論多次犯罪

胡 揚(yáng)

（450001 鄭州大學(xué)法學(xué)院 河南 鄭州）

一、多次犯罪的分類

關(guān)于多次犯罪的概念，在我國的刑法學(xué)界尚未形成一致的意見，但是，對(duì)有關(guān)多次問題的分類，大體上沒有什么異議。一般認(rèn)為，我國《刑法》中有關(guān)“多次”的規(guī)定，大致可以分為三類。第一類，即以《刑法》第二百六十四條之規(guī)定的多次盜竊為代表：“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金……”這種類型的“多次”，是將多次行為作為犯罪構(gòu)成要素。第二類，即以《刑法》第二百六十三條搶劫罪之規(guī)定為代表：“多次搶劫或者搶劫數(shù)額巨大，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?！边@種類型的“多次”，是將多次行為作為加重處罰的條件。第三類即以《刑法》第一百五十三條第三款之規(guī)定為代表：“對(duì)多次走私未經(jīng)處理的，按照累計(jì)走私貨物、物品的偷逃應(yīng)繳稅額處罰。”這種類型的多次，是累計(jì)數(shù)額處罰型的多次犯罪，即將累計(jì)的數(shù)額作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處罰。此外，《刑法》第三百八十三條規(guī)定“對(duì)貪污未經(jīng)處理的，按照累計(jì)貪污數(shù)額處罰”，這也是關(guān)于累計(jì)數(shù)額處罰的多次犯罪的規(guī)定。

在學(xué)理上，對(duì)于多次犯罪的分類還有另一種分類，即罪數(shù)上的分類。這種分類大體上可以分為三類，一種是實(shí)質(zhì)一罪的多次犯罪，另一種是實(shí)質(zhì)數(shù)罪的多次犯罪，第三種是根據(jù)情況判斷屬于一罪還是數(shù)罪的多次犯罪。根據(jù)我國傳統(tǒng)刑法理論，所謂實(shí)質(zhì)一罪，是指“行為人實(shí)施數(shù)個(gè)行為，或?qū)嵤┮粋€(gè)行為產(chǎn)生加重結(jié)果，形式上具備數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，實(shí)質(zhì)上構(gòu)成一罪的情況?！蓖ㄟ^對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)，作為犯罪構(gòu)成要素的多次與實(shí)質(zhì)一罪的多次，其實(shí)是一樣的，即每一次行為都不構(gòu)成犯罪，《刑法》通過犯罪構(gòu)成的預(yù)定，將多次行為規(guī)定為犯罪。最典型的就是多次盜竊，多次敲詐勒索等。加重犯罪構(gòu)成要素型的“多次行為”與實(shí)質(zhì)數(shù)罪相類似，即每一次行為單獨(dú)均構(gòu)成犯罪。多次犯罪實(shí)質(zhì)上就是同種數(shù)罪。所謂的同種數(shù)罪，是指數(shù)個(gè)獨(dú)立成罪的行為之間不具有連續(xù)性的數(shù)罪，觸犯的是同一罪名。同種數(shù)罪因?yàn)椤耙蛔镆恍獭钡淖镄剃P(guān)系、行為責(zé)任論、量刑情節(jié)的差異性等原因與事實(shí)，決定了其原則上應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，但《刑法分則》條文所規(guī)定的法定刑升格條件包含了多次犯罪時(shí)，不應(yīng)當(dāng)并罰。

二、多次犯罪的特征

根據(jù)我國《刑法》中的關(guān)于多次犯罪的規(guī)定，筆者認(rèn)為，多次犯罪應(yīng)當(dāng)具備以下特征：

（1）多次犯罪的主體為一般主體且應(yīng)當(dāng)為同一人。只要是實(shí)際參與到犯罪實(shí)施的人，都可以成為多次犯罪的主體，且多次犯罪的主體必須為同一人。試想，立法者將多次犯罪這種犯罪形態(tài)規(guī)定在法律之中，目的就是為了懲戒那些不知悔改，主觀惡性以及社會(huì)危害性極大的行為人。如果多次犯罪的主體不是同一人，那么不僅背離了立法者的初衷，并且也使得多次犯罪的相關(guān)規(guī)定毫無意義。

