論正當(dāng)防衛(wèi)的限度

呂龍飛

黑龍江大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150080

正當(dāng)防衛(wèi)是中國一項舉足輕重的法律制度，它是保護(hù)國家、社會公共利益、以及對個人與他人正當(dāng)權(quán)益進(jìn)行保障的一項制度，該制度有利于震懾犯罪分子，遏制犯罪，增強社會精神文明建設(shè)。多年以來，與正當(dāng)防衛(wèi)相關(guān)的刑事案件頻頻引起社會熱點關(guān)注，學(xué)術(shù)界和司法界對案件的不同觀點更凸顯了對正當(dāng)防衛(wèi)限度認(rèn)識上的分歧。

從我國《刑法》第20條的表面含義來看，不法侵害行為的強度是判別正當(dāng)防衛(wèi)限度的重要參考指標(biāo)。但“明顯超過必要限度”這個概念過于模棱兩可，容易導(dǎo)致在司法實務(wù)中對正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定的時候各持己見，特別是“于歡案”的兩次宣判，更是掀起了正當(dāng)防衛(wèi)限度判斷標(biāo)準(zhǔn)大討論的熱潮。

一、于歡案案情簡介及評析

(一)案情簡介

2017年，山東一法院的一起判決受到廣泛關(guān)注，在于歡案中，于歡面對不法討債人員持刀防衛(wèi)，致使不法侵害者杜志浩死亡，另有兩個人受重傷，一個人受輕傷，造成了非常嚴(yán)重的后果和社會影響。在2017年2月17日，山東省聊城市中級人民法院在對這一案件進(jìn)行判決的時候，判處當(dāng)事人無期徒刑，并剝奪其政治權(quán)利終身，此外還要賠償受害人若干賠償金。這個判決結(jié)果經(jīng)過報道之后，引起了整個社會的關(guān)注，成為了市民關(guān)注的熱點。人們在討論過程當(dāng)中，關(guān)注的核心所在就是當(dāng)事人的行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)范圍，這個審判當(dāng)中的審判結(jié)果是否過重。在2017年6月26日的時候，山東省高級人民法院又進(jìn)行了二審終審判決，認(rèn)為當(dāng)事人屬于是防衛(wèi)過當(dāng)，將于歡一審判決無期徒刑改判為五年有期徒刑。

(二)于歡案評析

于歡案一審和二審的判決結(jié)果之差別，比較清晰的凸顯了正當(dāng)防衛(wèi)限度判斷標(biāo)準(zhǔn)不一的存在。首先，對于于歡的行為，它是具有防衛(wèi)的前提和性質(zhì)的。本案一審判決認(rèn)為當(dāng)時不存在防衛(wèi)的緊迫性，當(dāng)事人不存在正當(dāng)防衛(wèi)行為的實施前提，在這個案件當(dāng)中，法官否認(rèn)了它行為的正當(dāng)性，致使它的判決受到人們的廣泛質(zhì)疑。

從刑法的相關(guān)規(guī)定來看，正當(dāng)防衛(wèi)能夠?qū)嵤┑氖滓疤峋褪潜仨氁呀?jīng)遭受到了侵害，這種侵害情形包括了嚴(yán)重的犯罪行為以及一般的違法行為。在整個案件當(dāng)中，杜志浩等不法侵害人所實施的非法拘禁、嚴(yán)重侮辱、輕微毆打等不法侵害行為，侵害了他們母子的人身自由以及人身安全，并且侵害性一直存在。在此處境下，于歡為了制止杜志浩等人的不法侵害，維護(hù)他們母子的合法權(quán)益，而對其實施反擊行為，因此于歡的行為符合正當(dāng)防衛(wèi)意義上的防衛(wèi)前提條件。

其次，當(dāng)被拘禁在接待室的于歡具備防衛(wèi)能力的防衛(wèi)前提情況下，于歡的自衛(wèi)行為是否具備防衛(wèi)性質(zhì)？依照我國關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)制度的通說，正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件包括防衛(wèi)意圖、防衛(wèi)對象等五個要件，判斷防衛(wèi)人的行為是否具有防衛(wèi)性質(zhì)需要重點把握防衛(wèi)意圖、對象和防衛(wèi)時間三方面。

