淺析哈特的《法律的概念》

王文卿

（150080 黑龍江大學(xué)法學(xué)院 黑龍江 哈爾濱）

哈特（H.L.A.Hart）1970年出生，英國(guó)著名的法理學(xué)家。曾擔(dān)任過(guò)英國(guó)出庭律師，第二次大戰(zhàn)后于牛津大學(xué)執(zhí)教。哈特寫(xiě)過(guò)諸多法理學(xué)和哲學(xué)的經(jīng)典，主要有1961年出版的《法律的概念》，1968年出版的《法律、自由和道德》等。

一、對(duì)奧斯丁理論的批判分析

哈特以?shī)W斯丁的“法律命令說(shuō)”為范本，提出了“搶匪命令”情境?；谶@種情景下的分析，哈特建立了“一般命令，普遍遵守”的模型，除了此模型下的一般性、普遍性之外，哈特又把主權(quán)者的權(quán)力最高性和獨(dú)立性加入其中，即制定法律的主權(quán)者必須是對(duì)內(nèi)至上、對(duì)外獨(dú)立。由此哈特總結(jié)出“命令說(shuō)”理論中的法律的定義：“所謂法律，就是主權(quán)者或其下的從屬者所發(fā)出的，以威脅為后盾的一般命令?！辈贿^(guò)，哈特認(rèn)為這種定義使法律的概念過(guò)于簡(jiǎn)單，不足以完全表述出多樣性的法律。哈特主要從適用范圍、法律內(nèi)容以及起源方式這三個(gè)方面指出了命令說(shuō)的狹隘之處。

第一，命令說(shuō)僅適用于以刑罰為后盾的刑法這種命令或者制止一定行為的法律。但是刑法又只是法體系中的一個(gè)部門法，還有很多其它部門法并沒(méi)有被涵蓋到定義中，即使最接近此定義的刑法，也并不完全一致，因?yàn)樾谭ǖ倪m用范圍不僅僅是命令的接受者，同時(shí)也適用于刑法制定的立法者。命令說(shuō)與法律的概念并不具有周延性。

第二，還有其他一些不屬于命令的成文法，它們并沒(méi)有要求人們?nèi)プ鍪裁葱袨?，也沒(méi)有強(qiáng)加義務(wù)，而是授予權(quán)利給人們。比如合同法、遺囑法、婚姻家庭和程序法等。不遵守合同法、遺囑法的規(guī)定的程序去做，只是讓我們的合同或者遺囑無(wú)效而已，但是無(wú)效算不上制裁。這種授權(quán)性的法律與命令說(shuō)理論下的法律兩者執(zhí)行的社會(huì)功能完全不一致，前者只是設(shè)定具體的條件與程序去明確人們的權(quán)利義務(wù)。

第三，法律的起源并不都來(lái)自命令，還有一些來(lái)源于習(xí)慣。眾所周知，習(xí)慣是地方日積月累的風(fēng)俗與傳統(tǒng)之下的產(chǎn)物，與主權(quán)者的命令有著天壤之別。因此，在解釋習(xí)慣的法律地位時(shí)命令說(shuō)就顯得極為牽強(qiáng)。并且對(duì)于命令說(shuō)，它所預(yù)設(shè)的便是法律的產(chǎn)生皆是立法者通過(guò)法定程序進(jìn)行的立法活動(dòng)。也就是說(shuō)，法律一定是明文規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)。但是我們也清楚的知道，立法技術(shù)再發(fā)達(dá)，也不可能把所有的法律權(quán)利義務(wù)都列舉出來(lái)，更何況權(quán)利義務(wù)所體現(xiàn)的利益關(guān)系始終處于流動(dòng)和發(fā)展中，疏漏是在所難免。

在指出適用范圍、法律內(nèi)容以及起源方式上“命令說(shuō)”均不能合理闡述現(xiàn)代法體系的重要特征后，哈特開(kāi)始分析奧斯丁的主權(quán)說(shuō)。他將主權(quán)說(shuō)總結(jié)為“在每一個(gè)有法律的人類社會(huì)，各式各樣的政治形式之中，最終皆可發(fā)現(xiàn)習(xí)慣性服從的臣民，與不對(duì)任何人習(xí)慣性服從的主權(quán)這種簡(jiǎn)單的關(guān)系”這個(gè)理論的一個(gè)重要前提就是主權(quán)者和臣民處于一種垂直的結(jié)構(gòu)，以及兩個(gè)限制性條件：第一個(gè)是服從的習(xí)慣，也就是立法權(quán)威的連續(xù)性與法律的持續(xù)性；第二個(gè)也就是主權(quán)者在法律之上地位，意味著主權(quán)者在法律上沒(méi)有限制且不可限制。

