論刑法中的財產(chǎn)概念

付立慶

一、關(guān)于財產(chǎn)概念的基本學(xué)說狀況

盡管我國刑法分則第五章侵犯財產(chǎn)罪將行為對象主要規(guī)定為“財物”，但學(xué)界更多的觀點認為此處的“財物”也包括財產(chǎn)性利益在內(nèi)。在虛擬財產(chǎn)也被一般性理解為“財產(chǎn)”的情況下*陳興良：《虛擬財產(chǎn)的刑法屬性及其保護路徑》，載《中國法學(xué)》，2017(2)。，我國刑法語境下的“財物”與“財產(chǎn)”應(yīng)屬同義語。*王鋼：《不法原因給付對于認定財產(chǎn)犯罪的影響》，載《法學(xué)家》，2017(3)。對于“財產(chǎn)”的概念，德國學(xué)說上除了所謂人的財產(chǎn)說*該說認為，財產(chǎn)是人格發(fā)展的基礎(chǔ)，是人所具有的經(jīng)濟潛能或者說對作為社會共同體經(jīng)濟交往之客體的支配性。參見王鋼：《德國判例刑法分則》，212頁，北京，北京大學(xué)出版社，2016。、機能財產(chǎn)說*該說由金德霍伊澤爾等主張，認為財產(chǎn)指的是個人對于他法律上應(yīng)得的(具有抽象的金錢價值的)利益的合力處分權(quán)。參見蔡桂生：《刑法中侵犯財產(chǎn)罪保護客體的務(wù)實選擇》，載《政治與法律》，2016(12)。的見解外，主要存在著法律財產(chǎn)說、經(jīng)濟財產(chǎn)說以及法律經(jīng)濟財產(chǎn)說的基本對立，這種學(xué)說對立也直接影響了中國刑法學(xué)對此的理解。人的財產(chǎn)說存在著將“財產(chǎn)”與“人”之區(qū)別予以模糊化的根本疑問，因此僅止于少數(shù)學(xué)者主張；而機能財產(chǎn)說興起較晚，目前還處在完善階段，其影響還比較有限。本文主要圍繞后三種學(xué)說展開評述。

(一)法律財產(chǎn)說及其問題點

法律財產(chǎn)說強調(diào)“純法律的財產(chǎn)概念”，為卡爾·賓丁所創(chuàng)用。賓丁主張，財產(chǎn)是財產(chǎn)權(quán)利與財產(chǎn)義務(wù)的總和，與經(jīng)濟上的價值無關(guān)。財產(chǎn)損害是財產(chǎn)權(quán)利的喪失以及財產(chǎn)義務(wù)的負擔(dān)。*林東茂：《刑法綜覽》(修訂五版)，331頁，北京，中國人民大學(xué)出版社，2009。據(jù)此，行賄款物等不法原因給付物、妓女受騙提供性服務(wù)之后形成的無效債權(quán)、違法犯罪所得等不受民事法律保護的權(quán)利，不能成為財產(chǎn)罪的保護法益；相反，即便無經(jīng)濟價值的民事權(quán)利也屬于“財產(chǎn)”。在德國，這種見解較為古老，見于帝國法院的早期判決。*王鋼：《德國判例刑法分則》，212、212、213頁，北京，北京大學(xué)出版社，2016。我國傳統(tǒng)刑法理論一般認為，詐騙罪侵犯的是“公私財產(chǎn)的所有權(quán)”*高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第七版)，503頁，北京，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2016?；蛘摺肮截斘锼袡?quán)”*王作富主編：《刑法》(第六版)，418頁，北京，中國人民大學(xué)出版社，2016。，這種所有權(quán)說被認為“實際上是一種法律的財產(chǎn)說”*蔡桂生：《論詐騙罪中財產(chǎn)損失的認定及排除》，載《政治與法律》，2014(9)。。

法律財產(chǎn)說的主張并不可取。第一，這一學(xué)說以刑法的判斷從屬于民法這種從屬性思想為理論基礎(chǔ)。盡管就世界范圍尤其是德國而言，可以說“從20世紀30年代起，人們不再認為刑法從屬于民法”，“故法律的財產(chǎn)說喪失了理論依據(jù)”*⑧張明楷：《論詐騙罪中的財產(chǎn)損失》，載《中國法學(xué)》，2005(5)。，但在中國，刑法從屬性的主張仍有市場。例如，最近有學(xué)者從刑法謙抑原則的著眼點應(yīng)從主要鉗制立法轉(zhuǎn)向制約司法活動的命題出發(fā)，認為刑法具有二次規(guī)范性，對財產(chǎn)犯罪的認定尤其是對財物概念、財物的他人性的判斷等而言，刑法必須和民法的立場保持一致。*周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學(xué)研究》，2016(4)。至少是在財產(chǎn)概念問題上，這似乎就是在主張刑法從屬性說。更有學(xué)者主張，刑法在實質(zhì)上受制于其與前置法之保護性規(guī)則共同保障的調(diào)整性規(guī)則的規(guī)定，因而刑法是從屬法、次生法，“前置法定性與刑事法定量的統(tǒng)一”是對刑法與其前置法在犯罪規(guī)制上的定性從屬性與定量獨立性關(guān)系的揭示與反映。*田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責(zé)任——兼及定罪機制的重構(gòu)》，載《法學(xué)家》，2013(3)。這可謂是明顯的刑法從屬性的主張。但作為憲法之下的基本法律，刑法與民法分屬不同的法律部門，“各種法律基于其固有的目的而產(chǎn)生不同的法律效果；目的不同，違法性的內(nèi)容便不同”⑧，不存在以“法秩序的統(tǒng)一性”等為由而主張刑法從屬性的實質(zhì)理由。第二，“純法律的財產(chǎn)概念”將權(quán)利等同于財產(chǎn)，而不考慮該權(quán)利有無經(jīng)濟價值，可能涵蓋太廣，因為并不是所有的主體權(quán)利都具有財產(chǎn)權(quán)的特征；同時，因為占有、勞動力等一些“事實地位”具有經(jīng)濟價值，卻并沒有以財產(chǎn)權(quán)利的形式存在，不會被認為是財產(chǎn)，又可能涵蓋太窄。*林東茂：《一個知識論上的刑法學(xué)思考》(增訂三版)，148頁，北京，中國人民大學(xué)出版社，2009；江溯：《財產(chǎn)犯罪的保護法益：法律—經(jīng)濟財產(chǎn)說之提倡》，載《法學(xué)評論》，2016(6)。第三，實踐中大量的詐騙罪都是針對不法原因給付物，不法原因給付物可以成為詐騙罪的保護對象近乎通說。*游濤：《普通詐騙罪研究》，66頁，北京，中國人民公安大學(xué)出版社，2012。而法律財產(chǎn)說卻無法對此予以說明。第四，在我國，成立財產(chǎn)犯罪通常有“數(shù)額”要求，如一種物品并無經(jīng)濟價值就無法計算其涉案“數(shù)額”，主張法律財產(chǎn)說在此尤其存在障礙。由于具有上述缺陷，“法律的財產(chǎn)說在理論與實踐上的缺陷相當明顯，已完全崩潰”*張明楷：《刑法學(xué)》(第五版)，930頁，北京，法律出版社，2016。，“今天已經(jīng)基本無人主張”。