從防衛(wèi)意圖來分析，主觀的防衛(wèi)意圖包含防衛(wèi)認(rèn)識和防衛(wèi)目的兩個因子。首先，防衛(wèi)認(rèn)識是防衛(wèi)意圖的首要因素，這也是形成防衛(wèi)目的的認(rèn)識前提，一般理解來說，防衛(wèi)認(rèn)識包含三部分內(nèi)容，第一是他們對不法侵害存在有明確認(rèn)知，第二是被侵害人能夠預(yù)見到不法侵害的持續(xù)性以及不法侵害緊迫性，第三是被侵害人對該不法行為的發(fā)出者以及可能造成的損害結(jié)果具有明確認(rèn)識。在該案當(dāng)中，于歡持單刃刀反擊杜志浩等人的防衛(wèi)行為，其主觀上是希望制止不法侵害，達(dá)到保護(hù)其母子合法權(quán)益的防衛(wèi)目的。通過對上面的一系列進(jìn)行分析之后我們可以知道，于歡的防衛(wèi)行為，無論是從它的主觀認(rèn)識，還是從它的防衛(wèi)目的來分析，于歡都是具有防衛(wèi)意圖的。

從防衛(wèi)的時間條件來看，于歡的行為是針對正在進(jìn)行且尚未結(jié)束的不法侵害實施的。在本案中，于歡母子所遭受的非法拘禁等不法侵害行為，沒有因為警察的到來而得到緩解，相反警察只是了解一下大概情況便離開案發(fā)現(xiàn)場，而在此時于歡母子迫切要跟隨警察離開被拘禁的房間，卻遭到杜志浩等人的攔截，并對于歡施行了勒脖頸、按肩膀、推拉等強制行為，很顯然于歡母子仍處于不法侵害的困境之中。因此來說，于歡持刀捅刺杜志浩等人時，不是事后防衛(wèi)，是符合實施防衛(wèi)的時間條件的。

從防衛(wèi)對象看，在正當(dāng)防衛(wèi)過程當(dāng)中，對象僅限于不法侵害者，而不能是第三者。當(dāng)事人于歡捅傷的幾人，都是對他實行不法侵害的人。這四個人都是對其進(jìn)行了人身自由的非法拘禁、嚴(yán)重的人格侮辱、損害身體健康等不法侵害行為的直接實施者，是對于歡母子的共同不法侵害行為人，符合防衛(wèi)的對象條件。當(dāng)多個人共同實施不法侵害的時候，僅僅要求受害人只針對某個最惡劣的個體實施防衛(wèi)，是不符合制止不法侵害的現(xiàn)實需要的。

在防衛(wèi)意圖支配之下，在發(fā)生不法侵害的過程中，當(dāng)事人對侵害人所實施的自衛(wèi)反擊理所當(dāng)然具備防衛(wèi)的性質(zhì)。因此，本案高院二審判決糾正了中院一審案件中的兩個錯誤，第一是認(rèn)定不法侵害存在，第二是認(rèn)定于歡的行為具有防衛(wèi)性質(zhì)。從總體來看，確認(rèn)于歡是在防衛(wèi)時間內(nèi)實施刺傷杜志浩等人的防衛(wèi)行為，具備防衛(wèi)性質(zhì)，也是合乎案情的實際情況，符合法律的情理。

“于歡”案的二審改判的標(biāo)志性影響不僅在于通過透明的審判方式，使全社會充分感受到司法實踐中公平、公正、公開的司法精神，更深的含義在于讓民眾參與案件事實調(diào)查、證據(jù)審查以及法律適用問題的大討論，從而強化了社會民眾的法治信仰，維護(hù)了我國的司法權(quán)威，更大程度加深廣大民眾對正當(dāng)防衛(wèi)這一法律條款的認(rèn)知和理解，因此而改善和提高公民過去被弱化的守法意識和權(quán)利意識。

