德國收緊外資安全審查對中國收購影響分析

摘要：隨著中國企業(yè)實力逐漸增強，中國對德國投資出現(xiàn)井噴式增長。這在德國引起了極大反響，德國開始收緊外資安全審查。外資安全審查已經(jīng)成為中國企業(yè)對德收購時必須應(yīng)對的課題。文章分析了中國企業(yè)在德國收購的現(xiàn)狀并解釋中國企業(yè)并不是要買空德國而是互利共贏。在此基礎(chǔ)上梳理德國相關(guān)政策法規(guī)，提出中國企業(yè)在應(yīng)對國家安全審查時應(yīng)該調(diào)整策略，積極應(yīng)對。

關(guān)鍵詞：跨境收購；德國；國家安全；審查

2017年7月12日，德國聯(lián)邦內(nèi)閣會議通過了《對外經(jīng)濟法》實施條例的修訂，成為歐洲首個收緊外資收購的國家。多位分析人士指出德國此舉有針對中國的意味，中國對德收購正面臨新的挑戰(zhàn)。

一、 中國對德國收購現(xiàn)狀

德國是世界制造業(yè)大國，也是制造業(yè)強國，還是中國在歐洲最大和全球第六大貿(mào)易伙伴。據(jù)中國海關(guān)統(tǒng)計，2016年，中德貿(mào)易額為1 512.9億美元。其中中方出口652.1億美元，進口860.8億美元。據(jù)德國聯(lián)邦統(tǒng)計局（FSO）公布，2016年中國取代美國和法國，首次躋身德國第一大貿(mào)易伙伴國，同時也是德國第五大出口目的國，并繼續(xù)保持德國第一大進口來源國。中德經(jīng)貿(mào)水平高，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)互補性強?！爸袊圃?025”與德國“工業(yè)4.0”都強調(diào)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級，“一帶一路”倡議和“供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革”與歐盟的“容克計劃”具有共性，為中國企業(yè)投資合作提供了新的歷史性機遇。

據(jù)中國商務(wù)部統(tǒng)計，2016年，中國對德國投資流量為29.45億美元，同比增長258.6%，存量達到88.27億美元。中資企業(yè)對德收購持續(xù)升溫，相繼推動多個就投資行業(yè)和交易規(guī)模而言都極具意義的大型收購項目。如上海電氣集團收購飛機制造設(shè)備和解決方案供應(yīng)商Brotje-Automation；美的集團收購智能自動化解決方案供應(yīng)商Kuka；中國化工聯(lián)合資本財團收購德國塑料設(shè)備生產(chǎn)商KraussMaffei Group；北控水務(wù)收購德國最大垃圾焚燒發(fā)電運營商EEW，這幾個項目的交易金額都超過10億歐元。據(jù)《德國世界報》統(tǒng)計，最近兩年，德國已經(jīng)成為中國投資歐洲的第一選擇。

中國企業(yè)收購的井噴式增長在德國引起極大反響。2016年，美的集團收購Kuka的交易成為導(dǎo)火索，引發(fā)了德國對關(guān)鍵技術(shù)流失并喪失核心競爭力的擔(dān)憂。在此背景下，盡管美的收購庫卡最終獲批，但另一起收購就沒這么幸運，中國芯片投資基金擬收購德國芯片生廠商Aixitrion SE， AIXG，德國經(jīng)濟部以交易可能影響國家安全為由否決了該項目，導(dǎo)致交易最終流產(chǎn)。

以往中國企業(yè)在德國收購標(biāo)的規(guī)模和目標(biāo)企業(yè)所在的產(chǎn)業(yè)都不大引人注意。2002年德隆集團收購德國飛機制造商Fairchild-Dornier以及TCL收購德國當(dāng)時第三大電視生產(chǎn)企業(yè)Schneider Electric被視為中國企業(yè)最早對德收購的案例，此后包括收購歐洲最大的工業(yè)縫紉機企業(yè)Dürkopp Adler、世界領(lǐng)先的機床制造商Waldrich Coburg以及金風(fēng)科技收購當(dāng)時擁有永磁直驅(qū)技術(shù)的風(fēng)電高端技術(shù)研發(fā)公司Vensys等。在2012年以前，中國企業(yè)主要投資德國傳統(tǒng)制造行業(yè)中的中小企業(yè)（員工人數(shù)不足500人），且近1/3為破產(chǎn)企業(yè)收購。2012年后，隨著中國制造業(yè)的轉(zhuǎn)型升級以及中國海外收購經(jīng)驗越來越豐富，中國企業(yè)開始收購那些經(jīng)營狀況良好、擁有技術(shù)優(yōu)勢和全球市場領(lǐng)導(dǎo)地位的德國企業(yè)，包括收購混凝土機械制造商Schwing、激光切割公司Thyssenkrupp、國際知名汽車門鎖制造商Kiekert以及三一重工收購全球混凝土機械第一品牌Putzmeister等。在2013年～2104年間，中國企業(yè)共完成61筆對德收購，速度明顯增快。2015年開始，中國對德收購呈現(xiàn)多樣化特征，交易額出現(xiàn)大幅增加，目標(biāo)企業(yè)多集中在高科技領(lǐng)域這才引起了德國各界的警覺和擔(dān)憂。