(二)法律經(jīng)濟財產(chǎn)說及其問題點

法律經(jīng)濟財產(chǎn)說認為，除違法利益外，由法秩序保護的整體上有經(jīng)濟價值的利益是財產(chǎn)。也就是說，個人經(jīng)濟上的財貨總數(shù)，倘若可受法秩序保護，或至少不受法秩序非難，即為財產(chǎn)。這一學(xué)說在我國獲得了多數(shù)學(xué)者的認同。*王鋼：《不法原因給付對于認定財產(chǎn)犯罪的影響》，載《法學(xué)家》，2017(3)；江溯：《財產(chǎn)犯罪的保護法益：法律—經(jīng)濟財產(chǎn)說之提倡》，載《法學(xué)評論》，2016(6)；蔡桂生：《刑法中侵犯財產(chǎn)罪保護客體的務(wù)實選擇》，載《政治與法律》，2016(12)；張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，219頁，北京，清華大學(xué)出版社，2006。盡管有論者認為當前德國司法判例的立場總體而言比較接近法律經(jīng)濟財產(chǎn)說，但從其原則上對于非法獲得的占有仍認定為財產(chǎn)的立場來看，說德國判例更接近于經(jīng)濟財產(chǎn)說也未嘗不可。法律經(jīng)濟財產(chǎn)說又被稱為折中說。關(guān)于不法原因給付與詐騙罪的成否問題，這一學(xué)說與法律財產(chǎn)說在本質(zhì)上相同；關(guān)于成立詐騙罪是否需要經(jīng)濟損害的問題，這一學(xué)說與經(jīng)濟財產(chǎn)說相同。*張明楷：《刑法學(xué)》(第五版)，930頁，北京，法律出版社，2016。折中說試圖調(diào)和法律財產(chǎn)說和經(jīng)濟財產(chǎn)說的矛盾，但其否定了民法上違法的利益也能成為刑法上財產(chǎn)罪保護法益的可能，從而導(dǎo)致財產(chǎn)罪的保護法益較之法律財產(chǎn)說更為狹窄。是否有必要將處罰范圍劃定如此之窄存在疑問，這會導(dǎo)致對非法的價值一概不予保護，值得商榷。

二、經(jīng)濟財產(chǎn)說的理論支撐

經(jīng)濟財產(chǎn)說認為，作為整體的具有經(jīng)濟價值的利益，即一個人所應(yīng)得的財貨總和，就是財產(chǎn)，這和財產(chǎn)權(quán)是否被法律承認、是否有正當來源并無關(guān)系。據(jù)此，即便是民法上的無效債權(quán)、違法犯罪所得、不法原因給付物等，都能成為財產(chǎn)犯罪保護的財產(chǎn)，因此，這種學(xué)說又稱為純粹的經(jīng)濟財產(chǎn)說。經(jīng)濟財產(chǎn)說首先為德國的帝國法院所承認，第二次世界大戰(zhàn)后也為德國的聯(lián)邦最高法院所采納。經(jīng)濟財產(chǎn)說的主要價值，在于其能夠有效地在財產(chǎn)犯罪領(lǐng)域杜絕法外空間的出現(xiàn)，從刑事政策上來看具有顯著的優(yōu)越性。*王鋼：《德國判例刑法分則》，212頁，北京，北京大學(xué)出版社，2016。進一步說，刑法保護不正當來源的財產(chǎn)，可以相當程度地避免私力救濟。*林東茂：《刑法綜覽》(修訂五版)，331頁，北京，中國人民大學(xué)出版社，2009；林東茂：《一個知識論上的刑法學(xué)思考》(增訂三版)，149頁，北京，中國人民大學(xué)出版社，2009。在我國，由于訴訟成本高、效率低，法院判決得不到執(zhí)行是常態(tài)，人們不信任法律，不通過法院，而是通過黑惡勢力等討債的，在民間不是個別現(xiàn)象?！霸谶@種情況下，如果我們還縱容所謂的權(quán)利行使行為，只會使本已混亂不堪的包括財產(chǎn)秩序在內(nèi)的社會秩序更加惡化?！?⑥陳洪兵：《經(jīng)濟的財產(chǎn)說之主張》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》，2008(1)。經(jīng)濟財產(chǎn)說總體上是可取的，具有較為堅實的理論支撐。

