勞動合同形式強(qiáng)制的反思與完善

范 圍

20世紀(jì)80年代初,我國恢復(fù)勞動合同制度伊始，對于勞動合同形式就采用了“要式主義”立法模式?！秳趧臃ā泛汀秳趧雍贤ā费永m(xù)并且強(qiáng)化了書面勞動合同制度，《勞動合同法》更是將解決書面勞動合同簽訂率低的問題作為重要的立法目的之一，以“書面形式”為中心進(jìn)行了大量的制度創(chuàng)設(shè)。與此同時(shí)，諸多地方法院則通過“立法”放松《勞動合同法》“二倍工資”規(guī)則的適用*多地法院出臺“意見”或“會議紀(jì)要”等文件限制該規(guī)則的適用，具體如下：(1)限制適用對象，即限制用人單位法定代表人、高管人員等的二倍工資主張。(2)收緊時(shí)效限制。一是視其為懲罰性賠償金，而非“工資”，從而改變仲裁時(shí)效的起算點(diǎn)，即從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起計(jì)算，而非從勞動關(guān)系終止之日起計(jì)算；二是采取“逐月計(jì)算”或“逐日計(jì)算”時(shí)效，而非“整體連續(xù)計(jì)算”時(shí)效。(3)擴(kuò)張勞動合同“書面形式”的類型，如將錄用通知書等視為書面勞動合同。(4)限制基數(shù)，由法院按照應(yīng)發(fā)工資計(jì)算，但扣除加班費(fèi)、支付周期超過一個(gè)月和未確定支付周期的勞動報(bào)酬。(5)用人單位補(bǔ)簽勞動合同的，豁免其支付二倍工資的責(zé)任。，以弱化立法對勞動合同形式的強(qiáng)制性。學(xué)界對勞動合同形式強(qiáng)制也多有批評，呼吁“破除對書面合同的迷信，承認(rèn)口頭合同以及默示合同的效力”*李凌云：《對我國事實(shí)勞動關(guān)系立法的反思》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2008(6)。。本文將對我國勞動合同形式強(qiáng)制之理論的正當(dāng)性和現(xiàn)實(shí)的適應(yīng)性進(jìn)行反思，并且在厘清勞動合同形式之制度邏輯的基礎(chǔ)上，通過比較借鑒對我國勞動合同形式制度的完善提出可行性建議。

一、我國勞動合同形式強(qiáng)制的發(fā)展演進(jìn)及其現(xiàn)實(shí)困境

勞動法制不能脫離政治、經(jīng)濟(jì)的母體運(yùn)行，其制度的建構(gòu)亦是為了實(shí)現(xiàn)特定政治、經(jīng)濟(jì)背景下的社會控制目的——“鼓勵(lì)和加強(qiáng)特定行為模式”*內(nèi)維爾·哈里斯：《社會保障法》，19頁，北京,北京大學(xué)出版社，2006。。因此，關(guān)于勞動合同形式強(qiáng)制的解釋不能忽視其產(chǎn)生的歷史背景。

(一)發(fā)展演進(jìn)：形式強(qiáng)制的中國邏輯

改革開放之初，為打破“鐵飯碗”、“大鍋飯”，我國恢復(fù)勞動合同制以推動勞動制度改革。國務(wù)院于1986年頒布的《國營企業(yè)實(shí)行勞動合同制暫行規(guī)定》確立了形式強(qiáng)制的立法模式，其第7條規(guī)定：“企業(yè)與被招用的工人簽訂勞動合同時(shí)……以書面形式明確規(guī)定雙方的責(zé)任、義務(wù)和權(quán)利?！贝撕?，《勞動法》和《勞動合同法》延續(xù)了該立法模式。當(dāng)時(shí)確立該模式的原因在于：

第一，破除國有企業(yè)“鐵飯碗”的弊端，增強(qiáng)企業(yè)活力?！霸囆袆趧雍贤频母灸康?，就是為了打破‘鐵飯碗’、‘大鍋飯’?！?⑤ 勞動人事部:《關(guān)于積極試行勞動合同制的通知》(勞人計(jì)[1983]11號)。20世紀(jì)80年代初開始在深圳等開放城市試點(diǎn)勞動合同制，突破固定工的傳統(tǒng)體制，增強(qiáng)雙方的自主性，甚至創(chuàng)設(shè)了雙方可互“炒魷魚”機(jī)制。*楊麗萍：《“炒魷魚”最早從這里開始 深圳率先打破“鐵飯碗”全面實(shí)行勞動用工合同制》，載《深圳特區(qū)報(bào)》，2010-08-01。1986年，國務(wù)院頒布的改革勞動制度的四個(gè)規(guī)定，都以“增強(qiáng)企業(yè)活力”*中共中央、國務(wù)院:《關(guān)于認(rèn)真執(zhí)行改革勞動制度幾個(gè)規(guī)定的通知》(中發(fā)[1986]9號)。為目的。為此，以書面形式明確合同期限，強(qiáng)調(diào)到期終止。雖規(guī)定“常年性生產(chǎn)、工作崗位，需要長期使用的工人，可以簽訂長期合同，也可以簽訂短期合同(例如三五年)”⑤，但因單位擁有續(xù)訂與否的決定權(quán)，且不續(xù)訂的無須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，因此，單位可通過連續(xù)多次訂立短期勞動合同的方式達(dá)到長期用工的目的，而且保持更強(qiáng)的用工靈活性。此外，以書面形式約定勞動合同終止條件，更加強(qiáng)化了企業(yè)用工的靈活性?！秳趧臃ā返?3條將“勞動合同終止條件”列為勞動合同必備條款，規(guī)定：“當(dāng)事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止?！?/p>

第二，以書面形式強(qiáng)化勞動者的契約意識。固定工制度使得人們形成了“鐵飯碗”的思維習(xí)慣，即“單位在錄用新職工(固定工)時(shí)，與勞動者達(dá)成的協(xié)議不是勞動合同”*。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，勞動者有著強(qiáng)烈的“單位人”、“終身制”意識，對離職、解聘缺乏認(rèn)知，流動性欠缺。為此，國家只有通過形式(書面)強(qiáng)制及其由此產(chǎn)生的行為(合同簽字或蓋章)強(qiáng)制的方式扭轉(zhuǎn)人們頭腦中經(jīng)年累月所形成的思維習(xí)慣，“要用立法形式明確規(guī)定單位錄用新正式工時(shí)必須簽訂勞動合同，并且采用書面形式”*吳全柱：《勞動合同制芻議》，載《法學(xué)評論》，1984(4)。。

