淺論《刑法》第117條與第119條第一款之關(guān)系

張 馨

（550025 貴州師范大學(xué)法學(xué)院 貴州 貴陽）

一、問題的提出

隨著社會發(fā)展，危險犯成為各國刑法中一類重要的犯罪類型，成為了防范社會風(fēng)險的有力武器。早在上個世紀(jì)八十年代末期，我國刑法學(xué)界就開始了對危險犯相關(guān)理論的研究。[1]危險犯這一理論所帶來的難題是眾多的，由于其本身“危險”一詞就無確定的概念，因其產(chǎn)生的其它概念理論自誕生便帶著不確定性。在我國，這類犯罪主要規(guī)定在刑法典危害公共安全罪一章中。實踐中，在處理類似破壞交通設(shè)施罪等案件時，往往因危險犯的規(guī)定而存有諸多的疑問，例如該類犯罪的既未遂問題、“中止”問題等等。以破壞交通設(shè)施罪為例，《刑法》第117條和119條第一款均作出了規(guī)定，但在實踐中如何具體處理是個難題。捋順?biāo)悸?，便會發(fā)現(xiàn)首要解決的是《刑法》第117條和第119條第一款的關(guān)系問題，而關(guān)系問題的厘清還須弄清以下幾點。

（一）危險犯之“危險”

一般認(rèn)為，我國《刑法》第117條規(guī)定的是危險犯，但何為危險犯學(xué)界觀點不一。危險犯之“危險”一詞也是存有爭議的。“危險”是否是一種結(jié)果，學(xué)界眾說紛紜。刑法學(xué)界通常將這一概念理解為“行為人的危險”與“行為（廣義）的危險”。而后者又有“行為的危險”與“作為結(jié)果的危險”之分。[2]這兩者在實踐中往往難以區(qū)分。通說認(rèn)為，“結(jié)果”包括對法益的侵害也包括有侵害的危險。其中，“侵害的危險”是指作為結(jié)果的危險。按通說觀點，危險犯中的“危險”是結(jié)果的一種。

（二）危險犯與實害犯

對于危險犯與實害犯這對概念，通說認(rèn)為，前者的處罰根據(jù)是對法益有侵害的危險；后者的處罰依據(jù)是對法益的實際侵害。由此，認(rèn)為《刑法》第117條系危險犯之規(guī)定，第119條第一款則是實害犯之規(guī)定。這一觀點也是存在爭議的，爭議的源頭來自于“危險”這一概念。上述通說認(rèn)為“危險”系作為“結(jié)果”的危險。這里的“結(jié)果”與結(jié)果犯的“結(jié)果”不能等同理解。一般將結(jié)果犯與行為犯看作一對概念，并不是指具體的罪名而是犯罪的具體情形，主要解決犯罪成立與否的問題。[3]因此，不能因為危險犯之“危險”屬于結(jié)果而將危險犯也認(rèn)定是結(jié)果犯。

二、我國《刑法》第117條與第119條第一款的關(guān)系之爭

《刑法》將以具體公共危險狀態(tài)為構(gòu)成要件的破壞交通設(shè)施罪規(guī)定在第117條中，而將以造成嚴(yán)重傷亡結(jié)果為構(gòu)成要件的破壞交通設(shè)施罪規(guī)定在第119條第一款中，并規(guī)定了不同的法定刑，將同一犯罪分別規(guī)定在兩個法條中，這樣一來，在正確認(rèn)定破壞交通設(shè)施罪時，就不得不首先對兩個法條之間的關(guān)系進(jìn)行界定。我國刑法學(xué)界對此存在兩種不同觀點：一是未遂犯與既遂犯關(guān)系說；二是基本犯與結(jié)果加重犯關(guān)系說。