(一)刑法獨立性思想

從理論上說，法秩序統(tǒng)一性這一價值目標固然應(yīng)該堅守，但這不等于違法一元論，不同部門法的違法判斷具有相對性*王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學(xué)》，2015(1)。，這一點也必須承認。從我國法制史上看，相當長的時間內(nèi)是“諸法合體，民刑不分”，后來民法才從刑法中分離出來，“從這個角度講，不是刑法從屬于民法，而是民法從屬于刑法”⑥。我國晚近以來的刑事立法也有意淡化刑法的從屬性，刑法與民法、行政法的界限越來越模糊，在有些領(lǐng)域，刑法立法者反而將在治安管理處罰上沒有相關(guān)明確處罰規(guī)定的行為直接規(guī)定為犯罪(比如在法律規(guī)定的國家考試中的“替考”行為)，有意彰顯刑法意義的獨特性和優(yōu)先性。*周光權(quán)：《轉(zhuǎn)型時期刑法立法的思路與方法》，載《中國社會科學(xué)》，2016(3)。在這樣的理論認識和立法背景下，經(jīng)濟財產(chǎn)說以刑法的獨立性思想為理論基礎(chǔ)，有其合理性。*關(guān)于刑法獨立性主張的理由以及對刑法從屬于民法主張的反駁，參見張明楷：《論詐騙罪中的財產(chǎn)損失》，載《中國法學(xué)》，2005(5)。

(二)事實主義

法律財產(chǎn)說強調(diào)從形式上保護民事法上的權(quán)利，只要侵害了權(quán)利，不論有沒有實質(zhì)的經(jīng)濟損失，都認定造成財產(chǎn)損害。與此不同，經(jīng)濟財產(chǎn)說則建立在事實主義的基礎(chǔ)之上。如德國最系統(tǒng)地展開經(jīng)濟財產(chǎn)說的學(xué)者布倫斯即認為，損害是事實，法律也不能否認這一事實，民法只是決定這種損害由誰來負擔(dān)的法律后果，犯罪則隨著損害的發(fā)生而達到既遂。損害的恢復(fù)與損害的發(fā)生沒有關(guān)系?？茽柟挂舱J為，無效的債權(quán)，只要有事實上的價值，就應(yīng)當認定為財產(chǎn)，屬于財產(chǎn)犯的保護法益。*勞佳琦：《關(guān)于霸王嫖能否構(gòu)成詐騙罪問題的探討》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》，2011(3)。這些主張都帶有明顯的事實主義的色彩。

(三)法解釋上的整合性

從刑法秩序一致性的角度講，強取、竊取或破壞盜竊犯偷來的東西，成立搶劫罪(或搶奪罪)、盜竊罪與故意毀壞財物罪。詐騙罪是財產(chǎn)犯罪的類型之一，財產(chǎn)概念的解釋也不能自外于其他財產(chǎn)犯罪，騙取小偷的贓物、騙取應(yīng)召女郎的性勞務(wù)，均應(yīng)成立詐騙罪。*林東茂：《刑法綜覽》(修訂五版)，331頁，北京，中國人民大學(xué)出版社，2009；林東茂：《一個知識論上的刑法學(xué)思考》(增訂三版)，149頁，北京，中國人民大學(xué)出版社，2009。這可謂是刑法解釋上的理由。

(四)經(jīng)濟財產(chǎn)說未必以行為無價值論為前提

有日本學(xué)者指出，刑法的獨立性思想、事實主義、行為無價值論，是支撐經(jīng)濟財產(chǎn)說的理論基礎(chǔ)。*林干人：《財產(chǎn)犯的保護法益》，138頁，東京，東京大學(xué)出版會，1984。之所以認為行為無價值論也是經(jīng)濟財產(chǎn)說的理論支撐，是因為其認為，犯罪是對義務(wù)的侵害，犯罪人通過其行為所顯示的犯罪人的意思以及因此而對一般法秩序形成的危險性，是處罰的根據(jù)。即使基于這種處罰根據(jù)而保護了不值得保護的被害人，刑法也必須如此。*勞佳琦：《關(guān)于霸王嫖能否構(gòu)成詐騙罪問題的探討》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》，2011(3)。在筆者看來，即便行為無價值論和規(guī)范違反說的支持者更容易采納經(jīng)濟財產(chǎn)說的立場，但經(jīng)濟財產(chǎn)說并不以行為無價值論為必然前提。換言之，即便是在違法性本質(zhì)問題上采納法益侵害說和結(jié)果無價值論的立場，也同樣可能采納經(jīng)濟財產(chǎn)說。這取決于對于財產(chǎn)犯罪“法益”的理解。只要是在刑法獨立性的框架之下，認為在刑法上值得保護的利益并不以具有民法權(quán)利為必要，就仍然可能承認事實上存在的經(jīng)濟價值就值得刑法保護，就是刑法上的法益。所以，關(guān)鍵是對刑法與民法等關(guān)系的認識以及對法秩序統(tǒng)一性的具體理解，即便堅持結(jié)果無價值論，也仍然可以主張經(jīng)濟財產(chǎn)說。