此外，行政、司法或準(zhǔn)司法也采取措施強(qiáng)化書面勞動合同:(1)勞動行政部門設(shè)立勞動合同鑒證，推行勞動合同示范文本，并且將勞動合同訂立以及勞動合同文本內(nèi)容(未載明必備條款)納入勞動監(jiān)察；(2)有些仲裁機(jī)構(gòu)和法院將書面勞動合同作為勞動爭議案件立案申請的必備材料，無法提交書面勞動合同的，不予受理。

(二)現(xiàn)實(shí)困境：書面勞動合同簽訂情況

1992年，勞動部提出推行“全員勞動合同制”，此后多次以指標(biāo)化的方式推行書面勞動合同制度。*勞動部：《關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制時(shí)期勞動體制改革總體設(shè)想》(勞部發(fā)[1993]411號)；勞動和社會保障部：《全面推進(jìn)勞動合同制度實(shí)施三年行動計(jì)劃》(勞社部發(fā)[2006]13號)。《勞動合同法》甚至創(chuàng)設(shè)“1個(gè)月締約期”“二倍工資”和“視為無固定期限勞動合同”等“威懾力強(qiáng)的倒逼機(jī)制”，“意在促使當(dāng)事人(主要是用人單位)遵守立法對勞動合同形式的強(qiáng)制性規(guī)定”*王全興、粟瑜：《用人單位違法不訂立書面勞動合同“二倍工資”條款分析》，載《法學(xué)》，2012(2)。。然而，立法機(jī)關(guān)多次執(zhí)法檢查發(fā)現(xiàn)，中小企業(yè)及非公有制企業(yè)書面勞動合同簽訂率偏低。*參見何魯麗：《全國人大常委會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查〈中華人民共和國勞動法〉實(shí)施情況的報(bào)告》，中央人民政府網(wǎng)，http://www.gov.cn/jrzg/2005-12/29/content_140649.htm；華建敏：《全國人民代表大會常務(wù)委員會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查〈中華人民共和國勞動合同法〉實(shí)施情況的報(bào)告》，中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2011-12/30/content_1686393.htm。反思其原因主要以下兩點(diǎn)：

第一，書面勞動合同所承載的社會功能發(fā)生了改變。改革開放之初，在國家主導(dǎo)的體制下，書面勞動合同制度成為國家推動勞動力市場改革的重要手段，勞動合同特殊之債的本質(zhì)和社會保護(hù)功能服膺于國家意志，而書面形式不過是貫徹國家意志的載體和手段。經(jīng)過幾十年的改革開放，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)建立，“資強(qiáng)勞弱”的結(jié)構(gòu)已經(jīng)形成，勞資間的自主意識不斷增強(qiáng)，“增強(qiáng)企業(yè)活力”的目標(biāo)也基本實(shí)現(xiàn)，用工彈性甚至已演化到了另一個(gè)極端——勞動合同短期化?！凹词乖诜烧J(rèn)為形式是必不可少因而予以規(guī)定的情況下，法律也僅僅將形式視為達(dá)到目的的手段；如果該目的可能以其他形式達(dá)成，或該目的已失去了意義，那么形式這種手段是可以放棄的?！?卡爾·拉倫茲：《德國民法通論》，下冊, 557頁，北京,法律出版社，2003。

第二，書面勞動合同制度運(yùn)行所依賴的社會環(huán)境發(fā)生了改變。(1)勞動力市場由城鄉(xiāng)二元割據(jù)、勞動力人口的持續(xù)增長以及整體的供大于求，轉(zhuǎn)變?yōu)槌青l(xiāng)逐步統(tǒng)一、勞動力人口持續(xù)減少以及勞動力的短缺；(2)所有制結(jié)構(gòu)由完全的全民所有制轉(zhuǎn)變?yōu)槎嘣兄平Y(jié)構(gòu)，個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)不僅成為社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，而且比重大幅增加；(3)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)也發(fā)生了較大變化，且隨著轉(zhuǎn)型升級，勞動力密集型產(chǎn)業(yè)的比重減少，而技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)的比重在不斷增加。

因此，為“增強(qiáng)企業(yè)活力”而設(shè)計(jì)的書面勞動合同制度已愈發(fā)不合時(shí)宜。有學(xué)者批評全面推行勞動合同制“給人民開了一個(gè)天大的玩笑”，書面勞動合同制度的“設(shè)計(jì)偏離了理性的方向”*鄭尚元：《勞動合同法定的制度與理念》，201頁,北京,中國政法大學(xué)出版社，2008。。對此，筆者深以為然。

二、勞動合同形式強(qiáng)制的理論及其制度反思

“勞動契約為契約之一種，故契約自由之原則，亦適用于勞動契約?！?史尚寬：《勞動法原論》，17頁,上海,正大印書館，1978。書面形式是對當(dāng)事人契約自由的限制，因此，關(guān)于勞動合同形式強(qiáng)制的理論檢視，必須直面自治與管制的平衡。此外，我國理論上和實(shí)務(wù)上強(qiáng)調(diào)書面勞動合同的證據(jù)效力，將其作為矯正“資強(qiáng)勞弱”、保護(hù)勞動者的手段。然而，《勞動合同法》卻蘊(yùn)含著內(nèi)在的價(jià)值和制度沖突，因此，勞動合同形式強(qiáng)制之必要性和正當(dāng)性仍需深入檢討。

