變更要約內(nèi)容的回復(fù)的性質(zhì)探尋

黎 敏

（200042 華東政法大學(xué) 上海）

一、相關(guān)法規(guī)及其解讀

（一）《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）第19條規(guī)定，根據(jù)回復(fù)中對要約所作變更之內(nèi)容來確定該項(xiàng)變更是否屬于在實(shí)質(zhì)上變更發(fā)價的條件，進(jìn)而確定受要約人的回應(yīng)是否能夠視作有效的承諾。有關(guān)貨物價格、付款、貨物質(zhì)量和數(shù)量、交貨地點(diǎn)和時間、一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人的賠償責(zé)任范圍或解決爭端等的添加或不同條件，均視為在實(shí)質(zhì)上變更發(fā)價的條件。

根據(jù)CISG第19條第3款的規(guī)定，價格、付款、貨物質(zhì)量及數(shù)量、交貨地點(diǎn)和時間、一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人的賠償責(zé)任范圍或解決爭端等均屬于實(shí)質(zhì)性問題。但依據(jù)聯(lián)合國國家貿(mào)易委員會編撰的《聯(lián)合國國際貨物貿(mào)易銷售合同公約案例摘要》可知，涉及CISG第19條第3款的修改，若雙方當(dāng)事人不認(rèn)為其屬于實(shí)質(zhì)性修改，則不將其視為實(shí)質(zhì)性修改，合同即時成立。

《聯(lián)合國國際貨物貿(mào)易銷售合同公約案例摘要》中指出，回復(fù)中載明價格將隨市場價格波動并將推遲交付貨物、賣方在標(biāo)準(zhǔn)條款中保留變更交貨日期的權(quán)利、買方起草合同終止協(xié)議的請求、對合同進(jìn)行保密直至雙方當(dāng)事人做出聯(lián)合公告的請求以及買方在規(guī)定期限內(nèi)必須接受貨物的合同請求均應(yīng)視作非實(shí)質(zhì)性修改。

（二）《美國統(tǒng)一商法典》

美國統(tǒng)一商法典（UCC）第2.207條規(guī)定，“即使與原要約或原同意的條款有所不同或?qū)ζ溆兴a(bǔ)充，仍具有承諾的效力，除非承諾中明確規(guī)定以要約人同意這些不同的或補(bǔ)充的條款為承諾的生效條件”“一般而言，補(bǔ)充條款構(gòu)成合同的組成部分”“要約明確規(guī)定不得變更其內(nèi)容，或補(bǔ)充的內(nèi)容對合同作了實(shí)質(zhì)性改變，或在缺乏補(bǔ)充條款的情況下，即使當(dāng)事方的書面材料尚不足以訂立合同，如果當(dāng)事方的行為構(gòu)成對合同存在的承認(rèn)，買賣合同亦告成立時，該特定合同的條款由當(dāng)事方在書面材料中同意的條款加上依本法其他有關(guān)規(guī)定而成立的補(bǔ)充條款構(gòu)成”。

據(jù)此規(guī)定可知，對要約的添加/限制/修改——成立。其一是要求要約人同意了回復(fù)中的補(bǔ)充條款。其次，依據(jù)第二款的規(guī)定，合同必然成立，且添加的條件應(yīng)當(dāng)被解釋為對合同的建議，并本應(yīng)在商人之間成為合同的條款，除非要約人明確表示只有在條款與要約一致的回復(fù)才構(gòu)成承諾（即使不一致，合同也已經(jīng)訂立，但合同條款未定。此處將合同的訂立與合同的條款分開）；或補(bǔ)充條款構(gòu)成對合同的修改（對合同的修改是指改變了合同的標(biāo)的等，對合同標(biāo)的單價的修改不構(gòu)成對合同的修改，僅僅只能視作附加條款）；再或是要約方對補(bǔ)充條款進(jìn)行拒絕。此外，根據(jù)前述規(guī)定，若合同雙方當(dāng)事人實(shí)際履行了合同項(xiàng)下的義務(wù)，合同則即時宣告成立。

（三）中國合同法

我國《合同法》中明確約定了實(shí)質(zhì)性變更的范疇。屬于范疇內(nèi)的變更則不能視作承諾，即不能成立合同。范疇外的變更，除非要約人及時表示反對或要約中載明承諾內(nèi)容必須與要約內(nèi)容完全相符外，則可視作承諾，也即合同成立。此時，依據(jù)我國法律規(guī)定，適用最后條款優(yōu)先原則。這是指合同當(dāng)事人之間發(fā)生格式之爭時，不是采用最初條款優(yōu)先原則，也就是說不是適用最初的承諾人或要約人的形式要件，而是以最后的形式要件為準(zhǔn)的原則。前者如果承諾人援用自己的形式要件，意味著承諾人拒絕該項(xiàng)要約，形成新的要約。此時要約人做出的新的承諾才能成為合同的內(nèi)容。后者以要約人對新的要約做出的承諾為合同的內(nèi)容

