企業(yè)派遣制用工風(fēng)險防范的思考

葉展略

摘 要：勞務(wù)派遣用工是我國勞動合同法中規(guī)定的補充用工形式，一些企業(yè)在實際的操作過程中存在的問題給企業(yè)帶來用工風(fēng)險，本文就風(fēng)險分析以及其防范進行闡述，具有一定的借鑒意義。

關(guān)鍵詞：派遣用工；風(fēng)險；防范

企業(yè)勞務(wù)派遣用工形式存在的必要性

我國《勞動合同法》規(guī)定，勞動合同用工是我國企業(yè)的基本用工形式，勞務(wù)派遣用工是補充形式，限定在臨時性、輔助性或者替代性工作崗位上實施。

派遣制用工在企業(yè)規(guī)避建立勞動關(guān)系的風(fēng)險、降低企業(yè)勞動力成本、靈活用工方面，顯示其存在的必要性。但這種用工形式，被一些企業(yè)過度使用、違規(guī)使用，人力資源效益下降，并由此產(chǎn)生了新的用工風(fēng)險，違背了勞動法律關(guān)于勞務(wù)派遣規(guī)定的精神實質(zhì)。

企業(yè)勞務(wù)派遣用工存在的風(fēng)險

突破“三性”崗位限制的風(fēng)險

派遣制用工按規(guī)定只能在企業(yè)“三性”崗位上使用，但實際上企業(yè)往往不受其限制，主業(yè)崗位派遣制用工相當(dāng)普遍，并且用工期限呈現(xiàn)長期化，固定化趨勢，有的用工高達十多年。

究其原因，這一方面是一些地方勞動行政部門對用工單位在派遣工使用范圍方面存在監(jiān)管缺失造成的，另一方面也是相關(guān)崗位界定的制度缺失造成的。一旦強化監(jiān)管，企業(yè)勢必面臨用工形式大幅度調(diào)整或被處罰的風(fēng)險。

“同工同酬”的風(fēng)險

《勞動合同法》第六十三條規(guī)定，被派遣勞動者享有與用人單位的勞動者同工同酬的權(quán)利，用工單位應(yīng)當(dāng)對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。而事實上，被派遣勞動者在用工單位，無論其薪酬、福利，還是五險一金，都處于區(qū)別化的對待，尤其一些國有企業(yè)，其編制內(nèi)員工與編外派遣制員工待遇差異過大?！岸葐T工”的待遇，事實上也給企業(yè)帶來法律風(fēng)險。

派遣用工數(shù)量限制突破的風(fēng)險

據(jù)相關(guān)報道，2015年中國勞務(wù)派遣工規(guī)模達到6000萬人，占全國職工人數(shù)的比例超過20%。而2014年3月1日施行的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，規(guī)定了派遣用工的數(shù)量，限制在企業(yè)用工總量的10%以內(nèi)。在該《規(guī)定》施行前超過規(guī)定比例的，必須在兩年之內(nèi)降至規(guī)定比例。尤其是較大規(guī)模的國有企業(yè)是勞務(wù)派遣的主要用戶。但現(xiàn)在部分企業(yè)仍在違規(guī)突破數(shù)量限。隨著勞動監(jiān)察力度的加大，突破數(shù)量限制受處罰的風(fēng)險也在加大。

缺乏歸屬感而帶來員工隊伍不穩(wěn)的問題

由于被派遣人員是與派遣單位建立勞動關(guān)系，派遣單位與用工單位簽訂派遣協(xié)議。被派遣人員符合規(guī)定情形的，用工單位可以隨時將其退回勞務(wù)派遣公司。

同時被派遣人員從事低層次或高強度的工作崗位，在用工單位也無法獲得職業(yè)發(fā)展空間。這種區(qū)別于正式員工身份的特殊性，使被派遣人員普遍缺乏對企業(yè)的歸屬感?！吧碓诓軤I，心在漢”，一旦獲得機會，就會跳槽走人，導(dǎo)致企業(yè)人員流動頻繁，員工隊伍不穩(wěn)定，帶來了管理上的困難。

義派遣用工轉(zhuǎn)勞務(wù)外包的風(fēng)險

勞務(wù)派遣新政實施后，為規(guī)避派遣用工風(fēng)險，一些企業(yè)采取將派遣用工轉(zhuǎn)為勞務(wù)外包的辦法，即由發(fā)包單位與承包單位簽訂勞務(wù)外包合同，約定將相關(guān)業(yè)務(wù)委托給承包單位，而承包單位提供勞務(wù)，將與其簽訂勞動合同的員工派往發(fā)包單位。但用工轉(zhuǎn)換實際操過程中，由于一些承包單位主體不具備必要能力，承包合同標的約定仍側(cè)重 “人”而非“事”，對勞動者實際控制仍在發(fā)包單位，勞動者以發(fā)包單位的名義對外等等情形，造成名義上外包，而在法律認定上，仍為勞務(wù)派遣，出現(xiàn)“假發(fā)包、真派遣”的尷尬局面。

一旦出現(xiàn)勞動糾紛，法院往往會根據(jù)以上事實判定為派遣制用工，名義上的發(fā)包單位仍會被判定承擔(dān)用工責(zé)任。

企業(yè)勞務(wù)派遣用工風(fēng)險的應(yīng)對

企業(yè)應(yīng)嚴格執(zhí)行國家勞動法律、法規(guī)，建立和諧勞動關(guān)系，維護企業(yè)與勞動者合法權(quán)益，這是毋庸置疑的。作為企業(yè)如何依法用好勞務(wù)派遣這一補充用工形式防范風(fēng)險，值得認真思考。