(一)自治與管制：形式強(qiáng)制的理論反思

自治和管制乃“勞動法領(lǐng)域無所不在、司空見慣的現(xiàn)象”*林佳和：《勞動與法論文集Ⅲ——國家與勞動市場管制、勞動契約》，161頁，臺北,元照出版社，2014。，亦是困擾勞動法的難題。勞動合同的契約本質(zhì)使得其須遵守契約自由原則，然而，“勞動契約據(jù)說是由雙方自愿締結(jié)的。而只要法律在字面上規(guī)定雙方平等，這個(gè)契約就算是自愿締結(jié)。至于不同的階級地位給予一方的權(quán)力，以及這一權(quán)力加于另一方的壓迫，即雙方實(shí)際的經(jīng)濟(jì)地位——這是與法律毫不相干的。在勞動契約有效期間，只要此方或彼方?jīng)]有明白表示放棄，雙方仍然被認(rèn)為是權(quán)利平等的。至于經(jīng)濟(jì)地位迫使工人甚至把最后一點(diǎn)表面上的平等權(quán)利也放棄掉?！?《馬克思恩格斯選集》，第4卷，84頁，北京,人民出版社，2012。因此，由于勞資不平等，國家對契約自由予以限制，以保護(hù)勞動者權(quán)益，而形式強(qiáng)制被我國視為傾斜保護(hù)勞動者的手段之一。然而，國家對契約自由的管制應(yīng)受憲法制約，比例原則是審查國家權(quán)力對自由限制正當(dāng)與否的重要標(biāo)準(zhǔn)，其包括：(1)適當(dāng)性原則，即對公民基本權(quán)利的管制須與目的適合；(2)必要性原則，又稱為“最小傷害原則”，即數(shù)個(gè)可實(shí)現(xiàn)目的的手段中，須選擇對基本權(quán)利減損最少的手段；(3)均衡性原則，即管制的程度須與實(shí)現(xiàn)的目的相稱。在上述三個(gè)原則中，適當(dāng)性原則居于基礎(chǔ)性位置，而其他兩個(gè)原則是其補(bǔ)充。據(jù)此反思我國勞動合同形式強(qiáng)制，其正當(dāng)性存疑。

第一，違背適當(dāng)性原則。形式僅為當(dāng)事人意思表示的呈現(xiàn)方式，形式強(qiáng)制并不能扭轉(zhuǎn)當(dāng)事人之間因?yàn)閺?qiáng)弱地位的差異導(dǎo)致的磋商地位和信息交換的不平等。相反，形式強(qiáng)制的手段不僅無法平衡勞資地位，反而因?yàn)閯趧雍贤喠⒌母胶匣?，為雇主濫用優(yōu)勢地位侵害勞動者權(quán)益提供了便利。如在“葉紅詳與深圳市安奈爾股份有限公司的勞動爭議案”中，公司提供的書面勞動合同將工作地點(diǎn)約定為“全國”，葉紅詳?shù)仁麊T工在深圳龍華倉庫工作后，公司又以倉庫搬遷為由，將葉紅詳?shù)葐T工的工作地點(diǎn)單方變更為廣東東莞，員工拒絕變更工作地點(diǎn)，并堅(jiān)持在深圳龍華倉庫工作，但公司拒絕員工進(jìn)入該倉庫，因此，葉紅詳?shù)忍岢鼋獬齽趧雍贤?，并要求公司支付?jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。法院判決認(rèn)為，該條款約定合法有效，且認(rèn)為“葉紅詳?shù)仁麊T工作為完全行為能力人，在簽訂合同時(shí)……應(yīng)預(yù)見到工作地點(diǎn)可能會超出深圳市的范圍”*參見《葉紅詳與深圳市安奈爾股份有限公司的勞動爭議申訴、申請民事裁定書》，(2015)粵高法民申字第335-344號，中國裁判文書網(wǎng)，http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/gd/ms/201504/t20150416_7457635.htm。。該案表明，“形式強(qiáng)制可能成為一個(gè)陷阱，因?yàn)檫@些人大多‘以誠實(shí)信用的態(tài)度’簽下了自己的名字，因此，完全聽?wèi){比其精明得多的對方當(dāng)事人左右擺布”*⑤ 迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，461、161-162頁，北京，法律出版社，2000。。“法律所應(yīng)關(guān)注者，毋寧是經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位是否經(jīng)由不正當(dāng)手段而獲得，以及交易一方是否利用其經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位，對相對方的意志形成施以不當(dāng)影響”*朱育慶：《民法總論》，298頁，北京，北京大學(xué)出版社，2013。，而非合同訂立的形式。

第二，違背最小傷害原則。除了國家的立法強(qiáng)制外，對勞動關(guān)系的調(diào)整還包括團(tuán)體自治的方式?；趧谫Y自主以及勞動關(guān)系調(diào)整的針對性和靈活性需要，團(tuán)體自治應(yīng)優(yōu)于國家強(qiáng)制，只有勞工團(tuán)體力所不及之時(shí)，方有國家強(qiáng)制的必要，而通過集體合同約定勞動合同形式的方式，其成本更低、效益更高，且靈活性更強(qiáng)。此外，即使是國家強(qiáng)制之手段，亦應(yīng)根據(jù)其對當(dāng)事人意思自主造成的傷害大小予以區(qū)分，與形式強(qiáng)制相比，賦予雇主單方特定的義務(wù)，如用工登記備案、法定的告知義務(wù)等，亦可在信息披露方面實(shí)現(xiàn)矯正勞資地位、保護(hù)勞動者權(quán)益的目的，且對勞資自治的傷害更小。

(二)證據(jù)效力：書面形式制度目的的反思

意思表示形式法定化的立法目的較為多元，如交易涉及重大價(jià)值、警示當(dāng)事人注意交易風(fēng)險(xiǎn)以及使當(dāng)事人獲得專業(yè)咨詢等。⑤根據(jù)我國學(xué)者以及立法參與者的觀點(diǎn)，我國勞動合同書面形式制度的目的為證據(jù)目的。書面勞動合同既是明確勞動關(guān)系的載體,又是用人單位與勞動者雙方權(quán)利和義務(wù)的憑證。如果未簽訂書面勞動合同，“勞動者的權(quán)益極易受到侵害；一旦發(fā)生勞動爭議，由于沒有書面的證據(jù)證明勞動關(guān)系的存在及權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，使?fàn)幾h難以處理”*姜穎：《勞動合同形式探析》，載《中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報(bào)》，2006(1)。。立法參與者甚至以實(shí)踐中因?yàn)闆]有簽訂書面勞動合同無法證明勞動關(guān)系引發(fā)惡性刑事案件的案例來強(qiáng)調(diào)勞動合同書面形式的證據(jù)效力。*信春鷹、蔣家棣：《〈勞動合同法〉的法社會學(xué)分析》，載《法律文化研究》(第五輯)，5頁，北京，中國人民大學(xué)出版社，2009。實(shí)踐中出現(xiàn)的案例似乎又印證著上述論斷，如“胡慶剛與十堰方鼎汽車車身有限公司勞動爭議案”所引發(fā)的法官被刺案。*2013年8月13日，胡慶剛經(jīng)介紹到十堰方鼎汽車車身有限公司工作。2014年2月23日，胡慶剛離職。隨后提起仲裁要求公司支付雙倍工資、加班費(fèi)等，但仲裁委員會和一二審法院都以證據(jù)不足、不能證明勞動關(guān)系為由，駁回其請求。胡慶剛在領(lǐng)取二審判決書時(shí)將四名法官刺傷。參見崔先康：《十堰法官被刺案中案》，http://china.caixin.com/2015-09-14/100849486.html。筆者以為，上述觀點(diǎn)值得反思：