三、經(jīng)濟財產(chǎn)說的具體展開

經(jīng)濟財產(chǎn)說不僅具有較為充分的理論支撐，也在一定意義上得到了我國司法實務(wù)的具體印證，以下略舉數(shù)例予以說明。

(一)截取賄賂

通過“截賄”而行騙的事情常有發(fā)生。比如，自稱認識辦案民警可以幫忙，先后從因販毒而被拘捕的嫌疑人親屬處取得15萬余元，并虛構(gòu)其中14萬元已經(jīng)送出而占為己有。在此案例(截取行賄款案)中，法院審理后認定，行為人以非法占有為目的，謊稱錢已經(jīng)送出，其行為已經(jīng)構(gòu)成詐騙罪，而送出的14 300元構(gòu)成行賄罪，需要數(shù)罪并罰。*安徽省安慶市中級人民法院(2014)宜刑重終字第00001號刑事判決書?！耙驗樾袨槿双@得財物的手段，屬于虛構(gòu)事實的詐騙手段，行賄者因為行為人的詐騙而多支出的‘賄賂’，遭受了財產(chǎn)損失，受賄者因為行為人的詐騙而少收受‘賄賂’，同樣遭受了財產(chǎn)損失。盡管賄賂的財物屬于贓物，但并不表明贓物在被追繳前其事實占有狀態(tài)或所有權(quán)不受法律保護?！?肖中華：《貪污賄賂罪疑難解析》，244 頁，上海，上海人民出版社，2006 。盡管也有法院判決對于這種基于非法占有目的的截賄行為是否構(gòu)成詐騙(或者侵占)采取了回避態(tài)度*遼寧省東港市人民法院(2015)東刑初字第00163號刑事判決書。，但仍然應(yīng)該認為，這種采用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方式騙取不法原因委托物或不法原因給付物的，能夠肯定其財產(chǎn)損害，有必要按照詐騙罪處理。

(二)騙取賭資

在我國，對于騙取賭資的案件，無論是設(shè)置圈套誘人參賭，以打假牌的方式“贏取”他人錢財?shù)?參見《黃藝等詐騙案——設(shè)置圈套誘人參賭，以打假牌的方式“贏取”他人錢財?shù)男袨闃?gòu)成賭博罪還是詐騙罪》，最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》(2007年第4集，總第57集)，33-42頁，北京，法律出版社，2007。，還是設(shè)置圈套控制賭博輸贏并從中獲取錢財?shù)?，或者是利用自己準備的特定賭具控制賭博輸贏行為的*參見《王紅柳、黃葉峰詐騙案——設(shè)置圈套控制賭博輸贏并從中獲取錢財?shù)男袨椋绾味ㄐ浴?，最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》(2013年第1集，總第90集)，75-79頁，北京，法律出版社，2013。，都被司法機關(guān)認定為詐騙罪。“賭資在我國屬于投入非法活動中的金錢，將騙取賭資作為詐騙罪處理，說明司法機關(guān)并不關(guān)心金錢利益是否合法，這時判定財產(chǎn)受到侵害，就證明其采取的是純粹的經(jīng)濟財產(chǎn)說。”*

不過，在騙取賭資的案件中主張應(yīng)按照賭博罪處理的意見仍有市場，且1995年最高人民法院《關(guān)于對設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問題的批復(fù)》也指出，行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財，屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當以賭博罪定罪處罰。而如果按照純粹的經(jīng)濟財產(chǎn)說，這時就應(yīng)定詐騙罪，因此，這一規(guī)范性文件也被認為是經(jīng)濟財產(chǎn)說的一處“解釋疑難”。*蔡桂生：《刑法中侵犯財產(chǎn)罪保護客體的務(wù)實選擇》，載《政治與法律》，2016(12)。但在該規(guī)范性文件之后，司法實務(wù)上針對相關(guān)案例及其分析仍認為，應(yīng)將誘騙參與賭博的行為與賭博過程中的誘騙行為截然分開。如果行為人通過設(shè)置圈套等方式誘騙他人參賭，欺詐行為是為了保證賭博的順利進行，則應(yīng)按賭博罪處理；反之，利用賭局誘使他人參賭并通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法騙取參賭方財物，賭博輸贏完全由行為人一方掌控的，不符合賭博行為憑借偶然事實決定輸贏的特征，屬于以賭博之“名”行詐騙之“實”，此時應(yīng)以詐騙罪論處，完全存在著之后轉(zhuǎn)化成搶劫罪的可能。*這樣來理解的話，上述1995年的《批復(fù)》也就不足以成為經(jīng)濟財產(chǎn)說的一個解釋疑難。實務(wù)中常常將騙賭案件按照賭博罪處理的一個現(xiàn)實考慮是，一旦定性為詐騙罪，則與被告人相對的一方需認定為被害人，被告人通過賭博欺詐獲取的錢財(即贓款)應(yīng)當發(fā)還被害人。比如在李海波詐騙案中，法院即明確判處“追繳各被告人的違法所得，發(fā)還各被害人”*《陳建新等賭博案》，最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選(分類重排本)》(刑事卷 6)，2881、2858頁，北京，人民法院出版社，2017。，而并未認定參賭者的財物屬于賭資而予以沒收。對此，相應(yīng)案件的主審法官認為，“正是由于被告人客觀上設(shè)置了不法原因，進行了詐騙行為，被害人才產(chǎn)生了認識錯誤，處分自己財產(chǎn)，使自己的財產(chǎn)遭受損失。因此，認為行為人參與賭博活動，由此而導(dǎo)致的財產(chǎn)損失、賭債、賭資不受民事法律保護，從而使得本案沒有被害人，進而阻卻本案被告人成立詐騙罪的理由也是不能成立的?！?《王愛國詐騙案》，最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選(分類重排本)》(刑事卷 6)，2894頁，北京，人民法院出版社，2017。不過，此類案件中的被害人實際上也是賭博參與人，贓款發(fā)還賭博參與人，勢必造成對賭博行為打擊不力的問題。對此，有論者建議，應(yīng)當區(qū)別不同情況進行處理：如果被害人本不具有賭博意思，而是基于行為人的欺騙而產(chǎn)生賭博意愿，并陷入賭博陷阱，從而被騙錢財?shù)模虮缓θ瞬痪哂型ㄟ^賭博進行營利的目的，對其合法財產(chǎn)權(quán)益應(yīng)予保護，故對于扣押或者退繳的贓款應(yīng)當發(fā)還被害人，或者責(zé)令被告人退賠被害人經(jīng)濟損失；如果被害人本身也是參賭人員，由于其具有通過賭博進行營利的目的，其本身積極參與賭博行為，因此，其所輸錢款屬于賭資，對于賭資無須通過行政處罰程序予以沒收，而可直接在刑事程序中予以追繳沒收。參見《王紅柳、黃葉峰詐騙案——設(shè)置圈套控制賭博輸贏并從中獲取錢財?shù)男袨椋绾味ㄐ浴?，最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》(2013年第1集，總第90集)，79頁，北京，法律出版社，2013。