二、 如何理解中國對德國收購

1. 中國企業(yè)是否要“買空德國中小企業(yè)”？根據(jù)德國聯(lián)邦外貿(mào)與投資署（GTAI）2017年調(diào)查統(tǒng)計顯示：中國已經(jīng)連續(xù)第三年成為在德國投資項目最多的國家。根據(jù)商務(wù)部統(tǒng)計，2013年中國在德國非金融類投資存量從39.8億美元升至2016年88.27億美元，同比增長了258.6%。盡管增速較快，但比較存量可以發(fā)現(xiàn)依然差距很大。目前在華德企超過8 000家，德國對華累計投資超過600億美元。2016年中國駐德國大使在《法蘭克福匯報》發(fā)表文章指出，相較于美國和歐洲在德投資收購，中國無論從數(shù)量，還是金額上并不突出。2016年11月，外交部發(fā)言人華春瑩在例行記者會上也指出，中國對德投資存量僅占德吸引外資總量的0.3%，僅相當(dāng)于德國對華投資的十分之一。相較于歐美國家，中國對德投資和收購實質(zhì)上才剛剛起步，尚有很大潛力可挖。所謂“買空德國中小企業(yè)”的論調(diào)更多的是意識形態(tài)作祟，其實中國企業(yè)的收購可以幫助德國企業(yè)拓展中國市場，對德國來說是機遇不是威脅。

2. 德國企業(yè)投資中國時并沒有得到平等的準(zhǔn)入待遇？德國副總理加布里爾在2016年10月撰文《對中國企業(yè)在德國收購說“不”》，呼吁歐盟對中國收購采取更嚴(yán)厲姿態(tài)，以保障“公平”競爭。2016年前10個月歐盟在華投資增長了約40%，德國在華投資增長了120%。

2017年，聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議發(fā)布《2017年世界投資報告——投資和數(shù)字經(jīng)濟》顯示，2016年中國外資流入量為1 337億美元，同比僅小幅下降了1%。同比其他發(fā)展中國家外資流入下降15%的大背景下，說明中國仍是全球投資者最關(guān)注的國家之一。中國歐盟商會發(fā)布《商業(yè)信心調(diào)查2017》顯示絕大多數(shù)歐盟在華企業(yè)業(yè)績向好。55%的受訪企業(yè)2016年營業(yè)額出現(xiàn)增長，71%的受訪企業(yè)2016年稅前利潤為近五年來最好水平，51%的受訪企業(yè)擬增加在華投資，55%的受訪企業(yè)對在華業(yè)務(wù)保持樂觀。以上事實很難得出德國企業(yè)投資中國時沒有得到平等準(zhǔn)入待遇的結(jié)論。相反，中國政府已經(jīng)進一步降低準(zhǔn)入門檻，將外資企業(yè)在華收購由審批制改為備案制?？梢哉f中國始終堅持對外開放，為市場創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境，始終歡迎德國企業(yè)來華投資。endprint