第一，任何合同形式都有證據(jù)效力，而不僅限于書面形式?！白鳛楫?dāng)事人合意得以外界化的媒質(zhì)，任何合同的形式，無論口頭抑或書面都具有程序法上的證據(jù)效力。倘認(rèn)為書面形式是證明合同(這里僅指當(dāng)事人的合意)存在的唯一證據(jù)，則意味著，除去書面形式外，無論多有力的證人證言或其他證據(jù)方法證明確實(shí)存在合同(合意)，法官與仲裁員都不能認(rèn)定存在合同，這顯然違背了我國民事訴訟法的規(guī)定……因此，合同法定形式的‘證據(jù)效力’這個(gè)用語極不嚴(yán)謹(jǐn)?！?程嘯、柳堯杰：《論我國合同法中合同違反法定形式之法律效果——兼論合同法第36條》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》，2002(1)。

第二，勞動合同作為證據(jù)，其證明目的及其證明力的發(fā)揮取決于合同雙方的談判能力和締約地位，而非形式。實(shí)踐中，資方可利用其強(qiáng)勢地位“選擇”合同類型，如以勞務(wù)合同、聘用協(xié)議、服務(wù)協(xié)議等替代實(shí)質(zhì)的勞動合同，亦可利用其強(qiáng)勢地位使得勞動合同徒有“形式”，欠缺實(shí)質(zhì)“內(nèi)容”?！霸S多勞動合同雖然有勞動報(bào)酬的條款，但沒有寫明具體數(shù)額。有的僅規(guī)定勞動者的義務(wù)和用人單位的權(quán)利……有些用人單位簽訂勞動合同不與勞動者協(xié)商，甚至讓勞動者在空白合同上簽字?！?何魯麗：《全國人大常委會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查〈中華人民共和國勞動法〉實(shí)施情況的報(bào)告》，中央人民政府網(wǎng)，http://www.gov.cn/jrzg/2005-12/29/content_140649.htm。由此必然導(dǎo)致“勞動合同內(nèi)容不規(guī)范、履行不到位”*華建敏：《全國人民代表大會常務(wù)委員會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查〈中華人民共和國勞動合同法〉實(shí)施情況的報(bào)告》，中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2011-12/30/content_1686393.htm。，對勞動關(guān)系的內(nèi)容欠缺證明力。

第三，以案例反向推理“資強(qiáng)勞弱”與勞動合同書面形式間的邏輯聯(lián)系，忽視了案件其他因素或其他制度缺陷與案件結(jié)果間的因果聯(lián)系。我國書面勞動合同的訂立，不僅影響勞動者與用人單位“私”的關(guān)系，還影響到社會保險(xiǎn)費(fèi)繳納等“公”的關(guān)系，因此，一些用人單位為降低用人成本、規(guī)避社保繳費(fèi)義務(wù)而不愿簽訂書面勞動合同。我國勞動立法試圖將“公”與“私”的問題都一勞永逸地通過特殊之債——勞動合同的書面化來解決，這本身就隱含著邏輯和路徑選擇的錯(cuò)誤。事實(shí)上，除私法的書面勞動合同外，勞動行政部門的職責(zé)履行以及用人單位公法義務(wù)的履行對勞動關(guān)系的證明也起到重要作用，如《勞動合同法》第7條規(guī)定的職工名冊備查制度、《勞動力市場管理規(guī)定》第14條第1款規(guī)定的錄用備案和就業(yè)登記制度、社會保險(xiǎn)強(qiáng)制繳費(fèi)以及工資支付電子化等，但現(xiàn)實(shí)情況卻不盡如人意。前文提及的胡慶剛案也反映了該問題。胡慶剛最初曾向勞動監(jiān)察支隊(duì)投訴，監(jiān)察支隊(duì)受案后曾搜集了公司總經(jīng)理簽名的胡慶剛的《工資結(jié)算清單》等文件，但在一審中，監(jiān)察支隊(duì)拒絕了法院的調(diào)查取證，導(dǎo)致勞動關(guān)系無法證明。

第四，書面勞動合同并非證明勞動關(guān)系的唯一證據(jù)。勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》(勞社部發(fā)[2005]12號)規(guī)定，工資支付憑證、工作證、考勤記錄等，均可作為認(rèn)定勞動關(guān)系的憑證。勞動關(guān)系遵循實(shí)際履行原則，隨著合同的履行，靜態(tài)的勞動合同會與動態(tài)的勞動關(guān)系不一致，因此，書面勞動合同對勞動關(guān)系內(nèi)容的證明力有限，需與實(shí)際履行形成的證據(jù)共同證明勞動關(guān)系的內(nèi)容。

(三)內(nèi)在沖突：《勞動合同法》關(guān)于書面勞動合同的規(guī)范分析

《勞動合同法》采取“問題導(dǎo)向”的立法模式，立法之初即將解決書面勞動合同簽訂率低的問題作為重要立法目標(biāo)之一。然而，這有違科學(xué)立法“尊重和體現(xiàn)法律所調(diào)整的社會關(guān)系的客觀規(guī)律以及法律體系的內(nèi)在規(guī)律”*信春鷹：《深入推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法》，載《中國人大》，2014(23)。的要求，造成《勞動合同法》的內(nèi)在沖突。

第一，自治與管制的價(jià)值沖突。從宏觀歷史趨勢來看，改革開放至今，我國勞動立法的基本趨勢是順應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的需求減少管制、增強(qiáng)自治，勞動合同制度的恢復(fù)即是例證，但在勞動合同形式制度方面卻背離了該趨勢，不斷強(qiáng)化管制，以迫使雙方簽訂書面勞動合同。從微觀制度來看，此種價(jià)值沖突亦存在。如《勞動合同法》創(chuàng)設(shè)“二倍工資”以及“視為書面勞動合同”來強(qiáng)化書面勞動合同，但卻規(guī)定“勞動關(guān)系自用工之日起建立”，弱化了書面勞動合同對勞動關(guān)系的證明功能，并放松了書面勞動合同訂立的時(shí)間限制，允許用人單位與勞動者“自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動合同”，而未采納某人大常委會委員的建議，“勞動合同應(yīng)當(dāng)在勞動者第一個(gè)工作日之前，以書面形式訂立”*《分組審議勞動合同法草案(一)》，中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2005-12/29/content_343883.htm。。