（2）行為人實(shí)施的犯罪行為必須性質(zhì)相同。多次犯罪所討論的一定是在同一性質(zhì)內(nèi)的犯罪，而不屬于同一性質(zhì)的犯罪，例如，一次盜竊、一次搶劫和一次搶奪，不可能成立多次犯罪，而僅僅成立普通的數(shù)罪并罰。那么如何區(qū)分是否是同一性質(zhì)的犯罪呢？應(yīng)將《刑法分則》所規(guī)定的罪名的行為類型作為標(biāo)準(zhǔn)。例如，以搶劫罪為例，行為人前兩次實(shí)施了普通搶劫，第三次實(shí)施了轉(zhuǎn)化型搶劫，雖然實(shí)施的行為不同，但最終所定的罪名是相同的，那么依然可以成立多次搶劫。

（3）行為人的主觀應(yīng)當(dāng)是故意。多次犯罪之所以作為法定加重情節(jié)，很大一部分原因是因?yàn)樾袨槿说闹饔^惡性較大。而故意則是主觀惡性的直接反應(yīng)?！缎谭ā分幸?guī)定的過失犯罪本來就少，若再對(duì)多次過失犯罪進(jìn)行處罰，則失去了多次犯罪存在的意義。因此，多次犯罪均為故意犯罪。

（4）每一次犯罪行為都是未經(jīng)法律評(píng)價(jià)的原始的犯罪現(xiàn)象。前文所述，若犯罪行為經(jīng)過了法律評(píng)價(jià)，再將其納入多次犯罪之中，那么就涉及重復(fù)評(píng)價(jià)問題。因此，行為人所實(shí)施的每一次犯罪行為都不能經(jīng)過法律評(píng)價(jià)，即不能受到刑事處罰、行政處罰等。

（5）多次犯罪必須有法律的明文規(guī)定，禁止隨意擴(kuò)大多次犯罪的范圍。在我國現(xiàn)行《刑法》當(dāng)中，有關(guān)多次犯罪規(guī)定的，一共有五處，其中，《刑法修正案（九）》中，將“多次強(qiáng)迫他人賣淫”作為強(qiáng)迫賣淫罪的加重情節(jié)予以刪除。法律只講這五種情況規(guī)定了多次犯罪，并且都有相對(duì)明確的規(guī)定，比如多次搶劫中“行為人實(shí)施了三次以上的搶劫，按照搶劫罪的加重法定刑進(jìn)行處罰”。但是如果《刑法》沒有規(guī)定，那么絕對(duì)不能類推適用多次犯罪的規(guī)定，如果《刑法》沒有規(guī)定“多次”犯罪行為作為法定刑升格的條件，則也不能適用多次犯罪的加重法定刑，只能按照數(shù)罪并罰等普通罪數(shù)理論進(jìn)行適用。

三、關(guān)于“多次”的界定

（一）“多”的理解

既然是“多次”犯罪，那么一次肯定不能稱之為多。所以，幾次為多就成了必須解決的問題。眾所周知，《刑法》中一共規(guī)定了五處多次犯罪，而這五處中，有四處已經(jīng)有司法解釋的明確規(guī)定了次數(shù)。2005年6月8日最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》中第三條，“多次搶劫”是指搶劫3次以上。2012年12月12日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害國（邊）境管理刑事案件應(yīng)用法律問題若干問題的解釋》第五條規(guī)定，“偷越國（邊）境3次以上或者3人以上結(jié)伙偷越國（邊）境的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第三百二十二條規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’”。2013年12月23日最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》中規(guī)定，3次聚眾斗毆，可以在3至5年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)；在量起刑點(diǎn)的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)聚眾斗毆人數(shù)、次數(shù)、手段嚴(yán)重程度等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。由司法解釋可以看出，幾乎所有的多次犯罪均規(guī)定為3次以上。那么，即使第三百二十八條多次盜掘古文化遺址、古墓葬沒有相應(yīng)的司法解釋規(guī)定其次數(shù)，那么也可以推斷出應(yīng)為3次。并且，當(dāng)前我國刑法理論界和司法實(shí)踐也逐漸形成了統(tǒng)一的觀點(diǎn)，那么，須3次以上的實(shí)施犯罪，才可能成立多次犯罪。