值得注意的是，有論者基于法律經(jīng)濟財產(chǎn)說的立場，也對騙賭(以及明知是假毒品而加以販賣)行為構(gòu)成詐騙罪給出了說明。其認為，在不法原因給付人(比如參與賭博者)因受到受領(lǐng)人欺騙而實施不法原因給付之時，給付人并不喪失損害賠償請求權(quán)，從而其所給付的財產(chǎn)仍是法秩序所保護的財產(chǎn)，其因受到欺騙而遭受了財產(chǎn)損失，行為人因此構(gòu)成詐騙罪。*江溯：《財產(chǎn)犯罪的保護法益：法律—經(jīng)濟財產(chǎn)說之提倡》，載《法學(xué)評論》，2016(6)。但問題在于“在不法原因給付人因受到受領(lǐng)人欺騙而實施不法原因給付之時，給付人并不喪失損害賠償請求權(quán)”這一結(jié)論本身是否成立。無論是在前述截取賄賂的場合、此處被欺騙而參賭的場合還是后述的故意販賣假毒品的場合，財物給付人對于自己給付的財物將用于行賄、賭博或者購買毒品這一點本身終究是明知的，在此意義上的給付就仍是“不法”的，以這種給付是因受到領(lǐng)受人的欺騙而做出的為由認為其仍受法秩序所保護，理由未必充分。相比較而言，不去糾纏于財物本身的“合法性”與否，而是聚焦于其經(jīng)濟價值，通過經(jīng)濟財產(chǎn)說對此予以說明，則要順暢得多。

(三)騙取毒品和槍支彈藥

有觀點在原則上承認“第三人騙取他人非法占有的財物可以成立詐騙罪”的前提下，又認為，由于持有毒品和槍支彈藥均屬可罰，若認定從毒販手中騙取毒品構(gòu)成詐騙罪，會使得一部刑法中出現(xiàn)評價上的自相矛盾，使人懷疑持有毒品不是犯罪*蔡桂生：《論詐騙罪中財產(chǎn)損失的認定及排除》，載《政治與法律》，2014(9)。，并進而認為這也是經(jīng)濟財產(chǎn)說的一處“解釋疑難”*蔡桂生：《刑法中侵犯財產(chǎn)罪保護客體的務(wù)實選擇》，《政治與法律》，2016(12)。。確實，即便在今日的德國，毒品交易中的毒犯仍不能援引詐騙罪條款而要求騙得毒品的買客為毒品付款，因為毒犯給付的是不受刑法保護的毒品；而買客請求毒犯返還毒資的，則受詐騙罪條款保護，因為他支付的是“干凈的錢”，2003年，德國聯(lián)邦法院還認定賣大麻卻交付巧克力給買客的毒犯構(gòu)成詐騙罪。在我國，最高人民檢察院1991年4月2日《關(guān)于販賣假毒品案件如何定性問題的批復(fù)》以及最高人民法院1994年12月20日《關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》第17條都規(guī)定，明知是假毒品而冒充毒品販賣的, 以詐騙罪定罪處罰，司法實務(wù)中據(jù)此通常也只單向?qū)⒁约俣酒菲垓_買客獲取財物認定為詐騙。論者認為：“可以認定，當買客倒過來騙取毒販子的毒品時，毒販的毒資請求權(quán)不受保護。”*蔡桂生：《論詐騙罪中財產(chǎn)損失的認定及排除》，載《政治與法律》，2014(9)。但是，筆者不承認這種特殊性和例外。即便對于毒品的非法占有(持有)本身是一種刑事違法，這也并不妨礙從毒品持有者手中騙取毒品的行為仍具有可罰性。這是因為，即便認為毒品等違禁品不存在合法的交易市場，也不能否定其本身客觀上具有經(jīng)濟價值；況且，也可以認為，持有人對于毒品等的占有本身就具有經(jīng)濟價值，對這種占有的侵害也會導(dǎo)致經(jīng)濟財產(chǎn)的損失。這樣來看，不按照詐騙罪等財產(chǎn)犯罪處理，無疑是對相應(yīng)行為的縱容。按照法律經(jīng)濟財產(chǎn)說，毒品等違禁品在被國家沒收之前，私人對其的持有為行政法和刑法所禁止，并不具有合法性，從而不屬于財產(chǎn)犯罪的行為客體，對于這些違禁品的侵害不能認定為財產(chǎn)犯罪*江溯：《財產(chǎn)犯罪的保護法益：法律—經(jīng)濟財產(chǎn)說之提倡》，載《法學(xué)評論》，2016(6)。，這不但會導(dǎo)致處罰上的漏洞(得出無罪結(jié)論時)或者不恰當(按照妨害社會管理秩序罪或者其他犯罪類型處理時)，也和相關(guān)司法解釋的結(jié)論不協(xié)調(diào)。在筆者看來，將騙取、竊取、奪取毒品等違禁品的行為按照相應(yīng)財產(chǎn)犯罪處理并不屬于刑法評價的自相矛盾，這是因為加害與被害本就是相對的。就像在互毆造成雙方輕傷的場合，兩方都既是加害人又是被害人一樣，在騙取毒品的場合，毒品持有者針對國家的毒品管理制度而言是加害人，但針對實施欺騙者而言，又是財產(chǎn)損失的受害人。因此可以說，在涉及從毒販處騙取毒品以及與此相同性質(zhì)的騙取他人非法持有的槍支彈藥的問題上，經(jīng)濟財產(chǎn)說仍應(yīng)貫徹，并不足以成為一處“解釋疑難”。至于違禁品的具體數(shù)額問題，2000年最高人民法院《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定，“認定盜竊毒品犯罪數(shù)額，可以參考當?shù)囟酒贩欠ń灰椎膬r格”，這明顯體現(xiàn)了經(jīng)濟財產(chǎn)說的立場。盡管這一《紀要》為2008年最高人民法院印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》所取代，而后者僅規(guī)定“盜竊、搶奪、搶劫毒品的，應(yīng)當分別以盜竊罪、搶奪罪或者搶劫罪定罪，但不計犯罪數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重予以定罪量刑”，但后一《紀要》仍認可了毒品的“財物”屬性，仍可以說是經(jīng)濟財產(chǎn)說而非法律經(jīng)濟財產(chǎn)說的證明。