第二，制度沖突。首先，書面勞動合同訂立義務(wù)的單方性與其合同本質(zhì)相沖突。《勞動合同法》將以書面形式訂立勞動合同規(guī)定為用人單位的單方義務(wù)，違反須承擔(dān)支付“二倍工資”等責(zé)任?！秳趧雍贤?草案)》(征求意見稿)第10條規(guī)定：“勞動合同文本由用人單位提供?！北M管最終刪除了該規(guī)定，但《勞動合同法》第81條“用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款”的法律責(zé)任卻保留了下來。然而，合同的本質(zhì)是雙方意思表示一致的結(jié)果，因此，違反法定形式的規(guī)定，也應(yīng)僅影響合同效力，其后果亦應(yīng)由雙方承擔(dān)，而非由用人單位單方承擔(dān)。其次，勞動關(guān)系的事實(shí)優(yōu)先與形式強(qiáng)制所確立的書面約定優(yōu)先之間存在沖突?！秳趧雍贤ā返?0條確立了事實(shí)優(yōu)先的原則，規(guī)定“勞動關(guān)系自用工之日起建立”。但《勞動合同法》第18、28條卻延續(xù)了書面優(yōu)先的邏輯，規(guī)定在書面勞動合同約定不明確和書面勞動合同無效的情形下，勞動報(bào)酬按集體合同約定或參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報(bào)酬確定，而非根據(jù)實(shí)際支付的勞動報(bào)酬數(shù)額確定，與司法實(shí)踐中的裁判規(guī)則不符。此外，勞動合同為諾成性合同，而非實(shí)踐性合同，《勞動合同法》第16條規(guī)定當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)勞動合同生效，但實(shí)務(wù)上卻將書面勞動合同的諾成性與勞動關(guān)系的實(shí)踐性混淆，對用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同后拒絕用工的，僅要求其承擔(dān)締約過失責(zé)任，即賠償勞動者為訂立和準(zhǔn)備履行勞動合同而支出的必要費(fèi)用，而非違約責(zé)任。人力資源和社會保障部《關(guān)于貫徹實(shí)施〈中華人民共和國勞動合同法〉若干意見(征求意見稿)》第52條甚至確認(rèn)了此種實(shí)踐做法。最后，勞動合同形式與勞動合同期限制度二者在邏輯方面“本末倒置”、在制度目的方面“南轅北轍”。勞動合同的期限與形式具有密切聯(lián)系，通常而言，期限的類型決定了形式的差異。然而，我國勞動立法最初并未對不同期限類型勞動合同的訂立(主要是初次訂立)做任何限制，但基于“增強(qiáng)企業(yè)活力”的目的以及合同形式的強(qiáng)制，由此形成了我國勞動合同形式形塑勞動合同期限這樣一種“本末倒置”的制度邏輯，最終導(dǎo)致勞動合同短期化?！秳趧雍贤ā费永m(xù)了形式制度與期限制度間“本末倒置”的制度邏輯，期限制度(尤其是無固定期限勞動合同)成為推行書面勞動合同制度的強(qiáng)制性措施?！秳趧雍贤?草案)》(征求意見稿)第9條第3款規(guī)定：“已存在勞動關(guān)系，但是用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的，除勞動者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，并應(yīng)當(dāng)及時(shí)補(bǔ)辦訂立書面勞動合同的手續(xù)。”最終文本未保留該規(guī)定，但仍在第14條第3款延續(xù)了草案中該規(guī)定的基本思路，規(guī)定“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”。

此外，隨著近年來產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和勞動力結(jié)構(gòu)的改變，立法者意識到了“勞動合同短期化”的弊端，因此，《勞動合同法》將其亦列為立法的重要目標(biāo)，從立法層面對期限的約定設(shè)定更嚴(yán)格的限制。(1)確定了固定期限勞動合同轉(zhuǎn)換為無固定期限勞動合同的規(guī)則，規(guī)定“連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，再次續(xù)訂的，應(yīng)訂立無固定期限勞動合同”。(2)終止事由法定化，取消了《勞動法》可約定終止條件的規(guī)定。(3)限制勞動合同到期終止，規(guī)定除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂外，到期終止合同的，用人單位須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但與此同時(shí)強(qiáng)化了書面勞動合同，而形式強(qiáng)制的結(jié)果是導(dǎo)致了勞動合同短期化，使得勞動合同形式與期限二者制度目的的“南轅北轍”：形式強(qiáng)制促進(jìn)用工彈性(勞動合同的短期化)，而期限的規(guī)制卻恰恰相反，開始轉(zhuǎn)向用工安全(長期性、穩(wěn)定性)。

三、歐盟國家勞動合同形式制度的借鑒

我國法律的近代化深受歐洲大陸法系的影響。德國、法國等歐洲大陸國家受自然法影響，尊崇自由價(jià)值，然而，由于人權(quán)保障理念，為強(qiáng)化對勞動者權(quán)利的保障，它們的勞動立法亦對契約自由予以限制。此外，歐盟頒布了大量指令來保護(hù)勞動者權(quán)益，其中包括勞動合同形式的規(guī)定。本文擬以法國、德國等歐盟國家的相關(guān)規(guī)定以及歐盟相關(guān)指令為參考，梳理勞動合同形式制度的內(nèi)在邏輯，以期能為我國勞動合同形式制度的完善提供可資借鑒的經(jīng)驗(yàn)。