（四）韓國民商法

韓國《商法》第51-53條分別規(guī)定了即刻承諾、異地者間一定期限內(nèi)的送達(dá)不遲延的回復(fù)。在經(jīng)常交易的情況下不必發(fā)出承諾通知，只有在拒絕時發(fā)送不承諾通知即可。如不履行通知義務(wù)，則不管當(dāng)事人的意思表示如何，都可認(rèn)定為合同成立。韓國《民法》第529-534條也對承諾的時間和內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定。在韓國民商法法律體系下，只有承諾的意思表示與要約的內(nèi)容完全一致時，才能視作當(dāng)事人之間已經(jīng)達(dá)成合意。如此，合同才能宣告成立。如果受要約人做出回應(yīng)的內(nèi)容與要約的內(nèi)容存在一定的差異，則此時不應(yīng)當(dāng)將回應(yīng)作為承諾，而應(yīng)將其視作原受要約人發(fā)出的新的要約，對新的要約應(yīng)當(dāng)做出新的承諾。這種情況稱之為“鏡子形象規(guī)則”，猶如鏡子之中的映像一樣，要約與承諾應(yīng)該一致。

（五）英國合同法

英國是普通法系國家，根據(jù)遵循先例原則，英國法律體系下，合同的成立同樣應(yīng)當(dāng)遵循“要約與承諾”的相關(guān)規(guī)定。有效的承諾需滿足以下三個條件，首先，承諾需到達(dá)受要約人；其次，承諾的條款需完全與要約的內(nèi)容相吻合；最后，協(xié)議內(nèi)容需具備確定性。

陳誠的警衛(wèi)排長夏國忠早已在門外等候，聽見總司令叫他，趕緊幾步來到門口，朗聲報告。陳誠招招手，示意讓他進(jìn)去。夏國忠走進(jìn)接待室，給陳誠敬了禮，又向胡璉敬了一個禮。說“胡長官好?！?/p>

根據(jù)Hyde v Wrench (1840) 49 ER 132中確定的規(guī)則可知，承諾的條款必須完全與要約的內(nèi)容相吻合。如果受要約人未能針對要約內(nèi)容完全匹配的做出回應(yīng)，則此類回應(yīng)只能被視作反要約，且兩者之間不會形成有效的合同。

通過以上梳理可知，在不同國家，關(guān)于合同成立的規(guī)定各不相同。其中美國較為自由，即使受要約人的回復(fù)內(nèi)容與要約載明的內(nèi)容不一致，只要未涉及UCC2-207規(guī)定的例外情形，合同均能宣告成立。英國和韓國的規(guī)定則十分保守，必須要完全滿足“鏡子形象規(guī)則”，否則就不能視作一項(xiàng)有效的承諾，而僅僅只能構(gòu)成反要約。CISG中的規(guī)定則相對靈活，對不涉及要約實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更的回復(fù)，可將其視作有效的承諾，雙方當(dāng)事人之間的合同已告成立，具體內(nèi)容可由當(dāng)事人之間再行協(xié)商；但受要約人的回復(fù)觸及了要約中的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，則不可將其視作一份承諾，而僅僅只能視作反要約，雙方當(dāng)事人之間并未能訂立有效的合同。合同的成立與否取決于反要約的受要約人是否同意反要約中的內(nèi)容。

二、案例分析與評述

對要約進(jìn)行添加、修改的答復(fù)，在不同的法律體系下有不同的法律地位，也會引發(fā)不同的法律效果。以 Chilewich vs.Filanto 為例，1989年2月紐約C公司通過其英國代理人與前蘇聯(lián)對外經(jīng)濟(jì)協(xié)會簽訂了一份向后者供應(yīng)鞋類的合同，約定“所有合同產(chǎn)生的爭議排除法院管轄,而由位于莫斯科的蘇聯(lián)工商總會仲裁 ”。為履行該合同，C公司與其當(dāng)時的供貨商意大利F公司進(jìn)行了協(xié)商。1990年3月，C公司向F公司寄送了協(xié)議備忘錄，確認(rèn)由F公司供應(yīng)25萬雙靴子給C公司，備忘錄中包含與前蘇聯(lián)訂立的合同中的仲裁條款。F公司沒有立即答復(fù)C公司。5月C公司開立了以F公司為受益人的信用證。同年7月，F(xiàn)公司簽署并寄送了C公司寄來的協(xié)議，附信中聲明其不受C公司與前蘇聯(lián)訂立的合同條件（包括仲裁條件和權(quán)利要求程序）約束。8月C公司通過其代理電告F公司，表示不同意F公司附信中的內(nèi)容。后來雙方因履行第二批交貨發(fā)生爭議，C公司拒收尚未履行的交貨。F公司以C公司違約為由，向紐約聯(lián)邦地區(qū)法院起訴，被告C公司請求法院中止訴訟程序，主張?jiān)摪笐?yīng)由當(dāng)時的俄羅斯仲裁。