四、對經(jīng)濟財產(chǎn)說所謂缺陷的回應(yīng)

經(jīng)濟財產(chǎn)說遭受的一個批判是，其不利于保護所有權(quán)人或者債權(quán)人的財產(chǎn)。例如，債權(quán)人通過欺騙方法實現(xiàn)債權(quán)的，也成立詐騙罪，這可能難以讓人接受。*⑦張明楷：《論詐騙罪中的財產(chǎn)損失》，載《中國法學(xué)》，2005(5)。然而，即便在上述場合得出所有權(quán)人或者債權(quán)人構(gòu)成詐騙罪等財產(chǎn)犯罪的結(jié)論，也是旨在指引這些權(quán)利人盡可能放棄私力救濟，通過正當?shù)摹⒑戏ǖ耐緩叫惺箼?quán)利，否則，就可能構(gòu)成犯罪。在刑法獨立性說的立場之下，民法上的權(quán)利人這一身份并不足以成為刑法上財產(chǎn)犯罪的免罪金牌，就此而言，這樣的結(jié)論有一定的合理性，并非“難以讓人接受”。同時也需要明確，盡管根據(jù)經(jīng)濟財產(chǎn)說，能夠肯定受騙方客觀上存在財產(chǎn)損失，但不等于在這一立場看來，所有權(quán)人將他人占有的自己財物騙回的，或者債權(quán)人通過欺騙方式實現(xiàn)債權(quán)的，必然成立詐騙罪。對此，可能存在以下不同的出罪路徑。路徑之一，認為“非法占有目的”是主觀構(gòu)成要件要素，而所有權(quán)人、債權(quán)人原本就沒有非法占有目的*有觀點認為，“非法”占有目的中的“非法”，既可能是實體上的，也可能是程序上的，只要具有手段的非法性即可肯定非法占有目的。參見武良軍：《暴力、脅迫行使債權(quán)行為的刑法評價》，載《政治與法律》，2011(10)。但單純根據(jù)手段行為的違法而肯定行為人的非法占有目的，既和刑法第238條第3款的規(guī)定不符，也會導(dǎo)致將實體問題和程序問題混同，還會導(dǎo)致不當?shù)財U大處罰范圍，實為不妥。，從而否定其詐騙罪的構(gòu)成要件該當性。事實上，司法實務(wù)中，對于所有人擅自取回由公權(quán)力機關(guān)依法查封、扣押的財產(chǎn)的，通常并非按照財產(chǎn)犯罪處理，而是明確體現(xiàn)出這樣的傾向：如果是取回財物之后并不向公權(quán)力機關(guān)提出索賠的，則因其主觀上欠缺非法占有目的，只構(gòu)成非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪等妨害社會管理秩序罪，而不構(gòu)成侵犯財產(chǎn)罪*參見《陸惠忠、劉敏非法處置扣押的財產(chǎn)案——竊取本人被司法機關(guān)扣押財物的行為如何處理》，最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《中國刑事審判指導(dǎo)案例 5 (妨害社會管理秩序罪)》，171-172頁，北京，法律出版社，2012。；如果是取回財物之后又向公權(quán)力機關(guān)申請賠償?shù)?，才肯定其非法占有目的，進而成立相應(yīng)財產(chǎn)犯罪。*《葉文言、葉文語等盜竊案——竊取被交通管理部門扣押的自己所有的車輛后進行索賠的行為如何定性》，最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《中國刑事審判指導(dǎo)案例 4(侵犯財產(chǎn)罪)》，322-325頁，北京，法律出版社，2012。由此看出，司法實務(wù)上既沒有否定本人所有的財物可以成為侵犯財產(chǎn)罪的對象，又對此采取了比較克制的態(tài)度。盡管也有學(xué)者基于“司法機關(guān)對于財物的占有也值得刑法保護”的理由而對這樣的實務(wù)立場持否定態(tài)度*張明楷：《法益初論》，605頁，北京，中國政法大學(xué)出版社，2000；黎宏：《拿走被依法扣押財物定盜竊罪：法理充足，實踐認可》，載《檢察日報》，2010-12-14。，但這種實務(wù)傾向本身是客觀存在的，不容忽視。路徑之二，承認“以所有人事后索賠的行為來回溯性地建構(gòu)一個其擅自取回所有之財物時的非法占有目的，顯然不符合主觀目的與客觀行為必須同時存在的原理”*江溯：《財產(chǎn)犯罪的保護法益：法律—經(jīng)濟財產(chǎn)說之提倡》，載《法學(xué)評論》，2016(6)。，進而認可所有權(quán)人、債權(quán)人存在“非法占有目的”并肯定詐騙罪等財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件該當性，在之后違法性判斷的法益衡量中，以所有權(quán)或者債權(quán)可以對抗占有(包括合法占有)為由而否定詐騙罪等的成立。路徑之三，不接受上述兩個路徑，而是在滿足緊迫性等要件的場合，主張通過“自救行為”這一違法性阻卻事由出罪。