(一)遵循形式自由原則，以“非要式主義”為原則

受自然法傳統(tǒng)影響，法國、德國和瑞士民法都確立了私法自治的基本原則，人們可通過自主決定安排其私人生活，而無須國家協(xié)助或監(jiān)護(hù)。盡管上述三國的勞動合同立法模式不盡相同*林嘉：《勞動合同法若干問題研究》，載《法學(xué)家》，2003(6)。，但都在實(shí)質(zhì)民法層面確定勞動合同乃特殊的雇傭合同，從而亦須遵守契約自由原則，因此，對勞動合同的形式采取形式自由原則，原則上不予限制。瑞士《債法》第11條規(guī)定：“合同的效力不受合同形式影響，法律另有規(guī)定的除外?！钡?20條規(guī)定：“個(gè)人勞動合同的訂立不受任何形式要求的約束，法律另有規(guī)定除外?！钡聡睹穹ǖ洹逢P(guān)于意思表示的形式，也規(guī)定需遵循形式自由原則，第125條規(guī)定：“缺少法定形式的法律行為無效?！钡穹ǖ鋵蛡蚝贤o特定形式的要求，因此，“勞動合同與任何合同一樣，通過意思表示內(nèi)容上的一致而成立”*。法國《勞動法典》法律卷第1221-1條規(guī)定：“勞動合同要遵守合同法基本原理，勞動合同采用雙方當(dāng)事人合意的形式訂立。”但德國和法國亦對形式自由做出例外的限制性規(guī)定：(1)固定期限勞動合同須以書面形式訂立；(2)集體合同對勞動合同形式的約定優(yōu)先，即盡管法律對勞動合同形式未作限定，如集體合同約定勞動合同需以書面形式訂立的，則勞動合同需以書面形式訂立*雷蒙德·瓦爾特曼：《德國勞動法》，140、140頁，北京，法律出版社，2015。；(3)特殊類型勞動者的勞動合同須以書面形式訂立，如海員等。

(二)勞動合同形式與期限、解雇保護(hù)之間具有體系的關(guān)聯(lián)性

德國、法國的勞動合同形式制度并非獨(dú)立存在，而是與期限、解雇保護(hù)構(gòu)成制度體系。根據(jù)期限，德國和法國將勞動合同分為固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同，前者更具彈性，而后者則更加穩(wěn)定。雇主和勞動者對勞動合同期限的偏好各不相同。雇主基于靈活性，傾向于與勞動者簽訂固定期限勞動合同。但基于勞動權(quán)保護(hù)以及勞動關(guān)系穩(wěn)定對于勞動者及其家庭生存維系的重要性考量，德國確立了以下規(guī)則：(1)嚴(yán)格的解雇保護(hù)制度；(2)固定期限勞動合同因?yàn)槠谙迣脻M而終止，而被視為解雇保護(hù)之例外，因此，立法上對固定期限勞動合同的訂立予以嚴(yán)格限制，從而確立以無固定期限為原則、以固定期限為例外的勞動合同期限制度，以維持勞動關(guān)系的穩(wěn)定。在對固定期限的多重限制中包括訂立形式的限制：一是固定期限勞動合同須以書面形式訂立；二是若未遵守該形式規(guī)定的，則自動成為無固定期限勞動合同。如德國“《非全日制以及有期限勞動合同法》第14條第4款為有期限勞動關(guān)系合意規(guī)定的書面形式具有創(chuàng)設(shè)效力；期限約定(而不是合同)的有效性依賴于對《非全日制以及有期限勞動合同法》第14條第4款規(guī)定的形式要求的遵守。如果沒有遵守形式，根據(jù)《非全日制以及有期限勞動合同法》第16條第1句，該勞動合同為無固定期限勞動合同”*雷蒙德·瓦爾特曼：《德國勞動法》，140-141頁，北京，法律出版社，2015。。并且第14條第4款規(guī)定，將傳真或者電子郵件排除在書面形式之外，即使以傳真或電子郵件約定了固定期限的，該約定也無效，視為簽訂無固定期限勞動合同。*⑤ 沃爾夫?qū)ざ嘁疗绽眨骸兜聡鴦趧臃ā罚?70、363頁，上海，上海人民出版社，2016。法國亦確立了類似規(guī)則。*鄭愛青：《法國勞動合同法概要》，53頁，北京，光明日報(bào)出版社，2010。

盡管對固定期限勞動合同的訂立形式予以限制，但基于“最小傷害原則”，法律對固定期限勞動合同的形式強(qiáng)制僅限于期限條款，而其他內(nèi)容仍可采取口頭等其他形式訂立。1999年，歐盟通過了《固定期限勞動框架協(xié)議指令》(1999/70/EC)，以限制固定期限勞動合同。因此，歐盟固定期限勞動合同的簽訂比例相對較低，2004年，歐盟25個(gè)成員國固定期限勞動合同的簽訂比例為14.3%。*See Implementation Report Directive 1999/70/EC Concerning the Framework Agreement on Fixed Term Work Concluded by UNICE, CEEP and ETUC (2006).基于低固定期限勞動合同簽訂率以及立法對形式自由的尊崇，歐盟國家書面勞動合同的簽訂率理應(yīng)較低，但事實(shí)卻相反。如德國，近年來固定期限勞動合同的簽訂比例雖有所上升，但也僅達(dá)到10%。⑤然而，德國90%以上的勞動合同是以書面形式訂立的。*Jens Kircher, and Pascal R.Kremp (ed.). Key Aspects of German Employment and Labour Law.Berlin: Springer, 2010: 31.因此，勞動合同形式與期限、解雇保護(hù)的體系性制度構(gòu)建及其邏輯的一致性，使得當(dāng)事人能夠更加理性、自主地看待勞動合同的形式、期限，導(dǎo)致實(shí)踐中勞動合同期限和形式相互強(qiáng)化的效果，與我國勞動合同形式與期限“本末倒置”、“南轅北轍”的情況截然不同。

(三)區(qū)分合同的雙方性和雇主告知義務(wù)的單方性，規(guī)定雇主的書面告知義務(wù)

