舒 月

（314408 浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)東方學(xué)院 浙江 嘉興）

制定民法總則是民法典編撰工作中的第一步，他對(duì)民法典具體內(nèi)容與組織結(jié)構(gòu)有著強(qiáng)大的引導(dǎo)力和影響力，民法總則是否在民商合一的立法體例下制定關(guān)系到后續(xù)立法工作的有序推進(jìn)。我們可以從法理依據(jù)、立法技術(shù)和立法實(shí)踐等方面展開探討，選擇一種更加具有科學(xué)性和可行性并且符合我國基本國情的立法體例。在立法路徑選擇問題的背后，其核心是民法總則中設(shè)置商法規(guī)范的限度問題及理論解釋，在民商合一體制下進(jìn)行民法典的編撰，運(yùn)用統(tǒng)一的原則，對(duì)民商法發(fā)展具有非常重要的意義，本文也一一對(duì)其進(jìn)行了詳細(xì)的闡述。

一、民法總則設(shè)置商法規(guī)范的限度

（一）民法總則對(duì)商法規(guī)范的抽象能力

民法總則編撰主要有總則和無總則兩種模式可供選擇，關(guān)于民法總則中商法規(guī)范的抽象化是現(xiàn)在諸多民商法學(xué)者研究的重點(diǎn)之一，也是難點(diǎn)之一。從比較的角度而言，商法規(guī)范和民法總則在數(shù)量上各有相關(guān)的限制，民法典必須要借助抽象化的概念和體系來優(yōu)化主體、客體和以及權(quán)利等主要構(gòu)成部分的關(guān)系，各要素的一體化是判斷其優(yōu)化程度的標(biāo)準(zhǔn)之一。從立法技術(shù)的角度來說，民法總則內(nèi)容的多少與抽象化程度直接相關(guān)，而抽象化標(biāo)準(zhǔn)的寬松或嚴(yán)格又決定了民法總則抽象化的程度，在嚴(yán)格的抽象化標(biāo)準(zhǔn)之下，會(huì)使得相對(duì)較少的商法規(guī)范進(jìn)入到民法總則之中，反之亦然。在抽象化標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)確定的前提條件之下，民法總則的抽象化程度還取決于抽象化的對(duì)象、民法分則、商法規(guī)范資源，對(duì)于民法分則的抽象化我們暫不作討論。

（二）決定民法總則抽象能力的因素

民商合一不是將所有調(diào)整民事關(guān)系和商事關(guān)系的規(guī)范都納入到民法典當(dāng)中，而是將民商事關(guān)系具有共同使用性的那部分規(guī)范寫入民法典，讓民法總則合理吸收商法規(guī)范中的抽象化因素。民法總則編撰的成敗取決于民法總則的抽象技術(shù)，其中也關(guān)系到可以被抽象化的商法規(guī)范資源。民法典的編撰極其注重立法形式的合理性，對(duì)民法總則的抽象化處理并不是重新創(chuàng)造，所以在對(duì)商法規(guī)范進(jìn)行抽象化整合的時(shí)候也需要注重合理性原則。在民商合一體例下制定涵蓋民商事法律關(guān)系的民法總則，必須在設(shè)計(jì)民法總則條款時(shí)對(duì)公司法、保險(xiǎn)法、票據(jù)法等商事法與其他民法典分則各部分等同看待，在歸納整理的基礎(chǔ)之上選取其中與民法分則各部分共通的內(nèi)容。民法總則對(duì)商法規(guī)范的抽象化能力不是一個(gè)非常確定的概念，而由民法總則所面對(duì)的具體規(guī)范來決定。