二、關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)限度所引發(fā)的問題

(一)正當(dāng)防衛(wèi)限度的判斷標(biāo)準(zhǔn)不一

在正當(dāng)防衛(wèi)案件中，防衛(wèi)限度的認(rèn)定決定著防衛(wèi)行為的界限范圍，而判斷防衛(wèi)限度的標(biāo)準(zhǔn)不一，則導(dǎo)致司法實踐當(dāng)中在對正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行認(rèn)定的時候，做法上面有所區(qū)別。其原因所在，主要有以下四點：第一，我國刑法條文規(guī)定的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于籠統(tǒng)。我國《刑法》規(guī)定；正當(dāng)防衛(wèi)不能超過必要限度造成重大損害。在實踐過程當(dāng)中，很難以一個量化的標(biāo)準(zhǔn)去進(jìn)行限定，沒有制定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，這就導(dǎo)致在對正當(dāng)防衛(wèi)案件進(jìn)行處理的過程當(dāng)中，需要全面依賴辦理案件的檢察官或法官的自由心證，即“哈姆雷特式”的審判來最終確定防衛(wèi)的限度。第二，對“防衛(wèi)處境”的客觀分析過于客觀。一旦防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為，即表明其自身的合法權(quán)益正在受到侵害或者自身處于比較危險的情況。在這個情況之下，很多當(dāng)事人無法對自身的正當(dāng)防衛(wèi)行為進(jìn)行判斷，甚至沒有時間去判斷他們受到侵害的強度。這種情況之下，大多數(shù)的防衛(wèi)行為是他們在不得已情況之下而做出的選擇，并沒有經(jīng)過嚴(yán)格的思考。第三，受侵害的法益與受保護(hù)的法益性質(zhì)不同。若防衛(wèi)行為保護(hù)的權(quán)益與防衛(wèi)行為侵害的法益的性質(zhì)相駁，如何衡量兩者價值大小的判斷標(biāo)準(zhǔn)成為了難題。第四，注重社會效應(yīng)的審判思維制約了正確評判案件。法官在進(jìn)行案件審理過程當(dāng)中，要注重社會效果，關(guān)注公眾的反應(yīng)，這些年來經(jīng)常使用的思維模式是和公眾所聯(lián)系，是一種創(chuàng)新的思維。

(二)如何把握正當(dāng)防衛(wèi)條款的立法精神

刑法典第二章第20條規(guī)定了我國的正當(dāng)防衛(wèi)制度，1997年的《刑法修正案》對該制度修訂了三處，該授權(quán)性條款的修改有利于鼓勵公民敢于行使防衛(wèi)權(quán)同違法行為作斗爭，這種指導(dǎo)和鼓勵不是要求公民不考慮自身面臨的危險程度和自身的反擊能力，盲目選擇防衛(wèi)不法侵害。這種制度層面的鼓勵是指法律為防衛(wèi)權(quán)的行使提供必要的制度保障，從而為公民實施正當(dāng)防衛(wèi)行為減少不必要的憂慮。

根據(jù)上述法條的內(nèi)涵，在司法過程當(dāng)中對正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定也應(yīng)當(dāng)貫徹從寬處理的內(nèi)在思想。一方面，對正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和條件要放寬，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)的要積極肯定，這樣才能確保正當(dāng)防衛(wèi)的合法性免受質(zhì)疑。另一方面，關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)陌讣?，雖然屬于違法性的刑事犯罪，但仍應(yīng)該從寬量刑，從而體現(xiàn)司法的立法價值，為公民與違法行為作斗爭提供有力的制度保障，這樣可以保證社會整體的公平公正，也能夠弘揚正氣、保護(hù)善良道德的良好風(fēng)尚。

三、正當(dāng)防衛(wèi)限度的內(nèi)涵和界定

(一)正當(dāng)防衛(wèi)限度的內(nèi)涵

在對防衛(wèi)限度進(jìn)行解釋的時候，首先要依照相關(guān)的法律法規(guī)來明確它的標(biāo)準(zhǔn)，而目前的法律對于這方面并沒有明確的規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)，所以在進(jìn)行具體審判的時候就會存在問題，存在一系列比較模糊的概念。