在資強(qiáng)勞弱的結(jié)構(gòu)下，存在因信息不對稱導(dǎo)致雇員對勞動關(guān)系條款的不明確和不穩(wěn)定(Uncertainty and Insecurity)的問題。書面勞動合同雖可明確雙方的權(quán)利與義務(wù)，但無法解決資強(qiáng)勞弱結(jié)構(gòu)下用人單位單方壟斷信息的情形，因此，歐盟區(qū)分合同的雙方性和雇主告知義務(wù)的單方性，規(guī)定雇主須以書面形式告知雇員勞動條件，以解決勞資間的信息不對稱問題，又避免了過度干預(yù)當(dāng)事人意思自治的弊端。1991年，歐盟理事會通過的《雇主對有關(guān)雇員合同或勞動關(guān)系條件的告知義務(wù)指令》(91/533/EEC)第2、3條規(guī)定：雇主有向雇員提供信息的義務(wù)，即雇主有義務(wù)通知雇員他們合同或勞動關(guān)系的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，具體包括當(dāng)事人信息、工作地點(diǎn)、工作職位、職級和工作內(nèi)容、合同或勞動關(guān)系的起始日、固定期限勞動合同的期限、帶薪休假、雇主或雇員終止合同的通知的預(yù)告期限、勞動報(bào)酬、工作時(shí)間。雇主應(yīng)在勞動關(guān)系開始之日起2個(gè)月內(nèi)，以下列形式告知雇員上述信息：(1)書面勞動合同，和/或；(2)聘用協(xié)議，和/或；(3)一個(gè)或多個(gè)書面文件。如果雇主未在指定期限向雇員以上述形式文件提供相關(guān)信息的，雇主有義務(wù)在勞動關(guān)系開始日起2個(gè)月內(nèi)，向雇員提供包含上述信息的書面聲明，并在該聲明上簽名。*Council Directive 91/533/EEC(An Employer’s Obligation to Inform Employees of the Conditions Applicable to the Contract or Employment Relationship), Article 2, 3.該指令還規(guī)定，所有成員國最遲需在指定期限前通過法律、規(guī)章或行政規(guī)定或通過雇主和雇員代表的協(xié)議條款來執(zhí)行該指令。根據(jù)歐盟關(guān)于91/533/EEC指令執(zhí)行報(bào)告*Report on the Implementation of Directive 91/533/EEC.，德國、英國等15個(gè)國家通過國內(nèi)立法遵守該指令，此后，新加入歐盟的成員國也相繼將該指令轉(zhuǎn)換為國內(nèi)立法，如2007年加入歐盟的羅馬尼亞*Implementation Report for Romania Directive 91/533/EEC (2009).和保加利亞。*Implementation Report for Bulgaria Directive 91/533/EEC (2009).德國規(guī)定“勞動者有權(quán)要求雇主提供記錄《證明法》第2條第1款第2句規(guī)定的最少內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性合同要件”，雇主“違反證明義務(wù)將導(dǎo)致?lián)p害賠償請求權(quán)(德國《民法典》第280條第1款、第2款)”*雷蒙德·瓦爾特曼：《德國勞動法》，140-141頁，北京，法律出版社，2015。。瑞士《債法》第330條b規(guī)定：“當(dāng)勞動合同為無固定期限或者期限長于1個(gè)月的固定期限時(shí)，在勞動關(guān)系開始之日起一個(gè)月內(nèi)，雇主必須以書面形式告知雇員下列信息：a.合同主體的名稱；b.勞動關(guān)系開始的日期；c.雇員的職責(zé)；d.工資及和其他額外的福利待遇；e.每周的工作時(shí)間。如果變更勞動合同要素的，雇主仍需要遵守第一款告知義務(wù)的規(guī)定，應(yīng)該在上述變更生效后一個(gè)月之內(nèi)告知雇員?！?/p>

四、我國勞動合同形式制度的完善

近年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)增速放緩，關(guān)于《勞動合同法》自治不足、管制過度導(dǎo)致“勞動力市場的靈活性不夠”*張末冬、李國輝：《樓繼偉：從〈勞動合同法〉入手提高全要素生產(chǎn)率》,載《金融時(shí)報(bào)》，2016-02-20。的批評再次甚囂塵上。盡管該批評存在以偏概全的問題，但《勞動合同法》對書面勞動合同制度的強(qiáng)化確實(shí)如該批評所言。因此，筆者以為，可借鑒歐盟主要國家的相關(guān)制度，從以下幾方面對我國勞動合同形式制度予以完善。

(一)確立形式自由原則，勞動合同形式由“要式主義”改為“非要式主義”

第一，從勞動合同的內(nèi)在邏輯來看，勞動合同的私法屬性以及契約自由原則決定了形式自由原則確立的必要性。主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：(1)影響勞動合同立法的價(jià)值取向和定位。有學(xué)者因勞動合同的特殊性而認(rèn)為勞動法領(lǐng)域的契約自由“已經(jīng)是在公法限制下的自由”*常凱：《關(guān)于〈勞動合同法〉立法的幾個(gè)基本問題》，載《當(dāng)代法學(xué)》，2006(6)。，但勞動合同“私”的屬性仍是其本質(zhì)屬性，自由乃是其首要的立法價(jià)值，對勞動合同的國家干預(yù)并未改變其基本的價(jià)值取向和立法定位。而自由原則不僅受國家干預(yù)，而且對國家干預(yù)予以反限制，因此，《勞動合同法》的立法定位應(yīng)為管制的控制法，而非管制法本身，即通過立法來控制國家對勞資自治的干預(yù)。(2)影響勞動合同制度體系的構(gòu)建，如形式制度。“合同形式受契約自由的支配”*王利明：《合同法研究》，第一卷，448頁，北京，中國人民大學(xué)出版社，2002。，《勞動合同法》第3條規(guī)定，訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則。因此，在形式制度方面亦應(yīng)遵循自由原則，以“合意主義”為原則，而“非要式主義”。

第二，從勞動合同形式自由原則確立的外部環(huán)境來看，中國特色社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步確立和完善，為形式自由原則的確立提供了相適應(yīng)的外部環(huán)境和制度運(yùn)行的動因。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，強(qiáng)調(diào)國家對資源調(diào)配的統(tǒng)一性和安定性，因此，對當(dāng)事人的意思自治予以限制。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，當(dāng)事人的自主意思成為市場配置資源的關(guān)鍵要素，且強(qiáng)調(diào)交易的效率，因此，形式自由原則與中國特色社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制更為契合。勞動法制不斷完善，社會保險(xiǎn)登記、勞動監(jiān)察和工資電子支付等制度正逐步完善，有助于厘清“書面形式勞動合同”的功能，削弱對書面形式的依賴。

(二)在理順勞動合同形式與期限等制度邏輯聯(lián)系的基礎(chǔ)上，明確勞動合同形式制度的定位

期限乃勞動合同的內(nèi)容，是意思表示的實(shí)質(zhì)，而形式僅為意思表示的呈現(xiàn)方式。從勞動關(guān)系的實(shí)際運(yùn)行及其法律調(diào)控來看，崗位用工需求的差異決定了勞動合同期限類型及其他權(quán)利義務(wù)的不同，與崗位密切相關(guān)的期限等勞動合同內(nèi)容乃是“本”，而形式則是服務(wù)于內(nèi)容的“末”。因此，須對勞動合同形式與勞動合同期限予以體系性關(guān)聯(lián)，以避免目前勞動合同形式與勞動合同期限制度“本末倒置”，甚至出現(xiàn)“南轅北轍”的局面。