經(jīng)濟財產(chǎn)說面臨的另一個批判是，其過于擴大財產(chǎn)罪的處罰范圍，至少與我國的國情、刑事政策不相符合，例如，欺騙妓女使其與自己發(fā)生性行為的，也要構(gòu)成詐騙罪，可能難以被國民接受。⑦但對于騙取有償性服務(wù)的行為，只要達到數(shù)額標準，就同樣應(yīng)該認定為詐騙罪，“難以為國民所接受”即便是事實，但“國民的可接受程度”常常是變化并需要引導(dǎo)的，不足以構(gòu)成否定經(jīng)濟財產(chǎn)說的實質(zhì)理由。根據(jù)批判者的觀點：(1)如果行為人原本沒有支付嫖宿費的意思，欺騙妓女使其提供性服務(wù)的，由于性服務(wù)本身充其量是一種勞務(wù)，應(yīng)排除在財產(chǎn)性利益之外，所騙取的性服務(wù)這一利益不具有經(jīng)濟價值，妓女沒有遭受財產(chǎn)損失，行為人不成立詐騙罪。(2)如果行為人原本打算支付嫖宿費用，與對方發(fā)生性關(guān)系后，采取欺騙手段使對方免收嫖宿費的，屬于欺騙對方使其免除行為人的非法債務(wù)，欺騙行為沒有侵害賣淫者的合法財產(chǎn)權(quán)益，賣淫者也沒有財產(chǎn)損失。*張明楷：《論詐騙罪中的財產(chǎn)損失》，載《中國法學(xué)》，2005(5)；西田典之：《刑法各論》(第六版)，213頁，東京，弘文堂，2012。至于(3)在妓女已經(jīng)獲得嫖宿費用之后，嫖宿者使用欺騙的手段騙回所給付的嫖宿費的場合，未見批判者明確表態(tài)，但如果得出同樣否定妓女財產(chǎn)損失的結(jié)論，恐怕會導(dǎo)致對其權(quán)利保護的不力局面，也和前文所示我國司法實務(wù)上對于截取賄賂、騙取賭資等行為按照詐騙罪處理的現(xiàn)狀有失協(xié)調(diào)。而如果得出肯定財產(chǎn)損失的結(jié)論，則判斷妓女是否存在財產(chǎn)損失進而是否成立詐騙罪就會取決于嫖宿費用尚未支付(而通過欺騙免于支付)還是已經(jīng)支付(而將其騙回)，其中的不均衡也是顯而易見的。在經(jīng)濟財產(chǎn)說看來，(3)的場合自不必說，即便是在(1)和(2)的場合，也能在雙方約定的數(shù)額范圍內(nèi)肯定妓女的財產(chǎn)損失，也就是說，賣淫女所損失的并非是其所支付的有償性行為這一“勞務(wù)”，而是就此所約定的報酬。*陳洪兵：《經(jīng)濟的財產(chǎn)說之主張》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》，2008(1)。順便指出，在德國，司法實踐中主張經(jīng)濟財產(chǎn)說較為常見，盡管德國聯(lián)邦法院早先曾判決，嫖宿妓女后用假幣支付嫖資的，不構(gòu)成詐騙罪，但這就明顯偏離了經(jīng)濟財產(chǎn)說。到2001年德國出臺了保護妓女權(quán)益的法案后，德國法院則用詐騙罪保護妓女的嫖資請求權(quán)。而在日本，對于欺騙賣淫這種案件雖有爭議，但實務(wù)上肯定詐騙罪的判決和理論上的肯定主張也同樣引人注目。*實務(wù)判決，參見名古屋高判昭和30年12月13日，《高等裁判所刑事裁判特報》2卷24號，1267頁；理論上的肯定主張，參見西田典之：《刑法各論》(第六版)，213頁，東京，弘文堂，2012。給付在先場合的騙取錢財屬于騙取“財物”，給付在后場合的騙免債務(wù)屬于騙取財產(chǎn)性利益，就財產(chǎn)損害而言本質(zhì)上是一樣的。至于批評者所謂的肯定被騙妓女存在財產(chǎn)損失“至少與中國的國情、刑事政策不相符合”的論斷，很大程度上是刑法教義學(xué)立場之外的“先有結(jié)果后找理由”，未必具有足夠的說服力。