（一）未遂犯與既遂犯關(guān)系

持該觀點的學(xué)者認(rèn)為：首先，這樣理解在未遂犯的理論上沒有障礙。[4]《刑法》第117條所規(guī)定的破壞交通設(shè)施罪的構(gòu)成要件是以出現(xiàn)危害公共安全的危險狀態(tài)為構(gòu)成要件，是刑法上的危險犯，而第119條第一款所規(guī)定的破壞交通設(shè)施罪是以“致人重傷、死亡，或者重大公私財產(chǎn)損失”作為構(gòu)成要件實害犯，符合未遂犯的相關(guān)理論；其次，《刑法》分則條款并不一定是具體犯罪的未遂形態(tài)。認(rèn)為破壞交通設(shè)施罪不僅具有財產(chǎn)犯罪和人身犯罪的一面，還具有危害公共安全犯罪的一面，所以刑法將破壞交通設(shè)施罪以造成人身傷害和財產(chǎn)損失作為成立犯罪的基本形態(tài)加以規(guī)定，同時，又考慮到破壞交通設(shè)施罪具有危害公共安全的特征，危害性較普通刑事犯罪大，所以又將尚未造成嚴(yán)重?fù)p害的但已經(jīng)危害到公共安全的行為也例外地作為犯罪處理；最后，該說認(rèn)為將第117條理解為第119條第一款的犯罪的未遂犯，可以妥當(dāng)?shù)亟鉀Q破壞交通設(shè)施罪的“中止”的問題。

（二）基本犯與結(jié)果加重犯關(guān)系

該觀點認(rèn)為，《刑法》第117條是基本犯的規(guī)定，第119條第一款系結(jié)果加重犯之規(guī)定。結(jié)果加重犯是指實施了基本犯罪，因發(fā)生嚴(yán)重結(jié)果而刑法加重其法定刑的犯罪。堅持該觀點的學(xué)者認(rèn)為該說的合理性體現(xiàn)在以下幾點：第一，該說對兩者關(guān)系的理解貼合理論，符合邏輯。破壞交通設(shè)施若造成“嚴(yán)重后果”則超出了《刑法》第117條規(guī)定的犯罪的構(gòu)成要件的范圍，不能將其評價在內(nèi)。而第119條第一款規(guī)定的犯罪可以涵蓋，而且后一條文規(guī)定了較前者加重的法定刑，顯然符合我國刑法理論中對結(jié)果加重犯的定義；第二，將第117條規(guī)定之犯罪作為基本犯，將第119條第一款的犯罪作為結(jié)果加重犯，即在行為人故意造成具體公共危險狀態(tài)，結(jié)果卻過失造成致人重傷、死亡或者重大公私財產(chǎn)損失的嚴(yán)重后果，是典型的結(jié)果加重犯；第三，該說被各國刑法理論界所認(rèn)同。日本刑法中對遺棄罪和保護(hù)責(zé)任者遺棄罪的相關(guān)法條規(guī)定存在類似問題，也是作為基本犯和結(jié)果加重犯來看待的。我國臺灣地區(qū)刑法中的損壞交通設(shè)備罪和危害飛行安全罪的規(guī)定上也系此情形。我國《刑法》中第114條與第115條第一款，第116條、第117條、第118條與第119條第一款的關(guān)系都是類似情形，也可認(rèn)定為基本犯與結(jié)果加重犯的關(guān)系；第四，該說對這兩個法條關(guān)系的理解不僅可以合理地解決實踐中經(jīng)常遇到的處罰失衡的問題，還能更好地認(rèn)定犯罪的未遂和中止問題，合理限制兩個法條的適用范圍。

三、對“基本犯與結(jié)果加重犯關(guān)系”之贊同

目前，對于我國《刑法》第117條和第119條第一款之間的關(guān)系問題的兩種主要觀點，都有一定的道理，但也有經(jīng)不起推敲的地方，目前尚未有定論可依。

（一）未遂犯與既遂犯關(guān)系說之反對

對于《刑法》第117條和第119條第一款的關(guān)系問題上學(xué)界有不少的學(xué)者持“未遂犯與既遂犯關(guān)系”說。該觀點在解釋這兩個法條的關(guān)系上的分析理由是順暢的，但是在涉及犯罪未完成形態(tài)及處罰問題上還存在不少問題。

首先，一般認(rèn)為我國《刑法》分則對犯罪的規(guī)定是以既遂為模式的。那么將第117條看作是未遂犯，就會沖撞這一立法模式，產(chǎn)生理解上的障礙和邏輯上的混亂。若為了將其解釋為未遂犯進(jìn)而再去解釋質(zhì)疑這一立法模式，就會使問題層出不窮。

