漫談民事證據(jù)證明責任分配

付 嶸

（626500 四川省爐霍縣人民法院 四川 甘孜）

一、對“誰主張，誰舉證”原則的反思

1982年我國頒布了第一部《中華人民共和國民事訴訟法》（試行）。該法第五十六條第一款首次對證明責任分配的一般原則作出了規(guī)定，即“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)?！币簿褪恰罢l主張，誰舉證”原則。在很長一段時間里，“誰主張，誰舉證”被公認為一條無可非議的原則。單從文字表面上看，似乎其確已基本解決了證明責任的分配問題，但仔細分析便可發(fā)現(xiàn)，“誰主張，誰舉證”其實在許多問題上并經(jīng)不起推敲。

（一）“誰主張，誰舉證”存在邏輯矛盾

證明責任分配所要解決的實質(zhì)問題是何人就何種事負證明責任，在待證事實存在真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，由何人承擔敗訴責任。然而“誰主張，誰舉證”這一原則由于過于抽象而使這一問題并未得到解決。首先，對于任一事實都可以從肯定或否定兩方面進行主張。訴訟制度正是根據(jù)這種事物正反兩方面的“兩立性”確定了訴訟的攻擊和防御原理。但“誰主張，誰舉證”實際上等同于從邏輯上否定了該“兩立性”原則。依該條規(guī)定，可以理解為主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當事人不僅要對引起其權(quán)利產(chǎn)生的一切法律事實證明，還要對不存在妨礙或消滅其權(quán)利或法律關(guān)系的法律事實進行證明，反之亦然。當雙方當事人對同一爭議事實均應(yīng)負有證明責任，那么出現(xiàn)案件事實存在真?zhèn)尾幻鲿r，就難以確定由何方承擔證明責任了。

（二）“主張”一詞存在爭議

“誰主張，誰舉證”中的“主張”是一個十分模糊的概念。在民事訴訟法理論中，可依據(jù)不同標準對當事人的“主張”進行劃分。譬如，可以將主張劃分為積極性主張和消極性主張，權(quán)利產(chǎn)生主張、權(quán)利變更主張和權(quán)利消滅主張等等。同時，由于請求、抗辯、自認、否認等一系列與主張相聯(lián)系的法言法語的存在，更增加了其不確定性。

二、對《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的評析

2001年最高人民法院頒布了《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）參照了法律要件分類說，對證明責任分配制定了指導性原則，并對訴訟雙方當事人各自承擔的證明責任范圍有了進一步的規(guī)定，而且授予了法官的自由裁量權(quán)。盡管《規(guī)定》確實體現(xiàn)了我國證明責任分配制度在理論和實踐上取得了一定的進展，但其仍存在一些不容忽視的問題。

（一）《規(guī)定》的第2條關(guān)于證明責任分配原則的規(guī)定

《規(guī)定》的第2條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明?！薄皼]有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?！眱煽罘l雖采用了法律要件分類說，分別對證明責任的行為責任與結(jié)果責任進行原則性規(guī)定，較“誰主張，誰舉證”有所改進，但細研究之亦會發(fā)現(xiàn)問題。

1.未劃明雙方當事人的證明責任承擔范圍

盡管《規(guī)定》第2條第1款相較民訴法第64條對證明范圍的劃分有了進一步的規(guī)定，即相當于“主張權(quán)利存在的當事人對引起其權(quán)利產(chǎn)生的‘事實’進行證明”，但遺憾的是，該條并未能對“事實”范圍予以明確。舉例來說，在租賃合同糾紛案件中，原告要求被告支付拖欠租金，依《規(guī)定》第2條，原告不僅要對租賃合同成立、租金支付期限屆滿、被告仍未支付租金、該債權(quán)未超過訴訟時效，還要對租賃合同雙方當事人均有民事行為能力、意思表示真實、不違反社會公共利益等“事實”擔證明責任，如此分配當事人的證明責任明顯存在不當。筆者認為，該款雖然模仿了法律要件分類說的形式，但卻未能領(lǐng)會該說的精髓，因其未將法律要件說具體內(nèi)容予以完全體現(xiàn)。

2.對“真?zhèn)尾幻鳌迸袛鄻藴实慕缍ㄓ姓`

《規(guī)定》第2條第2款規(guī)定的“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”犯了一個概念性錯誤，即“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足”并不必然導致負證明責任的一方承擔證明后果。這是因為證明責任中的結(jié)果責任發(fā)生作用的前提是法官對待證事實存在與否未形成內(nèi)心確信，以致該事實最終處于“真?zhèn)尾幻鳌钡臓顟B(tài)。那么，即使在當事人沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的情況下，法官仍應(yīng)通過依職權(quán)調(diào)查取證、依個人經(jīng)驗判斷等途徑最終形成自由心證。如果最終由法官自由心證認定該待證事實的存在，那么負有證明責任的一方當事人便不必承擔敗訴的不利后果。

（二）《規(guī)定》第4條、第5條及第6條的規(guī)定

《規(guī)定》第4條只列舉了幾種類型的侵權(quán)糾紛的證明責任的分配標準，但仍有很多侵權(quán)糾紛的情況并未被涵蓋進去。例如其雖然就“因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟”作出了規(guī)定，但屬于知識產(chǎn)權(quán)糾紛領(lǐng)域內(nèi)的其它侵權(quán)糾紛，如商標權(quán)、著作權(quán)侵權(quán)糾紛、侵犯商業(yè)秘密糾紛等案件卻未被列為其中。此外，關(guān)于該條是否是關(guān)于“證明責任倒置”的規(guī)定，學術(shù)界上仍存在爭議，在下文中，筆者將專門對“證明責任倒置問題”加以討論。

《規(guī)定》的第5條及第6條僅對合同糾紛案件和勞動爭議案件的證明責任分配進行了規(guī)定，在法律條文上具有不周延性。因為民事案件當中，除了合同之債外，還有因侵權(quán)行為、無因管理、不當?shù)美纫鸬募m紛。進而言之，民事權(quán)利除了債權(quán)之外，還包含物權(quán)、人身權(quán)、繼承權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等等，可見《規(guī)定》僅針對部分民事糾紛規(guī)定證明責任分配規(guī)則是遠遠不夠的。

第5條第1款可以說是對第2條的具體化，與法律要件說亦較接近，但是其仍有責任分配不明之嫌。當事人的“意思表示”是應(yīng)作為合同生效的事實要件，還是應(yīng)作為合同撤銷、終止的事實要件？訴訟中一旦出現(xiàn)了一方當事人主張“意思表示真實”，而另一方當事人主張“意思表示不真實”且雙方都不能證明自己主張的真實性，這時法官應(yīng)讓何方承擔證明責任就會成為一個難以定論的問題。