實行崗位分類管理并做好用工規(guī)劃

企業(yè)應(yīng)根據(jù)發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃，圍繞企業(yè)發(fā)展目標做好崗位設(shè)計工作，明確每個崗位工作職責(zé)、工作量、具體要求、崗位資質(zhì)條件和業(yè)績考核辦法。要制定崗位分類標準，區(qū)分核心崗位、主業(yè)崗位與非核心崗位、非主業(yè)崗位，實行分類管理。

對于核心崗位、主業(yè)崗位，通過教育培訓(xùn)、薪酬設(shè)計、績效考核、制定職業(yè)上升規(guī)劃、打通職業(yè)發(fā)展渠道、實行個性化激勵等等，確保其員工主體高效性和隊伍的穩(wěn)定性。

對于臨時性、輔助性和替代性的工作崗位，按照《勞動合同法》第六十三條的規(guī)定來進行界定，要在期初做好充分調(diào)研分析，設(shè)計出短期用工計劃，按照國家規(guī)定的結(jié)構(gòu)比例要求使用派遣制人員。對被派遣人員的流動性，要充分預(yù)判，制定預(yù)案，理性面對。

正確解讀法律規(guī)定并提前約定勞動報酬

首先用工單位要準確理解勞動報酬的范圍。用工單位可以與被派遣人員約定工資結(jié)構(gòu)，明確哪些屬于薪酬的范圍，哪些屬于在勞動力市場調(diào)節(jié)下，在薪酬之外由雙方或三方自由協(xié)商確定的獎金、福利待遇。國家規(guī)定的最低工資標準之上的工資、勞動安全、社會保險等方面必須確保與正式工同等待遇，獎金、福利以及其它補貼等方面，則可以由雙方或三方協(xié)商確定。

其次《關(guān)于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第四十六條、《勞動合同法》第六十三條的規(guī)定的“同工同酬”中的同類崗位，不應(yīng)簡單理解為“從事同樣的工作”，而應(yīng)綜合考慮勞動者的工作能力、經(jīng)驗、主動性等各方面的因素?！巴辍边€需要符合相同工作量、相同績效。事實上企業(yè)實行崗位管理和績效考核后，同類崗位勞動者實際獲得的勞動報酬不可能是相同的。

最后關(guān)鍵是由勞務(wù)派遣公司在與被派遣人員簽訂的勞動合同中，明確約定工資待遇?！秳趧雍贤ā返谑粭l規(guī)定：“用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標準執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬?！?派遣員工已與勞務(wù)派遣公司明確約定了工資待遇，則無須通過集體合同、同工同酬另行約定工資待遇，雙方應(yīng)依約定切實履行。

關(guān)愛派遣制勞動者并引導(dǎo)正確認知

盡管被派遣人員與用工單位沒有建立勞動關(guān)系，但我國社會性質(zhì)決定了：作為勞動者，其社會地位與合同用工平等。其應(yīng)該得到用工單位同樣的關(guān)愛和保護，用工單位要積極為他們創(chuàng)造條件，幫助其個人發(fā)展，實現(xiàn)社會價值和個人價值。

2014年《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》出臺以來，不少企業(yè)采取了將被派遣人員改為正式員工的辦法，擇優(yōu)將部分遣制人員實現(xiàn)身份轉(zhuǎn)換。同時，用工單位要正視派遣制人員用工特殊性，在使用之初就要與他們做好溝通，明確相關(guān)事項，幫助其樹立對用工性質(zhì)的正確認知。

規(guī)避派遣轉(zhuǎn)外包風(fēng)險

“工業(yè)4.0” “大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”背景下，服務(wù)勞務(wù)外包將成為企業(yè)業(yè)務(wù)發(fā)展的方向。但由于對勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的界定標準模糊，在實際操作中，派遣單位出于規(guī)避風(fēng)險的初衷，在派遣轉(zhuǎn)外時產(chǎn)生爭議和糾紛，由此帶來新的風(fēng)險。

派遣轉(zhuǎn)外包可從以下幾個方面做好風(fēng)險防范：

一是，選擇的勞務(wù)承包單位必須具備法律法規(guī)規(guī)定的資質(zhì)要求。外包單位必須具備辦公設(shè)備條件、專業(yè)人員、內(nèi)部管理制度、合同履行能力等。外包單位如果不具備相關(guān)的資質(zhì)和條件，首先在主體合格上就存在問題。

二是，外包的客體必須約定為“事”即服務(wù)或產(chǎn)品，而非勞動力。勞務(wù)承包合同的約定應(yīng)包括“事”的內(nèi)容、期限、價格以及費用支付期限和方式。承包合同應(yīng)避免將“人”作為客體。

三是，日常管理核心控制權(quán)必須在承包單位。就是由承包單位掌握外包人員的錄用、薪酬管理、獎懲、崗位調(diào)整、辭退等核心控制權(quán)。

四是，對外名義必須完全轉(zhuǎn)移。外包人員必須以承包單位的員工的名義對外。這點或許與發(fā)包單位便于日常管理會有一定的矛盾，但員工工作牌、工作制服等外在因素往往被忽略，但其往往是第三方判定勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣的因素之一。

（作者單位：浙江省溫州市名城建設(shè)投資集團有限公司）