3. 中國企業(yè)利用政府資源刻意收購高新技術(shù)企業(yè)？加布里爾2016年還曾在德國《經(jīng)濟周刊》發(fā)文呼吁：“歐盟國家不應(yīng)僅關(guān)注國家安全和國防產(chǎn)業(yè)，還應(yīng)特別保護國家核心產(chǎn)業(yè)和技術(shù)，特別是對歐洲未來發(fā)展和創(chuàng)新有戰(zhàn)略影響的領(lǐng)域。歐盟應(yīng)該反思，以犧牲就業(yè)和企業(yè)利益為代價，允許非歐盟投資者依托國家資源闖入歐洲市場是否合理”。這種擔(dān)憂其實沒有依據(jù)。從2016年統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，民營企業(yè)才是中國企業(yè)海外收購的主要推動力，其交易數(shù)量較2015年增加了三倍。2017年第一季度，83%的海外收購是由民營企業(yè)發(fā)起的。同時，德國輿論在涉及中國企業(yè)收購時，經(jīng)常故意夸大政府作用，故意把民營企業(yè)說成是“國有企業(yè)”，堅持認(rèn)為這些企業(yè)得到了中國政府支持和補貼，對德收購“不正當(dāng)，不公平”。以2016年中國投資基金擬收購德國芯片生廠商Aixitrion SE，AIXG為例，德國經(jīng)濟部叫停收購案是因為美國情報機構(gòu)以及媒體認(rèn)為中國企業(yè)收購愛思強是為了將芯片技術(shù)應(yīng)用到軍事領(lǐng)域。這種所謂的“安全考量”其實是一種捕風(fēng)捉影、蓄意抹黑的行為，無疑會給中德經(jīng)貿(mào)進一步發(fā)展帶來負(fù)面影響。

中國企業(yè)特別關(guān)注德國，是因為德國是全球最具競爭力的國家之一。世界經(jīng)濟論壇《2015-2016年全球競爭力報告》顯示德國在全球競爭力排名中位列第四。世界銀行發(fā)布的《2016年營商環(huán)境報告》顯示德國在全球189個經(jīng)濟體中排名第15位，擁有良好的營商環(huán)境。同時，德國有許多擁有先進技術(shù)和競爭力的中小企業(yè)，相較于美日公司，價格相對便宜，性價比更高。中國企業(yè)自然會選擇德國公司作為收購對象，大可不必將此曲解為所謂的國家陰謀。

三、 德國對“外資投資”的法規(guī)和政策規(guī)定

1. 外資收購“安全審查”法律依據(jù)。德國沒有一部專門收購法，相關(guān)法律依據(jù)分散在民法、商法、公司法、反限制競爭法、對外經(jīng)濟法和有價證券收購法等法律法規(guī)中。其中《聯(lián)邦德國對外經(jīng)濟法》以及相關(guān)的《對外經(jīng)濟條例》（以下簡稱AWG）是德國在貿(mào)易投資方面最為重要的法律。該法第1條中就明確規(guī)定：聯(lián)邦德國原則上遵循經(jīng)貿(mào)自由。同時，AWG也保留了德國政府在特殊情況下進行干預(yù)的權(quán)力。2008年8月20日，德國內(nèi)閣通過了《對外經(jīng)濟法》和《對外經(jīng)濟條例》第13次修正草案，新增了限制外資收購德國企業(yè)的內(nèi)容。在修訂后的AWG第7（1）條第4項規(guī)定：在《歐共體條約》第46條和第58（1）條的范圍內(nèi)，為了維護安全，可以對對外貿(mào)易進行限制。第7（2）條第6項則指出非歐盟國家收購德國企業(yè)，不能對國家安全造成損害或威脅國家利益，否則交易應(yīng)該被中止。

2. 投資主管部門。德國聯(lián)邦政府沒有專門管理國外投資的部門，而是依賴不同機構(gòu)協(xié)作管理。其中最為關(guān)鍵的部門是德國聯(lián)邦經(jīng)濟和能源部（Bundesministerium fuer Wirtschaft und Energie，又稱BMWi，以下簡稱“經(jīng)濟部”），其主要職責(zé)是確保德國經(jīng)濟持續(xù)穩(wěn)定增長，確保德國經(jīng)濟具有較強的競爭力。在投資領(lǐng)域，《反限制競爭法》規(guī)定經(jīng)濟部有權(quán)對歐盟和歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟（EFTA）之外的投資者收購德國企業(yè)25%以上（含25%）股權(quán)收購項目擁有審查權(quán)，并依據(jù)收購項目頒布具有法律效應(yīng)的無異議證書。

3. 投資行業(yè)規(guī)定。德國對外資市場的準(zhǔn)入條件其實一直都比較寬松，與德國本土企業(yè)基本一致，即允許德國本土企業(yè)進入的領(lǐng)域一般對外國投資者也不設(shè)限制。目前，德國明確禁止外國投資者進入的只有軍工和核電領(lǐng)域。包括銀行金融業(yè)、能源業(yè)和服務(wù)業(yè)等行業(yè)的收購需要政府特別審批?？梢哉f，德國長期以來并未嚴(yán)格限制外資進入和投資。