在1979年的《刑法》當(dāng)中，對正當(dāng)防衛(wèi)的限度有一些具體的規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有危害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；但是應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰”。根據(jù)法律條文可以看出，這個規(guī)定太過簡單，并且界限比較模糊，沒有相對應(yīng)的司法解釋，就導(dǎo)致法官很難領(lǐng)會立法者的意圖，也很難對它的內(nèi)涵進(jìn)行深度解釋，但司法實踐中對于它的總體把握來說還是比較嚴(yán)格，正當(dāng)防衛(wèi)案件當(dāng)中，如果發(fā)生防衛(wèi)過當(dāng)行為，就會混淆罪與非罪之間的界限，將這樣的行為看作一般的犯罪來進(jìn)行處理，沒有能夠使其得到合理的處罰就混淆了嚴(yán)重案件和一般案件之間的區(qū)別。所以為了能夠指導(dǎo)法院，更好的處理質(zhì)疑案件，保護(hù)防衛(wèi)人合法權(quán)益，填補原來刑法的缺陷，在總結(jié)多年審判經(jīng)驗基礎(chǔ)之上，并借鑒了國外研究成果，將1979年的《刑法》進(jìn)行了進(jìn)一步的完善。

1997年《刑法》在界定正當(dāng)防衛(wèi)限度過程當(dāng)中，使用了必要限度這個詞語，相比較于1979年的法條來說，正當(dāng)防衛(wèi)制度的內(nèi)涵以及范圍都有了巨大變化。在同等情況之下，法律允許當(dāng)事人采用更為激烈的手段來保護(hù)自己的合法權(quán)益，抵制不法侵害。在1997年《刑法》的修訂條款里是為必要限度這個專有名詞設(shè)置了一個外延更大的概念，即防衛(wèi)限度。在之前1979年的《刑法》當(dāng)中，認(rèn)為必要限度是認(rèn)定防衛(wèi)限度最主要的基準(zhǔn)，而這部新法當(dāng)中，認(rèn)為它只是眾多內(nèi)容當(dāng)中的一個方面。

(二)界定正當(dāng)防衛(wèi)限度應(yīng)考量的因素

界定正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度是為了保持正當(dāng)防衛(wèi)自身的合法性，在進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的時候，不能夠脫離案件的實際情況，必須要結(jié)合案件的基礎(chǔ)來選擇合適法律進(jìn)行綜合的闡述。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)主要考慮以下三個因素：

第一，不法侵害強度。通過判斷強度來決定是否要制止他們的行為，要考慮到它的限度，是因為這樣可以判斷出正當(dāng)防衛(wèi)的強度應(yīng)該是多大，要保證不能夠大于侵害的強度。不法侵害強度主要是從不法侵害者的行為以及工具等各種因素進(jìn)行考慮，一般來說，侵害行為的強度決定了防衛(wèi)的強度，防衛(wèi)強度應(yīng)能夠足以制止這個行為，但是又要考慮到具體的實際情況，是在什么情況之下做出防衛(wèi)行為，因此適當(dāng)超過必要限度有一定的合理性和必要性。

第二，現(xiàn)實的緊迫性。緊迫性是指，面對不法侵害的時候，需要通過正當(dāng)防衛(wèi)來消除不法侵害，這個意義上來說，緊迫性也是防衛(wèi)的必要性，如果不進(jìn)行防衛(wèi)就不能夠擺脫侵害。

第三，不法侵害的權(quán)益。當(dāng)受到不法侵害的時候，應(yīng)采用正當(dāng)?shù)男袨閬肀Ｗo(hù)自己的權(quán)益。在保護(hù)自己合法權(quán)益過程當(dāng)中，可能會導(dǎo)致不法侵害者重傷或者死亡，不造成這樣的后果不足以保護(hù)權(quán)益，可認(rèn)為防衛(wèi)行為是制止不法侵害所必需的。雖然刑法當(dāng)中并沒有設(shè)定正當(dāng)防衛(wèi)的制度，到底應(yīng)該怎么使用，但是我們應(yīng)該知道這是法律賦予人們的權(quán)益，人們可以使用這個權(quán)益來保護(hù)自己的合法利益。

(三)防衛(wèi)過當(dāng)

1.防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男再|(zhì)

從正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)屬性來看，行為人主觀上沒有危害社會、實施犯罪的故意，其行為雖造成了不法侵害人傷亡的客觀損害事實但卻不具有違法性。假若在正當(dāng)防衛(wèi)過程中，防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害，即認(rèn)為是具有違法性的防衛(wèi)過當(dāng)，需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這就是兩者最大的區(qū)分點。