二、民法總則設(shè)置商法規(guī)范的立法出路

（一）優(yōu)化民商合一的立法體例

民法和商法在一些基本原則上有所不同，有的部分甚至?xí)霈F(xiàn)同名但不同義的情況，對(duì)于民法和商法在法律行為上的制度差異正在被學(xué)者們逐漸發(fā)掘。經(jīng)過發(fā)掘，這些差異已經(jīng)形成了一定的數(shù)量和規(guī)模，并且構(gòu)成了關(guān)于商法規(guī)范的特殊制度群體，這就需要從獨(dú)立的角度對(duì)民法總則中商法規(guī)范的基本原則進(jìn)行進(jìn)一步的解釋。民事、商事在立法上呈現(xiàn)民商合一的形式，但是有一些商事行為復(fù)雜而繁瑣，很難形成一個(gè)完整地法律體系來呈現(xiàn)，這就需要運(yùn)用“合而不同”的原則來處理那些特殊行為。在編撰民法總則的時(shí)候需要正視民法和商法的關(guān)系及地位，對(duì)商事行為和民事行為的行為規(guī)范進(jìn)行明確區(qū)分，對(duì)于商法規(guī)范不能因?yàn)橹耙回灥暮鲆暥杪┨鄡?nèi)容。

（二）完善匯編式民法典的編撰

民法總則編撰的成敗與民法典編撰所選擇的模式有著密切的關(guān)聯(lián)，目前民法典的編撰可選兩種模式，一是體系化民法典編撰，此模式更加注重對(duì)現(xiàn)行民事法律體系的創(chuàng)新與改良，二是匯編式民法典編撰，此模式更加注重對(duì)現(xiàn)行民事法律體制進(jìn)行有效的整合并加以維持。第一種模式內(nèi)容更加具體使得具有特殊性的商法規(guī)范很難寫入民法典之中，就目前的實(shí)際需求來看，選擇匯編式民法典編撰模式優(yōu)于體系化民法典編撰。但是選擇哪一種模式并不代表完全拋棄另一種模式，只是對(duì)以何種模式為主進(jìn)行選擇，要完善民法典的編撰還需要兩種模式的理性結(jié)合，保證民事、商事法律規(guī)范兼具可操作性與完整性。

（三）堅(jiān)持理性而現(xiàn)實(shí)的立法選擇

由于逐利性特征的存在，民事關(guān)系與商事關(guān)系具有共通性也具有特殊性和獨(dú)立性，這種特殊性和獨(dú)立性不僅在商事法中體現(xiàn)，也在部分商事領(lǐng)域有所表達(dá)，這就需要在立法上對(duì)此進(jìn)行恰當(dāng)?shù)奶幚?。有部分商法領(lǐng)域內(nèi)的特殊規(guī)定不在民事法律體系的涵蓋范圍之內(nèi)，往往會(huì)被民法典的編撰者所遺忘，其實(shí)這些特殊制度也屬于商法通則的規(guī)范對(duì)象，立法者在法律編撰時(shí)應(yīng)當(dāng)注意對(duì)立法調(diào)整對(duì)象的關(guān)注。商法通則兼具理性主義和現(xiàn)實(shí)主義，是從實(shí)際出發(fā)的理性的立法選擇，肯定商法通則的作用也不是否定民法總則的地位與功能，而是提供借鑒和參考，以完善民法總則的設(shè)計(jì)。除此之外，還可以借鑒韓國、日本、法國、德國等國的相關(guān)法律規(guī)定，處理好民法總則與商法規(guī)范的關(guān)系。

三、結(jié)語

綜上所述，民商合一立法體例下的民法總則若要進(jìn)一步發(fā)展，需要在民法典編撰過程中融入商法基本規(guī)范，為商法未來的發(fā)展奠定制度基礎(chǔ)，也能有效增強(qiáng)民法典的適用性。通過完善民法總則的內(nèi)容來調(diào)整傳統(tǒng)的商法關(guān)系不能只是一句空口號(hào)，需將商法規(guī)范準(zhǔn)確落實(shí)到民法總則之中，既滿足眾多民商法研究學(xué)者的立法訴求，也符合我國現(xiàn)在的實(shí)際情況。