4. 國家安全審查內(nèi)容。

（1）審查對象。國家安全的審查對象至少需要具備兩個條件：一是投資者來自于歐盟和歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟（EFTA）以外的國家和地區(qū)；二是投資者擬收購德國企業(yè)25%以上（含25%）股權(quán)。如果投資者通過其在歐盟或EFTA設(shè)立的SPV公司或者分公司間接投資德國企業(yè)，其股權(quán)比例加上投資者直接投資同一家德國企業(yè)的股權(quán)比例超過25%以上（含25%）依然被視為外資收購審核對象，即股權(quán)比例是合并計算的。

外國投資者沒有向經(jīng)濟部主動申報的義務(wù)。不過收購交易一旦被經(jīng)濟部依職權(quán)調(diào)查，有被終止的風(fēng)險，所以經(jīng)濟部鼓勵外國投資者主動申報。經(jīng)濟部會根據(jù)項目的特殊性給予一定的指導(dǎo)。

（2）審核時間。外資收購審核有效期為簽署收購合同日后三個月（90天）內(nèi)或外國投資者宣布發(fā)起收購要約日三個月（90天）內(nèi)。經(jīng)濟部根據(jù)收購項目的情況決定應(yīng)遞交有關(guān)材料的范圍并通知外國投資者是否進行更深入的安全審查，結(jié)果會在聯(lián)邦網(wǎng)站上公告。經(jīng)濟部應(yīng)在外國投資者遞交完整材料后2個月內(nèi)做出判斷此次外資收購是否危害公共安全和秩序，以決定是否進行干預(yù)。

（3）政府干預(yù)。如經(jīng)濟部認(rèn)為外資收購項目危害了德國公共安全和秩序，就需要向聯(lián)邦政府匯報，在得到同意后實施干預(yù)。如外資收購正在進行中，經(jīng)濟部可直接中止外資收購并要求收購標(biāo)的公司將項目恢復(fù)到收購前的狀況。如外資收購已經(jīng)完成，就要采取干預(yù)措施：一是直接限制外國投資者在收購公司的表決權(quán)，確保外國投資者不能對收購公司施加重大影響；二是否決此次收購行為并委托第三方公司將項目恢復(fù)到收購前的狀況。

5. 本次修訂的主要內(nèi)容。這次聯(lián)邦內(nèi)閣對《對外經(jīng)濟法》實施條例的修訂主要包括兩方面的內(nèi)容：一是解釋“威

脅公共秩序和安全”所涉及的行業(yè)，如交通運輸，電子信息技術(shù)和電子設(shè)備等以及可能以任何方式被運用于戰(zhàn)爭的產(chǎn)業(yè)。二是延長外資收購安全審核時間，由2個月延長至4個月。

本次修訂只是對關(guān)鍵領(lǐng)域進行了界定并延長了審核期限，并未增加新的內(nèi)容，也未出現(xiàn)更加嚴(yán)格的審核條例。但是審查的不確定性增加了，特別是在競爭過程中，這可能會降低中國競標(biāo)者的吸引力。

四、 外資收購安全審查對中國企業(yè)的影響及應(yīng)對措施

德國對中國企業(yè)投資快速增長心態(tài)矛盾，既希望借助中國資本推動經(jīng)濟發(fā)展，又擔(dān)心技術(shù)優(yōu)勢和國際競爭力喪失，同時部分德國媒體推波助瀾額，惡意炒作負(fù)面新聞，導(dǎo)致德國社會對中國企業(yè)疑慮重重，“買空德國”和“技術(shù)竊取陰謀”的論調(diào)才會出現(xiàn)。在這種背景下，一直宣稱外資在德國享受國民待遇的德國政府對中國投資的態(tài)度發(fā)生變化。安全審查已經(jīng)成為中國企業(yè)對德國投資的重要阻礙。2017年4月，中國歐盟商會發(fā)布《中國投資歐盟報告》顯示，有66%的中國企業(yè)投資歐盟時遇到監(jiān)管問題，政府審批和國家安全審查是投資失敗的重要原因之一，如何應(yīng)對安全審查就成為中國企業(yè)投資德國的關(guān)鍵。endprint

