兼職大學(xué)生法律身份探析

郭 穎

（咸陽師范學(xué)院 政治與社會學(xué)學(xué)院，陜西 咸陽 712000）

在校大學(xué)生利用業(yè)余時間在企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織從事兼職活動已司空見慣，但因受其“學(xué)生”身份的影響，合法權(quán)益往往受到侵害而無法獲得合理救濟(jì)。要更好的保障兼職大學(xué)生的權(quán)利，首先應(yīng)明確其從事兼職活動時的法律身份?！凹媛殹币辉~，涵蓋內(nèi)容廣泛。本文界定的“兼職”指在校大學(xué)生以個人意愿、行為與用人單位的生產(chǎn)資料結(jié)合，并參與用人單位的勞動過程，用人單位支付其勞動報(bào)酬的情況。不同于從事家教、勤工助學(xué)、實(shí)習(xí)等活動，其與用人單位之間具有支配、服從關(guān)系，用人單位定期向其支付工資，且兼職行為是出于個人意愿，主要目的是獲得經(jīng)濟(jì)利益。

一、現(xiàn)行法律規(guī)范對兼職大學(xué)生保障之不足

現(xiàn)代勞動環(huán)境中，勞動者面臨的風(fēng)險(xiǎn)越來越大，勞動法律規(guī)范為充分保障勞動者權(quán)益，對其傾斜性保護(hù)，但處于弱勢地位的兼職大學(xué)生，卻被勞動法律規(guī)范排除在外，無論是教育法律制度還是社會保障法律制度，對其勞動權(quán)益都沒有做出明確的規(guī)定。

（一）我國現(xiàn)行勞動法律規(guī)范將兼職大學(xué)生排除在勞動者范疇之外

首先，我國勞動法律對勞動者的概念沒有做出明確的闡釋，在使用中有兩種情況：一是根據(jù)《勞動法》第二條的規(guī)定，只有訂立勞動合同或形成勞動關(guān)系才可被稱之為勞動者；二是根據(jù)第三條、十二條和十五條的規(guī)定，勞動者并不以勞動關(guān)系的存在為前提，而以年齡作為限定，一般應(yīng)年滿16周歲。但在原勞動部1995年《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》 （以下簡稱《意見》） 中規(guī)定，在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，因未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。因此，兼職大學(xué)生被排除在勞動法中的勞動者范疇之外。

其次，《勞動法》第十六條及《勞動合同法》第十條都明確規(guī)定，用人單位和勞動者建立勞動關(guān)系必須訂立勞動合同。而在校大學(xué)生在校外從事兼職工作，既不敢向用人單位提出簽訂合同，也欠缺簽訂合同的意識，用人單位更是為了降低用人成本，逃避法律責(zé)任而不愿簽訂合同，有些連勞務(wù)合同都沒有，更毋庸說勞動合同。實(shí)踐中，因沒有勞動合同，兼職大學(xué)生不能取得法律上認(rèn)可的勞動者身份，其勞動權(quán)益無法得到保障，與用人單位之間的關(guān)系通常被認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，僅以民事法律規(guī)范獲得救濟(jì)。

（二）相關(guān)法律規(guī)范未明確大學(xué)生的勞動權(quán)益

《憲法》第四十二條規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)。……”由此可見，兼職大學(xué)生作為我國公民，享有勞動的權(quán)利，具有憲法意義上的勞動者資格，但憲法這條規(guī)定僅對公民享有的基本權(quán)利進(jìn)行宣示，并未明確勞動權(quán)利包括哪些基本內(nèi)容以及如何救濟(jì)等；《教育法》第五十三條雖然規(guī)定學(xué)生的合法權(quán)益受法律保護(hù)，但并未明確所謂的“合法權(quán)益”是否包括勞動權(quán)利以及如何保護(hù)等問題，二者的可操作性都不強(qiáng)。

二、對勞動法律規(guī)范相關(guān)規(guī)定之評析

兼職不等同于勤工助學(xué)，二者在組織主體及目的上明顯不同。勞動關(guān)系的形成也并非以訂立勞動合同作為必要要件和唯一合法形式，未訂立勞動合同也可能存在著勞動關(guān)系。