二、法律規(guī)則說(shuō)

為了能夠周延地處理好法體系的復(fù)雜性，哈特提出了他自己的法律規(guī)則說(shuō)：法律即初級(jí)規(guī)則和次級(jí)規(guī)則的組合。這是兩種不同類型卻又相互作用的規(guī)則，初級(jí)規(guī)則科以人們義務(wù)，要求人們必須去做或者禁止去做某些行為；次級(jí)規(guī)則授予權(quán)力（包括公共的和私人的），次級(jí)規(guī)則是附屬性的，它規(guī)定了通過(guò)特定方式來(lái)引入新的、廢止或修改舊的初級(jí)類型規(guī)則，或者以各式各樣的方式確定它們的作用范圍，或控制它們的運(yùn)作。初級(jí)規(guī)則規(guī)范的對(duì)象是人們具體的行為或變動(dòng)；次級(jí)規(guī)則除此之外還能夠引起責(zé)任或義務(wù)的產(chǎn)生或者變更。

哈特將他的規(guī)則說(shuō)視為嶄新的起點(diǎn)，是法理學(xué)科學(xué)的關(guān)鍵。如果人們可以充分理解這兩類規(guī)則及其相互作用，就能厘清法律的大部分特征，從而說(shuō)明構(gòu)成法學(xué)思想架構(gòu)的諸多法律概念。接著哈特便對(duì)他的理論學(xué)說(shuō)作出深層次的說(shuō)明，進(jìn)一步的闡述兩類規(guī)則的區(qū)別及其相互關(guān)系。

在一個(gè)小型的、簡(jiǎn)單的原始社會(huì)（前法律世界）中，僅存在科予義務(wù)的初級(jí)規(guī)則，例如禁止濫用暴力、偷竊和欺騙等破壞人們共同生活的行為。這種科予義務(wù)之初級(jí)規(guī)則的社會(huì)結(jié)構(gòu)下是不存在授予權(quán)力的次要規(guī)則的，因?yàn)榇藭r(shí)社會(huì)中不存在立法機(jī)構(gòu)、法院或任何行政機(jī)構(gòu)，是一種非官方規(guī)則的體制。這樣一種簡(jiǎn)單形式的社會(huì)控制是有缺陷的，主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

（1）不確定性，社會(huì)群體聚以生存的規(guī)則構(gòu)成不了一個(gè)體系，而僅僅是一批單獨(dú)的標(biāo)準(zhǔn)，沒(méi)有任何確定的或者共同的標(biāo)識(shí)。

（2）靜態(tài)性，這種社會(huì)中的規(guī)則的變動(dòng)模式是自發(fā)的、緩慢的，往往是一個(gè)偶然的被選中的行為首先成為習(xí)慣或者常例，然后發(fā)展成為有拘束力的規(guī)則也就是義務(wù)，或者是一個(gè)反向的過(guò)程，一個(gè)偏離規(guī)則的行為開(kāi)始被人們?nèi)萑?，然后變得沒(méi)人在乎。在這種小型社會(huì)中，不存在一種人類有意識(shí)的活動(dòng)，通過(guò)廢除舊的規(guī)則和引人新的規(guī)則，以適應(yīng)新的社會(huì)生活環(huán)境變化。

（3）用以維持規(guī)則的社會(huì)壓力是分散的，所以是無(wú)效率的。如果沒(méi)有一個(gè)被授權(quán)能夠終局地權(quán)威地確定違規(guī)事實(shí)的機(jī)構(gòu)，那么人們關(guān)于公認(rèn)的規(guī)則是否已被違反的爭(zhēng)議將會(huì)無(wú)法解決。

針對(duì)這三個(gè)主要缺陷，哈特提出以次級(jí)規(guī)則的引入補(bǔ)充來(lái)進(jìn)行補(bǔ)救。相對(duì)于三個(gè)初級(jí)規(guī)則，就有相應(yīng)補(bǔ)救的三個(gè)次級(jí)規(guī)則。

第一，承認(rèn)規(guī)則。對(duì)于第一個(gè)缺陷，不確定性，最簡(jiǎn)單的補(bǔ)救方式就是引入一個(gè)“承認(rèn)規(guī)則”。就是將具備某種特征的規(guī)則確定為社會(huì)全體所必須遵守的具有壓力的規(guī)則。例如，將不成文法鐫刻在石碑上，使其變成具有權(quán)威性的成文法?，F(xiàn)代法律制度中的法律淵源是多樣化的，承認(rèn)規(guī)則也因此變得復(fù)雜。