第一，熟稔德國乃至歐洲外資收購安全審查的相關(guān)規(guī)定和程序。中國企業(yè)在發(fā)起收購前，應(yīng)該熟稔相關(guān)法律法規(guī)，尤其需要注意的是對非敏感性行業(yè)的收購，雖然未強制收購方必須主動申報國家安全審查，但一旦開始審查，收購可能會有失敗的風(fēng)險，所以中國企業(yè)在不能明確收購交易是否應(yīng)該申報時，應(yīng)主動與經(jīng)濟部聯(lián)系，征詢經(jīng)濟部意見以防產(chǎn)生不利后果。德國的國家安全審核制度有明確指引，中國企業(yè)可以據(jù)此準(zhǔn)備并尋求官方指導(dǎo)。

第二，借助“專業(yè)”中介機構(gòu)和相關(guān)第三方力量幫助完成對德收購。目前，德國國家安全審查所涉及的范圍有較大不確定性，中國企業(yè)需提早準(zhǔn)備。一是借助熟悉安全審查的專業(yè)中介機構(gòu)，權(quán)衡投資風(fēng)險，提供專業(yè)援助。二是向中國商務(wù)部投資促進事務(wù)局（CIPA）和商務(wù)部國際貿(mào)易經(jīng)濟合作研究院等尋求指導(dǎo)，盡快熟悉歐盟和德國的法律環(huán)境。

第三，調(diào)整收購策略，轉(zhuǎn)變投資方式。中國企業(yè)可通過調(diào)整投資策略，降低德國政府和公眾的注意力。一是采用循序漸進的方式，即先參股標(biāo)的公司，以少量投資初步鎖定標(biāo)的公司，再根據(jù)實際需求簽署一系列買方期權(quán)協(xié)議逐步增加在標(biāo)的公司話語權(quán)，最終完成控股；二是采取建立合資公司（Joint Venture）的方式建立合作關(guān)系，通過技術(shù)授權(quán)和企業(yè)借款等間接獲得標(biāo)的公司核心技術(shù)和先進管理經(jīng)驗；三是在德國尋找戰(zhàn)略合作方，結(jié)成戰(zhàn)略同盟，利用戰(zhàn)略合作方的本土優(yōu)勢，降低收購障礙。

第四，拿起法律武器捍衛(wèi)自身合法權(quán)益。如果經(jīng)濟部最終禁止交易執(zhí)行，中國企業(yè)可通過訴訟的方式挑戰(zhàn)經(jīng)濟部。盡管在實踐中很少有中國企業(yè)愿意走這一步，但如果無計可施，訴訟也是一種必要的手段，否則中國企業(yè)可能遭受重大經(jīng)濟損失。2014年，三一重工狀告奧巴馬政府和美國外資投資委員會（CFIUS）以國家安全為由否決三一重工子公司拉爾斯（Ralls Corp）在美國的一宗并購案就最終取得勝利。

第五，通過交易談判為自身爭取最大權(quán)益。由于跨境收購交易周期較長且存在國家安全和反壟斷審查，具有較大的不確定性。中國企業(yè)應(yīng)在交易談判中盡可能的爭取降低國家安全審查的風(fēng)險。例如，如果未能取得經(jīng)濟部的審批，中國企業(yè)是否一定要支付反向分手費？如需要支付，額度是多少？是否符合市場慣例？是否可以縮減反向分手費？如果在約定交易完成日之前未能取得政府審批，中國企業(yè)是否有權(quán)延長申報時間？是否需要支付“超時費”（Ticking Fees）？

第六，在以往收購案例中，德國媒體經(jīng)常惡意炒作中國投資，推波助瀾“買空德國論”和“技術(shù)竊取陰謀論”，給收購造成極其不利的輿論環(huán)境，所以應(yīng)特別重視德國傳媒的力量。收購早期就應(yīng)在德國本地聘用專業(yè)咨詢公司，就中國企業(yè)收購德國標(biāo)的進行一系列包裝宣傳，樹立投資方正面形象，強調(diào)互利共贏的意義以引導(dǎo)輿論。

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作者簡介：胡子南（1984-），男，漢族，河北承德人，中國社會科學(xué)院研究生院歐洲經(jīng)濟專業(yè)博士生，就職于博天環(huán)境（603603），擔(dān)任公司金融板塊（博中資本）高級副總裁，研究方向為中國企業(yè)對德國收并購。

收稿日期：2017-09-17。endprint