必須要具有科學性、完整性及嚴密性。但是在現(xiàn)實中，許多承包商以及項目業(yè)主都不重視合同，很多施工合同的內(nèi)容幾乎都是格式化，都是按照通用模板來實施和簽訂，也就沒有合理確定雙方的權(quán)利以及義務(wù)，這種合同不出事還好，一旦出現(xiàn)了問題就存在各種爭執(zhí)?，F(xiàn)實中各個工程項目都有其自身特征，采用通用合同表面來看似乎還是適合的，但是在一些細節(jié)上就無法經(jīng)受推敲，就會出現(xiàn)模棱兩可現(xiàn)象，自然也就無法確保雙方的權(quán)利和利益。

3.4 管理風險相對落后

如今建筑市場也逐漸和國際接軌，施工合同中的內(nèi)容也就出現(xiàn)了新內(nèi)容，可是許多人的思想還依然是傳統(tǒng)觀念，比如在招標上，一些業(yè)主根本不重視是否提供招標的保證金，最終造成失敗；而有一些業(yè)主也不重視預(yù)付款、保證金等的履行情況，必然會導致無法對承包商進行適度的制約，最終造成根本沒有辦法履行合同，也就會為業(yè)主帶來一些不必要損失；還有一些企業(yè)根本就不具有對施工項目投保意識，施工中也無法實現(xiàn)承包商與業(yè)主處于平等地位進行共同商談，總覺得支付工程款一方才有話語權(quán)，而承包商就要低人一等，如果進度款沒有及時到位造成工期延誤而不能夠索賠，同時不能夠按照承諾確保質(zhì)量，延誤工期也沒有一套合理的處罰措施；等等。各種問題歸根結(jié)底總結(jié)在一起，就是管理合同上的觀念還比較落后，也沒有高度重視各種問題。這種現(xiàn)象勢必會產(chǎn)生合同風險，可能會損害雙方的權(quán)利與利益。

4 施工合同風險的防范及控制對策建議

從前面分析來看，在合同管理中還存在很多問題。因此要確保建筑市場有序發(fā)展，確保合同雙方的權(quán)利與利益，就需要結(jié)合實況采取合理的防范與控制措施。

4.1 加強簽訂合同前相關(guān)準備

在簽訂合同之前，就應(yīng)該尋找專門管理合同的機構(gòu)對合同進行仔細審閱，并且要進行監(jiān)督、控制以及管理，還必須要全面了解發(fā)包人的信譽度、經(jīng)營作風等各種基本情況，要詳細探討合同中各種條款，還要分析項目工作內(nèi)容，主要包含施工圖紙、土地規(guī)劃及立項的文件等各種證件、資質(zhì)齊全，各種必備手續(xù)是不是都到位，從各種渠道對發(fā)包人的資信情況進行了解，尤其是工程資金的到位情況，假如工程項目屬于開發(fā)單位，就必須要掌握主要的業(yè)績。在投標之前就要做好招標工作，要深入研究招標文件，理解各種相關(guān)的文件，徹底掌握業(yè)主的意圖與要求，要詳細分析各種要求，深入項目現(xiàn)場實地勘察，審核圖紙，分析合同中各種條款等，才能真正降低合同中的風險。

4.2 規(guī)范和審查設(shè)計文件

在整個施工項目中風險源頭就是工程設(shè)計，該環(huán)節(jié)是影響工程造價之關(guān)鍵點；而設(shè)計問題是編寫采購文件的基礎(chǔ)，其對采購文件質(zhì)量形成極大影響，也會影響到合同進度及造價。所以要降低合同風險， 必須要采取經(jīng)濟及合同等各種措施對設(shè)計行為進行規(guī)范，包含了設(shè)計招標、競選設(shè)計方等，還要加大審查設(shè)計工作的力度。只有從源頭抓起，才能真正預(yù)防施工合同中的各種風險，才能確保合同雙方的利益。當然審查設(shè)計文件時，應(yīng)該安排專業(yè)人士進行全面審查，不能走馬觀花，那樣是看不出什么問題的。

4.3 合同文件必須嚴謹，評審規(guī)范

施工合同就是確保雙方共同營利，確保施工單位的質(zhì)量之根本，但是也是造成風險根源，合同的規(guī)范性能夠杜絕絕大部分施工合同風險，就能夠有效降低了施工及管理成本。尤其是采購文件是合同履行依據(jù)，因此必須要認真嚴謹?shù)木幹婆c簽訂，事先對合同履行情況進行預(yù)測，預(yù)測可能存在一些風險事件，從而提前做好有效的風險防范措施。預(yù)測工作主要包含：全面考慮實施中可能存在哪些風險；經(jīng)過雙方談判后提高保護權(quán)益的條款，而且合同中嚴禁存在模棱兩可的字眼，必須要杜絕存在合同歧義。

評審合同文件程序化；施工合同要做到模板化、規(guī)范化，在簽訂之前就必須要讓法律相關(guān)部門（法律事務(wù)所）或者有關(guān)的管理部門做內(nèi)部評審，合同中各種條款和招、投標文件必須要一一相對應(yīng)，必須要核對清楚，而不能夠提升或降低施工質(zhì)量、工期等各個方面要求。

4.4 處理好風險事件

對于施工合同雖然做好各種防范，但是也不能夠完全避免出現(xiàn)風險，因此要針對可能出現(xiàn)風險隱患出制訂預(yù)防措施，提前做好相應(yīng)準備。一旦發(fā)生風險事故，就要及時處理風險事件，通過有效措施控制及化解風險，降低風險所造成的各種影響。首先要提升執(zhí)行合同的力度，任何一方都不能夠私自更改合同，如果確實要更改，必須要各個合作方的主管人員在場，共同商議溝通來確定。合同雙方商議好后還要在合同文件中明確記載，只有白紙黑字才為有效，不能僅僅是口頭說說就行，任何變動都要在合同中注明，而且還要雙方負責人簽字生效。

總而言之，施工合同中做好風險管理直接關(guān)系著施工企業(yè)的權(quán)益，必須要采取有效措施來防范、降低風險。這就需要從風險管理現(xiàn)狀中分析所存在的問題，結(jié)合施工實際情況采取有效的強化措施，這樣才能夠有效的防范風險，全面提升施工企業(yè)的經(jīng)濟效益。

參考文獻：

[1]趙童.國外建設(shè)合同及其對我國合同管理的啟示[J].建筑經(jīng)濟,2009(10).

[2]王廣月著.工程合同風險管理與索賠[M].北京：水利水電出版社,2009(12).

[3]宋宗宇.建設(shè)工程合同風險管理[M].上海：同濟大學出版社,2010(2).

[4]李娜.施工企業(yè)合同風險管理探析[J].河北建筑工程學院學報,2011(2).

[5]邱闖.國際工程合同原理與實務(wù)[M].北京：中國建筑工業(yè)出版社,2008年.