第二，變更規(guī)則。對(duì)于第二個(gè)缺陷，靜態(tài)性的補(bǔ)救方式是引入“變更規(guī)則”?！白兏?guī)則”授予個(gè)人或者群體可以廢除舊初級(jí)規(guī)則或者引入新初級(jí)規(guī)則的權(quán)力。如果沒(méi)有這種授予私人權(quán)力的規(guī)則，社會(huì)就會(huì)失去很多法律所帶來(lái)的便利。哈特認(rèn)為，這些“變更規(guī)則”在訂立遺囑、簽訂契約、轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，以及使人們能夠自由創(chuàng)設(shè)的種種權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)能夠成為現(xiàn)實(shí)。這里所提到的權(quán)利義務(wù)結(jié)果是法律生活的重要特征。

三、法律與道德

在法律與道德的關(guān)系上，舊實(shí)證主義認(rèn)為，應(yīng)摒棄先驗(yàn)性與形而上學(xué)，研究對(duì)象范圍僅是實(shí)在法。法是什么是一個(gè)事實(shí)判斷，法應(yīng)該如何是一個(gè)價(jià)值判斷，由此將法律與道德分離開(kāi)來(lái)，并嚴(yán)格界定二者的界限。自然主義法學(xué)認(rèn)為法與道德是不可分的。而哈特在法律與道德的關(guān)系上認(rèn)為是既有區(qū)別又有聯(lián)系，區(qū)別在于性質(zhì)不同，聯(lián)系在于相互影響。他認(rèn)為任何法律都會(huì)受到一定社會(huì)集團(tuán)傳統(tǒng)道德的影響，也會(huì)受到其他社會(huì)因素的影響，但不能就因此說(shuō)：一個(gè)法律制度必須符合某種道德或正義；或一定法律制度的法律必須包括某種道德和正義原則?？傊珊偷赖率怯新?lián)系的，但并沒(méi)有必然的聯(lián)系。哈特還對(duì)法律實(shí)證主義這一概念做了一個(gè)新的解釋：“這里我們說(shuō)的法律實(shí)證主義的意思，是指這樣一個(gè)簡(jiǎn)明的觀點(diǎn)；法律反映或符合一定的道德要求，盡管事實(shí)上往往如此，然而不是一個(gè)必然的真理”他的這種觀點(diǎn)，承認(rèn)了某些道德的合理性，并不是全部否定道德在法律中的作用。

關(guān)于最低限度內(nèi)容的自然法，哈特在本書(shū)中，承認(rèn)法律和道德無(wú)必然聯(lián)系的基礎(chǔ)上，又提出了“最低限度的自然法”的觀點(diǎn)。哈特認(rèn)為，人的目的是自我保存，我們關(guān)心的是為了持續(xù)存在而進(jìn)行的社會(huì)措施，而不是那些自殺俱樂(lè)部，因此根據(jù)社會(huì)生存法則以及人類生存法則規(guī)定一些規(guī)則，這些行為規(guī)則就是哈特所說(shuō)的自然法的最低限度的內(nèi)容。他列舉了人性和人類生存的五個(gè)自明的原理。分別是人的脆弱、近乎平等、有限的利他主義，以及人所有的有限的理解和意志的力量。

四、結(jié)語(yǔ)

從哈特的《法律的概念》一書(shū)中，我們可以了解到在二戰(zhàn)以后的幾十年里西方法理學(xué)的主要發(fā)展方向，例如日常語(yǔ)言分析哲學(xué)對(duì)法學(xué)的影響，二戰(zhàn)后自然法學(xué)如何復(fù)興，以及在這一新形式下實(shí)證主義法學(xué)與新自然主義法學(xué)之間的論戰(zhàn)，和新分析實(shí)證主義法學(xué)是怎么形成與發(fā)展，其主要特征如何等等。

哈特的新分析實(shí)證主義法學(xué)，同舊實(shí)證主義法學(xué)家的理論一樣仍然堅(jiān)持著法律分離命題——即堅(jiān)持劃分“法實(shí)際如何”與“法應(yīng)當(dāng)如何”。但同時(shí)又明顯具有向自然法學(xué)說(shuō)靠攏的特征——如最低限度的自然法的提出。作為新實(shí)證主義法學(xué)家，哈特承認(rèn)法律與道德實(shí)際上存在多種關(guān)聯(lián)的關(guān)系，這是其推動(dòng)分析實(shí)證主義法學(xué)理論最為重要的一個(gè)觀點(diǎn)。不過(guò)，我們?nèi)匀豢梢钥吹焦氐睦碚撚兄煌晟浦?，例如其法律本體論，哈特將法律視為由初級(jí)規(guī)則和次級(jí)規(guī)則的結(jié)合，但是規(guī)則說(shuō)并不能將法律原則包含進(jìn)去。畢竟法律不僅僅只有規(guī)則，還有同樣重要的原則。