（二）“次”的理解

對(duì)于“次”如何理解，主要是要解決多次犯罪中單次行為如何成立。司法解釋只有在多次搶劫中對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行了解釋。2005年6月8日最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律問題若干問題的意見》第三條規(guī)定，“對(duì)于多次的認(rèn)定，應(yīng)以行為人實(shí)施的每一次搶劫均已構(gòu)成犯罪為前提，綜合考慮犯罪故意的產(chǎn)生、犯罪行為實(shí)施的時(shí)間、地點(diǎn)等因素，客觀分析、認(rèn)定。對(duì)于行為人基于一個(gè)故意實(shí)施犯罪的，如在同一地點(diǎn)，同時(shí)對(duì)在場(chǎng)的多數(shù)人實(shí)施搶劫的或基于同一故意在同一地點(diǎn)實(shí)施連續(xù)搶劫犯罪的，如在同一地點(diǎn)連續(xù)地對(duì)途徑此地的多人進(jìn)行搶劫的或在以此犯罪中對(duì)一棟居民樓中的幾戶居民連續(xù)實(shí)施搶劫的，一般認(rèn)定為一次犯罪?！痹谛谭ɡ碚撋?，不同的學(xué)者對(duì)于“次”也有著不同的理解?？偨Y(jié)起來主要有以下幾種觀點(diǎn)：

1.一元論與多元論

一元論又分為主觀標(biāo)準(zhǔn)理論和客觀標(biāo)準(zhǔn)理論，即認(rèn)定多次行為中的“次”時(shí)要么按照主觀標(biāo)準(zhǔn)理論，要么按照客觀標(biāo)準(zhǔn)理論。前者將行為人主觀意思作為認(rèn)定多次行為的次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，后者則以行為人客觀方面的要件作為認(rèn)定次數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)。在客觀理論標(biāo)準(zhǔn)中又有多種理論學(xué)說，其中包括行為說、結(jié)果說、時(shí)間說、地點(diǎn)說、對(duì)象說等。

多元論認(rèn)為僅僅將主觀標(biāo)準(zhǔn)理論或客觀標(biāo)準(zhǔn)理論來認(rèn)定多次行為中的次數(shù)有欠妥當(dāng)。判斷次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以多種因素的綜合作為次數(shù)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。在多元論中，最典型的是四規(guī)則判斷法，即同時(shí)同地規(guī)則、單獨(dú)追究規(guī)則、完成形態(tài)規(guī)則與排除計(jì)數(shù)規(guī)則。同時(shí)同地規(guī)則指的是，行為人在一個(gè)相對(duì)集中的時(shí)間和相對(duì)固定的地點(diǎn)進(jìn)行連續(xù)犯罪只能認(rèn)定為一次。具體何為同時(shí)同地，則需要由司法人員憑借經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行自由裁量。單獨(dú)追究規(guī)則講的是，只有行為人的行為可以單獨(dú)追究刑事責(zé)任時(shí)才可以認(rèn)定為一次，否則不能算作一次。