（一）對“勤工助學(xué)”的理解

《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》 （以下簡稱《辦法》）對勤工助學(xué)的認(rèn)定有兩個條件：一是學(xué)生是在學(xué)校組織、管理下勞動；二是取得的勞動報(bào)酬是用于改善學(xué)習(xí)和生活的條件。但學(xué)生的校外兼職活動顯然是基于其個人意愿的行為，并未在學(xué)校的組織管理之下，況且大部分學(xué)生也未必是為了改善學(xué)習(xí)和生活條件，更多的還是出于經(jīng)濟(jì)利益。另外，《辦法》第六條還明確將學(xué)生私自打工行為排除在規(guī)定之外。所以學(xué)生的兼職行為不能認(rèn)定為勤工助學(xué)，也就不應(yīng)以《意見》之規(guī)定，把他們排除在勞動法律規(guī)范之外。

（二）書面勞動合同不是形成勞動關(guān)系的必要要件

在校大學(xué)生在兼職期間，其與用工單位之間大多未簽訂勞動合同，而我國勞動法律規(guī)范規(guī)定，建立勞動關(guān)系，用人單位和勞動者要訂立勞動合同，如何正確理解該法律條文？

首先，勞動法律規(guī)定建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同，但并不表示未訂立勞動合同不存在勞動關(guān)系，勞動合同并不是形成勞動關(guān)系的必要要件和唯一合法形式。勞動和社會保障部公布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》 （以下簡稱《通知》）中明確規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時需具備三個條件：一是用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；二是用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，是成立勞動關(guān)系的。具備此三個條件，三是勞動者和用人單位之間即便未簽訂勞動合同，也形成事實(shí)勞動關(guān)系，即勞動關(guān)系。此規(guī)定將事實(shí)勞動關(guān)系明確為勞動關(guān)系，所以未訂立勞動合同并不能一概認(rèn)定兼職大學(xué)生和用人單位之間不存在勞動關(guān)系。

其次，在實(shí)踐中也有很多用人單位為了規(guī)避法律責(zé)任，與勞動者簽訂“勞務(wù)合同”，但二者之間事實(shí)上卻是勞動關(guān)系，因而不能以合同的名稱來判定是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。大學(xué)生和用人單位之間到底是勞務(wù)關(guān)系還是勞動關(guān)系，要根據(jù)二者之間的事實(shí)關(guān)系來判定。

三、兼職大學(xué)生“勞動者”身份之法理認(rèn)定

兼職大學(xué)生是否具備勞動者身份？從我國勞動法律上來看，對“勞動者”沒有明確的概念，使用中存在兩種情形。因而在理論界對勞動者的界定也不盡相同，概言之，有廣義和狹義兩種認(rèn)識。廣義的勞動者指具有勞動主體資格的公民，即具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力的自然人，并不一定已經(jīng)參與勞動關(guān)系，其只是勞動力市場中的勞動者；從狹義上講，勞動者指具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力，并參與勞動關(guān)系或勞動法律關(guān)系中的自然人，即只有形成勞動關(guān)系才可被稱之為勞動者，對于勞動者的判定是以是否形成勞動關(guān)系作為判斷依據(jù)[1]93。

（一）兼職大學(xué)生勞動者資格之認(rèn)定

兼職大學(xué)生是否具備勞動主體資格？勞動者資格是對自然人是否具備勞動權(quán)利能力和勞動行為能力的界定。所謂勞動權(quán)利能力，是指自然人依法享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)的資格或能力，始于出生終于死亡；勞動行為能力是指自然人依法能夠以自己的行為行使勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)的能力。我國一般從年齡、健康、智力、自由四個方面的因素來確認(rèn)公民是否具備勞動行為能力，大部分大學(xué)生都具備年齡、健康、智力要素，分歧主要在大學(xué)生是否具備行為自由，有學(xué)者提出學(xué)生因其行為自由受限，一般不得成為招工對象[1]94-98，即大學(xué)生一般不具備勞動者資格（寒、暑假除外），不能成為勞動者。

