保全財產(chǎn)使用制度中風(fēng)險承擔(dān)問題的研究

李慶增

（200000 華東政法大學(xué) 上海）

保全制度是指在訴訟開始前或訴訟進(jìn)行中，由當(dāng)事人申請或者法院依據(jù)職權(quán)，針對涉案財產(chǎn)采取的臨時限制處分轉(zhuǎn)移的保護(hù)措施。從世界各國之司法實踐來看，保全制度已然成為解決民事經(jīng)濟糾紛的重要途徑之一。在德國，假扣押與假處分的規(guī)定被稱為是最為完善的制度。[1]日本則是將《日本民事保全法》與《日本民事訴訟法》《日本民事執(zhí)行法》并稱為日本民事訴訟的三大基本法。[2]

我國在1982年《民事訴訟法》中就構(gòu)建了訴訟保全制度。但由于立法技術(shù)和司法實踐的落后，保全制度的實施不盡如人意。隨著案件數(shù)量和案件難度的日益增加，立法的落后導(dǎo)致“保全措施如何采取，怎樣采取更為妥當(dāng)”成為了訴訟保全過程中的難題。因此，國家相繼出臺了《最高院關(guān)于人民法院查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》等一系列文件來規(guī)范保全措施。近幾年來司法改革不斷推進(jìn)，訴訟保全制度也越來越需要進(jìn)一步的完善。2016年12月1日《最高院關(guān)于人民法院辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“財產(chǎn)保全規(guī)定”）正式施行，其中不乏亮點。在保全措施的實施方面，規(guī)定更是要求進(jìn)一步推動訴訟保全財產(chǎn)能夠在保全過程中合理利用，更好地保障當(dāng)事人的利益得以實現(xiàn)?！袄硐牒茇S滿，現(xiàn)實很骨感”，風(fēng)險如何分配和承擔(dān)問題制約了保全財產(chǎn)使用制度的適用。綜上，筆者試圖通過分析制度實施中的難點，針對進(jìn)一步構(gòu)建和完善保全財產(chǎn)使用制度的風(fēng)險問題予以深入探討，并提出自己的意見。希望對這一制度的構(gòu)建和實施有所裨益。

一、保全財產(chǎn)使用制度的現(xiàn)狀

財產(chǎn)保全是保障民事訴訟當(dāng)事人私權(quán)實現(xiàn)的重要程序，有別于審判程序和執(zhí)行程序。[3]如此重要的制度，在司法實踐中卻存在著很多問題。

2015年頒布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“民訴解釋”）第一百五十五條規(guī)定：“由人民法院指定被保全人保管的財產(chǎn)，如果繼續(xù)使用對該財產(chǎn)的價值無重大影響，可以允許被保全人繼續(xù)使用”。第一次將實務(wù)中已經(jīng)存在的做法“活保”通過立法確定下來，準(zhǔn)予被保全人使用保全財產(chǎn)。立法確定后，各地方法院也確實落實了這項制度，為實現(xiàn)債權(quán)人的權(quán)益提供了一條“三贏”的途徑。

但是由于配套制度不完善和法律解釋的限制，該制度的推行存在很多問題和障礙。2016年最高院為進(jìn)一步推進(jìn)保全制度完善，解決執(zhí)行難問題，頒布了財產(chǎn)保全規(guī)定，但是并未對保全財產(chǎn)使用制度做進(jìn)一步的說明和規(guī)定。規(guī)定中只是在第十三、十四條進(jìn)行了概括的規(guī)定，具體如何實施仍未予以明確說明，并未改變原有的實施情況。根據(jù)實施后法院的反饋，在保全財產(chǎn)使用制度方面改革前后并未有顯著的改變，保全財產(chǎn)仍然很難由被保全人使用且制度適用僅局限于房產(chǎn)、車輛等大額財產(chǎn)的使用。這是由于其配套制度跟不上，相關(guān)立法滯后等一系列原因，下面筆者就其中的主要問題——風(fēng)險分配與承擔(dān)進(jìn)行分析，并提出一些設(shè)想。

二、保全財產(chǎn)使用的風(fēng)險問題

根據(jù)法律規(guī)定保全出現(xiàn)錯誤時，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因保全所遭受的損失，這就意味著申請保全人在申請保全時本就承擔(dān)著保全錯誤的風(fēng)險。而且同時，申請人在保全過程中還承擔(dān)著一旦保全財產(chǎn)使用出現(xiàn)問題甚至滅失的情況下，其判決難以得到執(zhí)行的保全失敗的風(fēng)險。多種風(fēng)險的承擔(dān)對于申請保全人不僅極為不利，也是極其不公平的。在這種情況下，允許被保全人使用保全財產(chǎn)必須規(guī)避這些風(fēng)險。

首先，針對保全財產(chǎn)出現(xiàn)問題或滅失的情況，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分損耗風(fēng)險和損毀風(fēng)險。保全財產(chǎn)在使用過程中，尤其是動產(chǎn)，必然存在一定的損耗和報廢的風(fēng)險。然而這種損耗的風(fēng)險是可以預(yù)期且相當(dāng)緩慢的，例如大型機械的零部件和一些辦公用品有使用壽命，經(jīng)過一段時間的使用，必然會產(chǎn)生損耗或報廢。因此，被保全人無論如何都一定要繳納一定的擔(dān)保金來擔(dān)保這一部分的損失。而損毀風(fēng)險則是可能導(dǎo)致保全人的利益瞬間不能得到保障，這種風(fēng)險不僅不可控而且對判決執(zhí)行威脅巨大。

其次，民事訴訟法第一百零五條規(guī)定“申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因保全所遭受的損失。”保全錯誤時，申請保全人需要承擔(dān)保全錯誤的風(fēng)險。保全由當(dāng)事人申請，法院審查后裁定，此時應(yīng)當(dāng)由哪方來承擔(dān)保全錯誤的責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為保全是法院行使國家司法權(quán)將私人財產(chǎn)予以限制的司法活動。既然代表國家行使權(quán)力，就應(yīng)當(dāng)審慎負(fù)責(zé)地進(jìn)行審查。[4]因此，認(rèn)為法院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該責(zé)任。筆者認(rèn)為這顯然不妥，應(yīng)當(dāng)由申請保全人負(fù)責(zé)。更何況在實務(wù)中還存在惡意保全等利用法律謀利的極端情況。申請保全人需要承擔(dān)保全錯誤的情況下，其也就要承擔(dān)這個風(fēng)險。

參考文獻(xiàn)：

[1]沈達(dá)明.比較民事訴訟法初論[M].中國法制出版社,2002(1)：188.

[2][日]新堂幸司.日本新民事訴訟法[M].(綠鉉譯).中國法制出版社,2000(1).

[3]洪冬英.財產(chǎn)保全功能有效實現(xiàn)的障礙及對策[J].法學(xué).2009,3.

[4]馬杰.淺議申請財產(chǎn)保全錯誤的責(zé)任承擔(dān)[N].江蘇法制報,2008-12-18(C01).