2.事實(shí)判斷與價(jià)值判斷

在對(duì)多次行為中次數(shù)的認(rèn)定上，有論者認(rèn)為應(yīng)該先從實(shí)施方面進(jìn)行，之后再從價(jià)值方面判斷，二者缺一不可。對(duì)次數(shù)進(jìn)行事實(shí)判斷時(shí)，應(yīng)當(dāng)以社會(huì)事實(shí)的認(rèn)知經(jīng)驗(yàn)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果是對(duì)次數(shù)進(jìn)行價(jià)值判斷，則意味著應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法價(jià)值規(guī)范進(jìn)行判斷，即基于“犯罪即行為”，應(yīng)當(dāng)以構(gòu)成犯罪的個(gè)數(shù)判斷行為的次數(shù)。認(rèn)為前述的一元論中除了犯罪行為說是從價(jià)值規(guī)范方面判斷之外，其他的均為從事實(shí)方面進(jìn)行的判斷。而二元論及四規(guī)則判斷法則同時(shí)融合了事實(shí)判斷和價(jià)值判斷。

從實(shí)施方面考察，此種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以社會(huì)上一般人的認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)。在以此為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷時(shí)，應(yīng)注意兩個(gè)方面：主觀方面，行為人必須具備概括的或者一致性的行為意思；客觀方面，行為人的行為必須在時(shí)間上和空間上具有緊密的聯(lián)系。

從價(jià)值方面考察，必須遵循以下規(guī)則。《刑法》中作為犯罪成立條件的多次行為，每次行為不但是一般違法行為，而且應(yīng)該是行政違法行為；作為法定刑升格條件的多次行為中的每次，即本文所討論的多次犯罪中的“次”，每次行為都必須達(dá)到犯罪的程度，并且必須達(dá)到需要實(shí)際適用刑罰加以制裁的程度。

3.社會(huì)觀念判斷法

此種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)社會(huì)一般觀念來判斷行為次數(shù)是必然選擇。比如，行為人在同一機(jī)會(huì)中，連續(xù)追蹤同一個(gè)被害人進(jìn)行數(shù)次搶劫，雖然可能各次搶劫財(cái)物會(huì)有所不同，但依據(jù)社會(huì)的一般觀念，我們也認(rèn)為這是一次行為。

以上各種認(rèn)定“次”的方法和觀點(diǎn)都有其合理之處，為正確認(rèn)定多次行為提供了思路和方向。但筆者以為，每一種理論都有其缺陷，論述如下：

一元論的觀點(diǎn)有失偏頗，筆者認(rèn)為不能僅以某一因素就能認(rèn)定次數(shù)。而多元論的觀點(diǎn)盡管有比較細(xì)致的認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，也比較全面地考慮了認(rèn)定次數(shù)影響因素，但是在界定因素時(shí)同樣會(huì)遇到麻煩。比如如何界定同時(shí)同地，是在一戶人家內(nèi)算同地，還是在整個(gè)一棟樓里算是同地，這可能會(huì)取決于不同的具體案情。社會(huì)觀念判斷法雖然認(rèn)識(shí)到了制訂認(rèn)定次數(shù)時(shí)具體明確標(biāo)準(zhǔn)的困難之處，但是這種方法有缺乏可操作性的困難。

對(duì)此，筆者認(rèn)為將多元論和社會(huì)觀念判斷法相結(jié)合的方法才是認(rèn)定次數(shù)的必然選擇。詳細(xì)言之，就是將與認(rèn)定次數(shù)有關(guān)的具體因素，包括時(shí)間、地點(diǎn)、對(duì)象、行為、結(jié)果、是否已經(jīng)受過處理等全部考慮在內(nèi)，按照社會(huì)一般觀念的判斷方法，根據(jù)具體案情來認(rèn)定。而僅僅根據(jù)某一因素對(duì)次數(shù)的認(rèn)定并不完全妥當(dāng)，并且在對(duì)因素之間的衡量也要按照社會(huì)一般觀念的判斷方法進(jìn)行，否則可能會(huì)造成認(rèn)定的“次”發(fā)生錯(cuò)誤。

[1]馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社,1999.

[2]張明楷.論同種數(shù)罪的并罰[J].法學(xué),2011(1).