經(jīng)濟財產(chǎn)說面臨的一個關(guān)鍵性批判是，按照這一學(xué)說，一些諸如去世母親唯一遺物這樣的具有主觀情感價值卻欠缺客觀經(jīng)濟價值的物品無法得到保護。但是，可以通過主張?zhí)厥馕锲穼Ρ缓θ怂哂械摹扒楦袃r值”也是一種經(jīng)濟價值來化解這一問題。*付立慶：《論刑法介入財產(chǎn)權(quán)保護時的考量要點》，載《中國法學(xué)》，2011(6)。需要說明，這并非是將任何沒有經(jīng)濟價值的物品都一概作為“財物”看待，因此也就不是對于經(jīng)濟財產(chǎn)說的放棄或者無原則擴張，而是僅限于特定物品對于法益主體而言“具有主觀情感價值”且無可(或至少是難以)替代時，裁判者經(jīng)過綜合衡量判定該物品具有重要的財貨屬性，從而例外地將其認定為“財產(chǎn)”。就此而言，也就仍然堅持了經(jīng)濟財產(chǎn)說的基本框架，在與純粹的經(jīng)濟財產(chǎn)說加以區(qū)分的意義上，可將此種主張稱為“修正的經(jīng)濟財產(chǎn)說”。這種主張的顧慮在于，主觀情感價值終究無法用金錢衡量，和我國刑法成立財產(chǎn)犯罪要求的“數(shù)額較大”之間可能難以兼容。不過，具體數(shù)額計算實際上是法定刑選擇問題，鑒于我國相關(guān)立法過于強調(diào)數(shù)額而輕視情節(jié)的現(xiàn)實，按照“存疑有利于被告”的原則，適用最低檔法定刑即可。

五、經(jīng)濟財產(chǎn)說的所謂障礙及其破除

主張經(jīng)濟財產(chǎn)說所面臨的真正障礙不是來自實務(wù)處理，而是來自立法本身。我國刑法第91條規(guī)定了“本法所稱公共財產(chǎn)”的范圍，第92條則規(guī)定了“本法所稱公民私人所有的財產(chǎn)”的范圍。有論者認為，其中，第92條強調(diào)“合法”或“依法”，第91條雖未如此強調(diào)，但因為我國是社會主義公有制國家，因此公共財產(chǎn)具有當然的合法性，所以，無論是公共財產(chǎn)還是公民私人所有的財產(chǎn)，作為財產(chǎn)犯罪之對象的“公私財物”，其前提是具備合法性，即并非法秩序所禁止之物或者利益，并進而認為，我國刑法立法對財產(chǎn)犯罪采取的是一種類似于法律財產(chǎn)說的財產(chǎn)理論。*江溯：《財產(chǎn)犯罪的保護法益：法律—經(jīng)濟財產(chǎn)說之提倡》，載《法學(xué)評論》，2016(6)。另有論者認為，我國刑法第92條明文宣示了刑法上的財產(chǎn)不包括違法的財產(chǎn)，這可看作是法律經(jīng)濟財產(chǎn)說在刑法條文上的明確依據(jù)。*蔡桂生：《刑法中侵犯財產(chǎn)罪保護客體的務(wù)實選擇》，載《政治與法律》，2016(12)。

但本文認為，上述刑法立法規(guī)定不足以成為主張經(jīng)濟財產(chǎn)說的法律障礙。對此，至少有兩種解決思路：(1)恰當界定刑法第91條中“國有財產(chǎn)”的范圍，在刑法第64條“違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫”的意義上，將公民私人非法所有的財產(chǎn)直接認定為“國有財產(chǎn)”，進而認定為“公共財產(chǎn)”，并最終認定為財產(chǎn)罪的行為對象“公私財物”。*陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》(第三版)，835-836頁，北京，中國人民大學(xué)出版社，2013。對這種思路的顧慮或許在于，根據(jù)我國物權(quán)法第23條，動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外，因而公民私人非法所有的動產(chǎn)在被沒收之前，國家并未現(xiàn)實享有所有權(quán)。*張明楷：《法益初論》，582頁，北京，中國政法大學(xué)出版社，2000。但即便如此仍可認為，國家是否進行了沒收只具有法律程序上的意義，并不否認此時在最終歸屬上，財產(chǎn)是國家所有的。(2)如不采取上述思路，也可以認為，刑法91條、92條關(guān)于公私財物的規(guī)定是從所有權(quán)說或本權(quán)說角度進行的規(guī)定，并不能直接作為法律經(jīng)濟財產(chǎn)說的根據(jù)。進一步說，雖然刑法第92條強調(diào)“公民私人所有的財產(chǎn)”的“合法”或“依法”，但這是對“所有權(quán)”的描述或者界定，并不妨礙公民由于違法甚至犯罪行為而“非法占有”的財產(chǎn)屬于“依法歸(所有權(quán)人)個人所有的其他財產(chǎn)”，因而仍然屬于所有權(quán)人“私人所有的財產(chǎn)”。不論何種途徑，總體上都可解決經(jīng)濟財產(chǎn)說與刑法第91條、92條的兼容性問題。不過，話說回來，此時經(jīng)濟財產(chǎn)說與法律經(jīng)濟財產(chǎn)說的差別也就沒有那么大了。既然如此，與其竭力主張“法律經(jīng)濟財產(chǎn)”概念而遭受對實務(wù)處理說明不力的詰問，不如直截了當?shù)刂鲝埥?jīng)濟財產(chǎn)說。