第一，厘清勞動合同書面形式的功能，弱化對書面形式的非理性強(qiáng)化，取消“1個(gè)月締約期”和“二倍工資”的規(guī)定。形式強(qiáng)制并不能達(dá)到《勞動合同法》傾斜保護(hù)勞動者的目的，“二倍工資”雖對用人單位簽訂書面勞動合同有些影響，但也引發(fā)部分勞動者因“二倍工資”的利誘“碰瓷”，甚至“欺詐”的不良社會效果，由此導(dǎo)致前文提及的“地方立法”架空《勞動合同法》“二倍工資”規(guī)定的情形。因此，有必要取消“1個(gè)月締約期”和“二倍工資”的規(guī)定，以廓清書面形式的真正功能。

第二，在扭轉(zhuǎn)勞動合同短期化的背景下，契合勞動關(guān)系的特點(diǎn)，確立以無固定期限勞動合同為原則、以固定期限勞動合同為例外的期限制度。對固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同的訂立形式予以區(qū)分，對前者規(guī)定須以書面形式訂立，而對后者的訂立形式則不予限定，違反法律形式的，視為無固定期限勞動合同。

第三，遵守“最小傷害原則”和事實(shí)優(yōu)先原則，僅固定期限勞動合同的期限條款須以書面形式訂立，而勞動合同的其他內(nèi)容則可采取口頭等其他形式訂立。

此外，尊重團(tuán)體自治，將勞動合同的形式作為集體協(xié)商的內(nèi)容，由工會和用人單位通過集體合同約定勞動合同的形式。

(三)強(qiáng)化用人單位的告知義務(wù)，將勞動者知情權(quán)保護(hù)功能從書面勞動合同中剝離

為平衡用人單位與勞動者間的信息不對稱，強(qiáng)化勞動者保護(hù)，《勞動合同法》第8條規(guī)定了雙方的告知義務(wù)，尤其是對用人單位的告知義務(wù)作了“無限制”規(guī)定：主動“如實(shí)告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報(bào)酬”，被動告知“勞動者要求了解的其他情況”。如違反上述義務(wù)，可能構(gòu)成欺詐導(dǎo)致勞動合同無效。然而，該規(guī)定并未對勞動者的知情權(quán)起到足夠的保護(hù)作用。一是用人單位的告知義務(wù)僅限于招聘階段，而不包括勞動關(guān)系建立后用人單位掌握的關(guān)于勞動關(guān)系內(nèi)容的信息。二是告知義務(wù)的履行形式未作限定，導(dǎo)致實(shí)踐中以口頭告知為主。事后發(fā)生爭議的，勞動者無法舉證，因此，欺詐導(dǎo)致勞動合同無效的案例幾乎全部是勞動者欺詐的案例，而用人單位欺詐的案例幾乎沒有。三是缺乏責(zé)任機(jī)制。用人單位欺詐僅影響合同效力，而勞動合同無效并不必然對勞動者有利、對用人單位產(chǎn)生懲戒。

因此，應(yīng)區(qū)分勞動合同與用人單位的告知義務(wù)的功能，借鑒歐盟經(jīng)驗(yàn)，弱化勞動合同的形式強(qiáng)制，強(qiáng)化用人單位的告知義務(wù)。第一，將用人單位的告知義務(wù)由招聘階段延伸至勞動關(guān)系建立后?；谡\信原則，勞動合同雙方當(dāng)事人的告知義務(wù)不應(yīng)限于招聘階段，還應(yīng)包括勞動合同的履行階段。從勞動關(guān)系的實(shí)踐看，用人單位在招聘階段和勞動關(guān)系建立后所掌握的信息的廣度和精度是有所區(qū)別的，因此，《勞動合同法》第8條應(yīng)將用人單位的告知義務(wù)從招聘階段延伸至勞動關(guān)系建立后。通過勞動關(guān)系建立后告知義務(wù)的法定化，可以對招聘階段和勞動關(guān)系建立后用人單位告知義務(wù)的強(qiáng)制性予以區(qū)別：前者是基于誠信原則而產(chǎn)生的附隨義務(wù)，違反該義務(wù)原則上僅影響合同效力；而后者不僅具有合同的“私法”效力，還具有“公法”的強(qiáng)制性。第二，明確勞動關(guān)系建立后用人單位告知義務(wù)的履行期限和形式，如自用工之日起一個(gè)月內(nèi)，用人單位應(yīng)以書面形式告知勞動者工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、勞動報(bào)酬等勞動關(guān)系的內(nèi)容。第三，建立配套的法律責(zé)任，強(qiáng)化用人單位義務(wù)的履行。勞動關(guān)系建立后，用人單位未依法履行告知義務(wù)的，用人單位不僅需對勞動者承擔(dān)損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任，而且勞動監(jiān)察部門還可給予行政處罰。

盡管存在資強(qiáng)勞弱的社會性因素，但勞動合同性質(zhì)上應(yīng)具有私法契約的屬性，應(yīng)遵循契約自由原則，《勞動合同法》第3條也確立了自愿原則，其中理應(yīng)包括形式選擇的自由。然而，由于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)理念和蘇聯(lián)法制傳統(tǒng)的殘余，使得我國勞動合同立法仍帶有濃厚的國家管制色彩，主要表現(xiàn)在：勞動法理論上排斥民法理論，不承認(rèn)勞動合同的私法屬性；立法上獨(dú)立于民法，否認(rèn)二者間的體系關(guān)聯(lián)；司法上，排斥民事法律規(guī)范在勞動爭議案件裁判中的適用。因此，基于國家父愛主義，立法對當(dāng)事人的形式自由予以限制，采用書面勞動合同制度。盡管該制度曾對打破“鐵飯碗”、增強(qiáng)企業(yè)用工靈活性起到了積極作用，但是，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及我國勞動力市場的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變，其正當(dāng)性面臨諸多挑戰(zhàn)。因此，隨著中國特色社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的確立和完善，勞動領(lǐng)域的市場化改革需與其同步，確立并貫徹契約自由原則，適度弱化勞動力市場的國家管制。