其次，持此觀點的學(xué)者認(rèn)為，鑒于像第117條這種危害性大于普通刑事犯罪的行為雖未造成嚴(yán)重后果但已危及公共安全，因而將其作為例外加以規(guī)定。[5]我國《刑法》分則是以處罰未遂為原則，不處罰未遂為例外。[6]這樣看來，這一說辭明顯是有悖未遂犯的原則性規(guī)定的。

第三，將這兩個法條理解為“未遂犯與既遂犯關(guān)系”不利于妥當(dāng)解決這類犯罪中行為人主動消除危險狀態(tài)的行為定性問題。例如，行為人將一巨石搬到鐵軌上，意圖顛覆火車，但在火車即將到達(dá)前，心生悔意，將巨石推開，避免了事故的發(fā)生。按照這種觀點，行為人即構(gòu)成第117條規(guī)定的破壞交通設(shè)施罪，按照該罪的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰。如此對行為人來說，在危險結(jié)果尚未發(fā)生之前，行為人主動將巨石搬離鐵軌的行為又消除了之前造成的危險狀態(tài)的行為相當(dāng)于作了無用功。在一般人的觀念來看在此情形下對行為人科處第117條規(guī)定的“三年以上十年以下有期徒刑”顯然有些不合情理。這種忽視行為人主觀悔過的觀點，不利于鼓勵犯罪行為人及時中止犯罪。[7]

第四，如果將第117條理解為未遂犯，而將第119條第一款看作是既遂犯，那么行為人對第119條所規(guī)定的致人重傷、死亡或者重大財產(chǎn)損失的結(jié)果只能是故意。顯然，這一推論會被理論和現(xiàn)實所擊潰。行為人犯《刑法》第117條規(guī)定的犯罪時，不需要行為人認(rèn)識到自己的行為能致人重傷、死亡或者重大財產(chǎn)損失這一嚴(yán)重后果，更不需要行為人對這一后果持追求、放任的態(tài)度，只要行為人有成就危害公共安全的危險狀態(tài)的故意即可。[8]在此，對于“結(jié)果”這一概念的理解也不能過于狹隘，在這兩個法條中對結(jié)果的理解應(yīng)當(dāng)包含具體的危害結(jié)果和成就的危險狀態(tài)這一結(jié)果。如此看來，這一關(guān)系說的解釋略顯狹隘了。

（二）對“基本犯與結(jié)果加重犯關(guān)系”之認(rèn)同

“未遂犯與既遂犯關(guān)系”說確實存在不少問題，但“基本犯與結(jié)果加重犯關(guān)系”一說是否就一定完美無缺？這一點不敢斷言，任何理論可能都或多或少存在一些問題，況且萬事萬物都在發(fā)展之中，理論也必當(dāng)與時俱進(jìn)，不斷地發(fā)展和完善。就理論和現(xiàn)實層面來看，其確實存在優(yōu)勢。

首先，如上述學(xué)者們支持的理由之一，將《刑法》第117條與第119條第一款分別看作是基本犯和結(jié)果加重犯的關(guān)系不存在理論上的障礙?！霸斐蓢?yán)重后果”超出了第117條犯罪構(gòu)成的范圍，不能評價在第117條之中，而被第119條第一款的規(guī)定囊括。第119條第一款的規(guī)定相比第117條加重了法定刑，顯然符合結(jié)果加重犯的一般規(guī)定。[9]

其次，將第117條認(rèn)定為基本犯罪，將第119條第一款認(rèn)定為結(jié)果加重犯符合理論和現(xiàn)實的要求。理論界中一般認(rèn)為成立結(jié)果加重犯，對基本犯要有故意或者過失，對加重結(jié)果至少是過失。這使得行為人對第119條第一款規(guī)定的加重結(jié)果可以持故意的態(tài)度也可以是過失。這符合理論和實際中出現(xiàn)的具體案例，相較于“未遂犯與既遂犯關(guān)系”說能更好地聯(lián)系理論結(jié)合實際來處理案件。