2.防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式

罪過形式是行為人的主觀心理態(tài)度，這決定了行為人主觀惡性的大小，將直接影響到罪亦或非罪的界限區(qū)分。防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式主要有下面幾種理論學(xué)說：(1)排除過失說。認(rèn)為如果被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，行為人的主觀方面只能是故意的罪過形式。(2)排除直接故意說，認(rèn)為出現(xiàn)防衛(wèi)過當(dāng)，可能是受主觀影響的間接故意或過失行為，而不可能是直接故意。(3)全面過失說，否定直接故意和間接故意的存在，認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)是一種過失的行為，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失。(4)故意與過失說，該學(xué)說包含了所有的罪過形式，認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)這樣一種行為一般是過失，但是也不排除有可能是人的主觀行為，也就是故意的情況。(5)疏忽大意過失說，認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)不可能是直接故意的行為，也不可能是間接故意和過于自信的過失，而只能是疏忽大意所造成的后果。筆者認(rèn)為，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式只能是排除直接故意說，即正當(dāng)防衛(wèi)的罪過形式包括間接故意與兩種過失狀態(tài)。

四、特殊防衛(wèi)的限度

(一)刑法20條第3款解析

在我國刑法的第20條第3款當(dāng)中規(guī)定可以理解為，對于危害他人生命安全的暴力犯罪行為，可以采取適當(dāng)?shù)拇胧┍Ｗo(hù)自身的合法權(quán)益，如果這個過程當(dāng)中不小心造成了不法侵害者重傷或死亡，那么屬于正當(dāng)防衛(wèi)行為，不需要擔(dān)負(fù)責(zé)任。對于這樣的一個規(guī)定，目前學(xué)界認(rèn)為是無限防衛(wèi)學(xué)說，這個觀點主要認(rèn)為，對任何暴力行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)之后，造成的傷亡并沒有進(jìn)行限定，或者說這種情況之下，造成的任何傷亡都不屬于防衛(wèi)過當(dāng)。公民對這幾種不法行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的時候，可以使用任何工具，也可以進(jìn)行任何強度的防衛(wèi)，無需擔(dān)心自己的行為會超出界限，最終構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，不需要擔(dān)心自己承擔(dān)刑事責(zé)任。

(二)特殊防衛(wèi)限度的認(rèn)定

特殊防衛(wèi)也是正當(dāng)防衛(wèi)制度當(dāng)中的一種形式，對這種防衛(wèi)進(jìn)行認(rèn)定的時候，要采用行為和結(jié)果兩種方式綜合分析的方法。這種特殊防衛(wèi)指的是嚴(yán)重危害人身安全的暴力犯罪行為，這類犯罪通常會對被害者造成嚴(yán)重的生命安全威脅。生命安全是人的最主要權(quán)益，只能由國家通過公正的司法判決來剝奪人的生命權(quán)益，其他的任何行為都是犯罪。在一般正當(dāng)防衛(wèi)當(dāng)中，因為侵害行為都是普通的犯罪行為，這類行為通常不會危害到人的生命安全，所以從法律角度上面來說，對這類行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的時候，不允許造成侵害者的死亡。但是刑法20條第三款當(dāng)中規(guī)定，暴力犯罪行為本身侵害力度比較大，侵害人的主觀惡性也比較大，犯罪意圖比較強，一般來說，如果采用一般的防衛(wèi)行為那么不足以制止他們繼續(xù)犯罪。而從限度上面來看，如果行為沒有超出明顯限度，和不法侵害的強度相同。從它的層面上面來看，因為特殊防衛(wèi)所要面對的是不法侵害，會造成被害者重大傷亡事故，緊迫性比較嚴(yán)重，為了制止這種行為，雖然最終會造成不法侵害者重傷或者是死亡，但是這樣的一個結(jié)果和不法侵害所造成的結(jié)果也是相等的，仍然在結(jié)果限定范圍之內(nèi)。所以特殊防衛(wèi)不是受到防衛(wèi)限度制約，在防衛(wèi)限度內(nèi)涵當(dāng)中，包括了不法侵害人重傷死亡等一系列結(jié)果。

綜上，特殊防衛(wèi)制度是受到嚴(yán)格的法律限制的，在特殊防衛(wèi)中，其存在是以符合正當(dāng)防衛(wèi)的基本條件為前提，結(jié)合特殊防衛(wèi)條款的附加條件，防衛(wèi)人才能夠使用更為激進(jìn)的防衛(wèi)手段打擊不法侵害人，即使造成不法侵害人重傷、死亡的結(jié)果，也可以免責(zé)。