漫談商品房預售合同糾紛中的問題

郇恒曉

（100000 北京市浩東律師事務所 北京）

1 關(guān)于商品房預售認購書的法律性質(zhì)問題

在商品房預售中，售房人與購房人在簽訂正式商品房預售合同之前往往要先簽訂一份房屋預售認購書，由購房人向售房人交納一定數(shù)額的定金。在審判實踐中，我們經(jīng)常遇到當事人雙方因種種原因未能簽訂正式買賣合同，而對定金是否返還或者是否雙倍返還發(fā)生爭議。欲解決此問題，首先應確定商品房預售認購書的法律性質(zhì)。筆者認為，認購書的法律性質(zhì)應根據(jù)其內(nèi)容的不同區(qū)別對待。

一般說來，認購書是雙方當事人在平等自愿基礎(chǔ)上簽訂的預約合同，即雙方當事人合同約定的內(nèi)容是將來簽訂正式的“本約”（商品房買賣合同），并由一方當事人交納一定的定金。在認購書中，雙方約定的內(nèi)容僅為將來簽訂正式的房屋買賣合同，而對“本約”需約定的具體條款不作具體約定，定金性質(zhì)也屬于訂約定金，即作為將來簽訂“本約”的擔保形式。如因交付定金的一方的原因?qū)е虏荒芎炗啞氨炯s”，定金不退，如因收受定金的一方的原因?qū)е虏荒芎炗啞氨炯s”，定金雙倍返還。對此，最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條作出規(guī)定：出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買方人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理，因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應該將定金返還買受人。

2 關(guān)于商品房銷售按揭貸款問題

按揭是一種擔保方式，是指商品房預售合同中的買受人在支付部分購房款后，將其與房屋出賣人簽訂的《商品房預售合同》中所擁有的對商品房的期待權(quán)作為貸款的抵押物抵押給銀行，同時，商品房的出賣方作為貸款擔保人，如果房屋買受人未能依約定履行還本付息的義務，銀行即可取得買受人在《商品房預售合同》中的全部權(quán)益，以清償其對銀行的所有欠款。按揭是一種特殊的擔保方式，按揭合同的當事人有三方，銀行為按揭權(quán)人、房屋買受人為按揭人，房屋出售方為擔保人。預售商品房按揭具有以下特征：其一預售商品房按揭是要式法律行為，應簽訂書面合同，并應到規(guī)定的房地產(chǎn)管理部門辦理登記備案手續(xù)；其二，預售商品房按揭合同是一種從合同，作為主債的擔保，隨主債轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，主債消滅而消滅；其三，預售商品房按揭合同成立后，未經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押人不得另行再設抵押；其四，抵押權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)。

為商品房的買受人提供按揭貸款，在一定程度上緩解了資金緊張的狀況，使老百姓購買商品房成為可能，也為房地產(chǎn)開發(fā)商提供了融資手段。目前，由于對預售商品房按揭尚無規(guī)定，按揭貸款合同條款多為銀行制定的格式條款，房屋買受人和出賣人對合同條款沒有修改的自由，導致出現(xiàn)按揭合同糾紛。為及時、正確處理按揭糾紛，在審判實踐中，應注意把握以下幾個問題：第一，根據(jù)當事人的權(quán)利義務關(guān)系，確定訴訟當事人的主體地位。房屋買受人不能按約償還貸款，銀行起訴的，房屋出賣人作為擔保人身份，應被列為共同被告參加訴訟。房屋出賣人與房屋買受人發(fā)生糾紛，銀行作為房屋的抵押權(quán)人，如訴訟結(jié)果將對銀行的權(quán)益產(chǎn)生影響時，銀行應作為訴訟當事人參加訴訟。第二，按揭人在未能全部清償貸款前，不能擅自轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)及使用權(quán)，也不能重復抵押該房屋，對擅自轉(zhuǎn)讓及設置重復抵押的，應當承擔相應的法律后果。第三，按揭人不認真履行義務，到期不償還貸款及利息又不交出按揭房屋的，可以判決按揭人償還貸款本金利息以及承擔違約責任，也可以判決以抵押的房屋的拍賣、變賣所得的價款或折價的價款優(yōu)先受償給原告，如仍不足以償還債務的，由擔保人承擔擔保責任。

3 關(guān)于商品房預售的情勢變更問題

情勢變更原則，是合同法中的一項重要原則。是指在合同有效成立后至履行完畢前，因不可歸責于當事人的事由致使合同不能履行，如繼續(xù)履行合同將給合同一方帶來重大損失，顯失公平，因而法律允許變更或解除合同，并可減輕或者免除一方當事人的責任。它是公平原則、誠實信用原則的具體運用。

筆者認為，適用情勢變更原則必須符合以下條件：①情勢變更的基礎(chǔ)必須有合法有效的商品房預售合同存在。如果合同不具有法律效力，則不受法律保護，對合同主體沒有約束力，不能適用情勢變更原則。②必須有情勢變更的理由。即發(fā)生了使雙方不能繼續(xù)履行合同的客觀情況。主要包括法律修改、國家政策調(diào)整、地方政府干預以及異常市場風險。③情勢變更的發(fā)生不可歸責于合同任何一方當事人。④情勢變更是不可預見的。⑤情勢變更發(fā)生在合同成立并生效后履行終止之前。⑥如繼續(xù)履行合同將顯失公平。

預售商品房合同發(fā)生情勢變更原因復雜，且與一些相關(guān)法律概念界限模糊，應加以區(qū)分。①情勢變更與不可抗力。情勢變更和不可抗力都是當事人意志以外的原因造成的，都是合同訂立以后發(fā)生的。但兩者存在明顯區(qū)別。不可抗力一般是重大自然災害造成的，如地震、水災等，而情勢變更一般是由重大社會事件引起的，如國家法律變化、政策調(diào)整等。不可抗力發(fā)生后，只要義務人履行了法律規(guī)定的有關(guān)義務，即可免責，而情勢變更發(fā)生后，則根據(jù)公平原則，由雙方當事人共同承擔經(jīng)濟損失。②情勢變更與商業(yè)風險。情勢變更的事由在當事人訂立合同時當事人不能預見，而商業(yè)風險雙方當事人是應當預見的。如物價變化、貨幣貶值等情況屬于正常的商業(yè)風險，如當事人沒有預見而發(fā)生了上述事由，應當歸責于一方當事人的過錯。如果物價變化是由國家政策干預的，是當事人意志以外的原因，則屬于異常商業(yè)風險，異常商業(yè)風險應適用情勢變更原則，若這種意志以外的原因造成合同不能履行，由一方承擔全部損失，有違公平原則。③情勢變更與免責條款。情勢變更與免責條款都會導致當事人免于繼續(xù)履行義務的法律責任。二者也存在明顯區(qū)別。免責條款是雙方當事人約定的，既可以在事由發(fā)生后免除當事人的責任，又可以通過設立免責條款來限制其未來承擔責任，免責事由發(fā)生，可以不按違約處理。情勢變更不是雙方約定的，而是由法律規(guī)定的，是否屬于情勢變更，由人民法院根據(jù)事實作出判斷。

參考文獻：

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