法院認(rèn)為，C公司發(fā)向F 公司的備忘錄在性質(zhì)上屬于要約，F(xiàn)公司在收到要約后未在合理期限內(nèi)發(fā)出通知拒絕該要約，且C公司開立信用證后，F(xiàn)公司已實(shí)際履行其項(xiàng)下的義務(wù)。依據(jù)CISG第18條第1款，雙方之間的合同已告成立，仲裁條款已然生效。磋商時，當(dāng)回復(fù)內(nèi)容對要約有實(shí)質(zhì)性添加、修改時，構(gòu)成反要約，只要要約人不認(rèn)可，則合同不成立。如果要約與回復(fù)之間存在格式合同沖突，而當(dāng)事人又已經(jīng)履行了合同項(xiàng)下義務(wù)，則CISG遵從“最后一槍為勝利者”原則，即一方最后提出不同于另一方的條件或主張后，若對方未及時反對，則視為對方已經(jīng)同意該主張。這一原則適用到本案里，則可得出有利于C公司的結(jié)論。因?yàn)樵贑公司發(fā)出備忘錄后，F(xiàn)公司未能在合理期限內(nèi)提出反對且履行了其合同項(xiàng)下的義務(wù)。而后，雖然F公司向C公司發(fā)出了協(xié)議，但C公司立即通過代理公司向F公司表明了不同意的意思。由此可知，C公司是“最后一槍的勝利者”。

若這一合同適用UCC 2.207 的相關(guān)規(guī)定，則判決結(jié)果將恰恰相反。依據(jù)UCC 2-207節(jié)，F(xiàn)公司發(fā)出的協(xié)議可被認(rèn)定為實(shí)質(zhì)性修改的承諾，屬于反要約。雖然在UCC 2-207項(xiàng)規(guī)定下合同已然成立，但這一未達(dá)成合意的內(nèi)容屬于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，性質(zhì)應(yīng)當(dāng)為尚未生效。

另一案例中，法官則對合同是否成立做出了全然相反的判決。一家營業(yè)地在俄羅斯的貿(mào)易公司，向一家其營業(yè)地在奧地利的化工制品公司訂購1萬噸±1%的磷酸二氫胺。貿(mào)易公司發(fā)出的要約內(nèi)確定，貿(mào)易公司訂購貨物的規(guī)格為“P 205 52%±1%至少51%”。隨后，賣家進(jìn)行了回復(fù)，制造商確認(rèn)，其同意提供 10,000噸±5 %的酸二氫胺且規(guī)格為“P 205 52% + l～5%，至少51%”。買方對此并未回應(yīng)，買賣雙方就合同是否成立向法院提起了訴訟。

法院認(rèn)為，買賣雙方就約定來說雖然并未達(dá)成一致，因?yàn)闊o論是從誤差率或者規(guī)格來說雙方并不相同，賣方提供的“P 205 52%±5%”表示范圍為47%到57%，買方要求的則是52%±1%（51%至53%）。但賣方在承諾中有限定了范圍為至少51%，即賣方提供的范圍實(shí)際上是51%～57%。法院依據(jù)CISG第8.2款認(rèn)為，依照習(xí)慣做法、談判情況和案件的具體情況，可知這類改變不屬于CISG第19.3款總的實(shí)質(zhì)性修改。此外，依據(jù)這一判例，法院還創(chuàng)制了如下先例：“僅僅有利于他方的更改不需要明文的接受，應(yīng)被認(rèn)定為非實(shí)質(zhì)性的變更。”

若該案適用英國合同有關(guān)規(guī)定或韓國民商法，判決結(jié)果又將不同。英國及韓國有關(guān)法律規(guī)定，承諾必須完全符合要求中的內(nèi)容，否則回復(fù)不能被視作承諾，而應(yīng)當(dāng)是構(gòu)成反要約。合同能否成立完全取決于要約人是否完全同意反要約的內(nèi)容。

三、結(jié)語

受要約人的回復(fù)不同于要約中的內(nèi)容時，則回復(fù)是否能視作承諾，合同是否能宣告成立，在各國的規(guī)定都不盡相同。UCC推崇自由，美國是一個高度發(fā)達(dá)的社會，希望推進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會的飛速發(fā)展，因此UCC2-207中規(guī)定，只要不是屬于例外情形（要約人明確規(guī)定或回復(fù)涉及對合同的修改）中的規(guī)定，則一概認(rèn)為合同成立。CISG崇尚效率，認(rèn)為不是重要的變更都不應(yīng)被認(rèn)定為實(shí)質(zhì)性的重要的修改，若僅僅有利于他方，也不需要他方的明文接受，且不被認(rèn)定為實(shí)質(zhì)性修改。一項(xiàng)修改是否為實(shí)質(zhì)性修改，筆者認(rèn)為，關(guān)鍵在于，這一修改是否會涉及到當(dāng)事人的合同目的。英國屬于典型的普通法系國家，對商事活動所持的原則也是“公平”與“安全”兩大原則。英國通過此兩項(xiàng)原則將承諾的變更穩(wěn)穩(wěn)限制住，以避免可能產(chǎn)生的分歧。各國關(guān)于“承諾的變更”的法律規(guī)定，實(shí)質(zhì)上是一定程度上反應(yīng)出各國對經(jīng)濟(jì)活動所持的態(tài)度。

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