第三，將這兩個法條看作是基本犯與結(jié)果加重犯的關(guān)系，能更好地解決犯罪的未完成形態(tài)的問題，均衡刑罰。一般認(rèn)為，危險犯是與實害犯相對應(yīng)的概念，行為犯是與結(jié)果犯相對應(yīng)的概念，前者是解決犯罪成立條件的問題，后者是解決犯罪既未遂的問題的。[10]第117條是危險犯也是行為犯，第119條第一款的規(guī)定是實害犯也是結(jié)果犯。仍以上述的例子來說，行為人將巨石置于軌道上的時候危險成就之時，行為人即成立危險犯。在危害結(jié)果發(fā)生之前行為人主動消除危險狀態(tài)的行為不能評價進(jìn)行為人已經(jīng)既遂的犯罪中也不能評價進(jìn)未發(fā)生的結(jié)果加重犯的規(guī)定當(dāng)中。雖然這一解釋似乎不太清晰，其實結(jié)合犯罪既遂和中止的相關(guān)理論來看，邏輯上是通暢的，認(rèn)為行為人成立危險犯的既遂。有學(xué)者指出，這樣認(rèn)定不就相當(dāng)于“未遂犯與既遂犯關(guān)系”的處罰程度了嗎？這種質(zhì)疑是很有必要的，解釋這個問題就需要我們聯(lián)系實際，行為人主動消除危險狀態(tài)的行為雖然不能認(rèn)定為中止，但是結(jié)合刑事政策來看，行為人主觀有悔過表現(xiàn)，也沒有造成危害結(jié)果的出現(xiàn)，因此可以視為酌定從寬情節(jié)，在量刑中予以考慮。這樣及鼓勵了行為人及時停止犯罪，又不會使刑法對危險犯以及中止等制度設(shè)置的初衷落空。

四、結(jié)語

我國《刑法》第117條與第119條第一款的關(guān)系之爭一直未能得出確切地答案。黎宏教授認(rèn)為，“刑法上的危險判斷不是一個簡單的事實判斷問題，而直接關(guān)系到刑法的規(guī)制范圍；不僅僅與法律規(guī)范的邏輯分析有關(guān)，也與刑法規(guī)范的性質(zhì)、刑法機(jī)能的認(rèn)識有關(guān)?！盵11]總而言之，這是一個牽一發(fā)而動全身的難題，如何理解關(guān)系到總則相關(guān)制度的設(shè)立初衷，關(guān)系到分則具體罪名的認(rèn)定和處罰。對這一問題的厘清需要首先明確危險犯相關(guān)的基本概念?；诹⒎ㄕ咴谛谭ㄖ性O(shè)立危險犯的初衷，不與刑法分則條文的基本立法模式相沖突的基礎(chǔ)上，不違背立法者設(shè)立中止犯的立法原意以及結(jié)合實踐中具體案件出現(xiàn)的情形，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這兩個法條是“基本犯與結(jié)果加重犯的關(guān)系”。在危害公共安全罪這一章中，第114條與第115條第一款之間以及第116條、第118條與第119條第一款之間的關(guān)系是類似的，也應(yīng)視為“基本犯與結(jié)果加重犯關(guān)系”。這一觀點可能也存在一些問題，但相較其他觀點來說無論是在理論上還是實踐中都是穩(wěn)得住腳的。

[1]張明楷.刑法學(xué)(第五版)[M].北京：法律出版社,2016：166.

[2]張明楷.刑法學(xué)(第五版)[M].北京：法律出版社,2016：168.

[3]高銘暄,馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社,2016：149.

[4]黎宏.論未遂犯的成立條件[J].云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版,2004(2)：9.

[5]陳洪兵.公共危險犯的未完成形態(tài)[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報 ,2008(16)：77.

[6]張興慧.《刑法》第114條與第115條第1款的關(guān)系探究[J].清華法學(xué)評論,2013(1)：158.

[7]張興慧.《刑法》第114條與第115條第1款的關(guān)系探究[J].清華法學(xué)評論,2013(1)：156.

[8]黎宏.論未遂犯的成立條件[J].云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版,2004(2)：9.

[9]肖中華,陳洪兵.“危險概念是一個危險的概念”[J].中國刑事法雜志 ,2005(6)：18.

[10]周銘川.論法定危險狀態(tài)出現(xiàn)之后能否成立中止犯[J].上海交通大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2012(3)：40-48.

[11]黎宏.刑法中的危險及其判斷——從未遂犯和不能犯的區(qū)別出發(fā) [J].法商研究 ,2004(4)：94.