大學(xué)生行為自由是否受限？何為“自由”？從政治法律的角度，在線辭海解釋為適度社會控制下按照自己意志行動和行為；在線漢語字典的解釋是公民依法享有的某些行為不受干涉的權(quán)利；漢辭網(wǎng)的解釋是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，隨自己意志活動的權(quán)利?？梢姡杂删褪且婪ò凑兆约旱囊庠感袆?。自由是有界限的，界限是什么？18世紀(jì)法國大革命《人權(quán)與公民權(quán)的宣言》中明確指出：自由就是指有權(quán)從事一切無害于他人的行為。馬克思在1843年《論猶太人問題》中明確概括：“自由就是從事一切對別人沒有害處的活動的權(quán)利?！闭\然，作為在校大學(xué)生，其主業(yè)仍是學(xué)習(xí)，檔案等關(guān)系也都在學(xué)校，并由學(xué)校對其進(jìn)行管理，雖然受到一定的約束，但這絲毫不影響其根據(jù)自己的意愿支配自己的勞動能力，依法行使自己的勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)。兼職大學(xué)生可根據(jù)自己的意志選擇從事何種兼職工作、何時工作（在學(xué)業(yè)時間以外），其從事兼職工作也并未對他人有害。所謂行為自由受到限制，應(yīng)當(dāng)是公民失去支配自己勞動能力的情形，而兼職大學(xué)生顯然能夠自由支配自己的勞動能力，何來行為自由受限之說。

由此可見，兼職大學(xué)生具備勞動權(quán)利能力和行為能力，具備勞動者資格。其與用人單位未簽訂勞動合同，是否形成事實(shí)勞動關(guān)系？即兼職大學(xué)生是否是勞動關(guān)系中的勞動者？

（二）兼職大學(xué)生勞動關(guān)系中勞動者身份之認(rèn)定

對于勞動關(guān)系中勞動者身份的認(rèn)定，英美法系以“控制說”作為界定的主要依據(jù)，大陸法系則以“人格從屬說”作為主要依據(jù)。我國勞動法律對此沒有明確的闡釋，理論界主要采取大陸法系的“人格從屬性”標(biāo)準(zhǔn)[2]68-71。

1.兩大法系對勞動者的界定

英美法系在傳統(tǒng)上以“控制說”作為對勞動者界定的依據(jù)，雇主有權(quán)控制雇員做什么和如何做。但隨著社會經(jīng)濟(jì)條件的改變，控制說難以適應(yīng)對新情況出現(xiàn)的勞動者身份的界定，如今在認(rèn)定勞動者的身份時還要考慮“整體性”“工作供給”“損益”等因素。而大陸法系以“人格從屬說”作為對勞動者的認(rèn)定主要依據(jù)，其核心是必須聽從雇主指揮命令，以及被納入雇主生產(chǎn)組織之內(nèi)。實(shí)踐中由于“人格從屬性”也存在一定的局限性，因而也兼采“經(jīng)濟(jì)從屬性”作為判定的輔助標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)濟(jì)從屬性的核心在于受雇者是為他人而勞動，其勞動是雇主日常經(jīng)營活動中不可或缺的一部分。

從兩大法系對勞動者的界定來看，雖然主要標(biāo)準(zhǔn)不同，但從實(shí)質(zhì)上講是一致的：都考慮受雇者是否聽從雇主的指揮命令、是否被納入雇主的生產(chǎn)組織、是否為雇主勞動、是否由雇主提供工具、材料、設(shè)備等、是否由雇主承擔(dān)責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)等標(biāo)準(zhǔn)。由此可見，各國勞動法對勞動者的認(rèn)定，已由形式意義上的勞動者擴(kuò)展到實(shí)質(zhì)意義上的勞動者[2]68-71，體現(xiàn)對處于從屬地位的弱勢群體勞動者權(quán)利的充分保護(hù)。

從上述理論來看，兼職大學(xué)生其身份符合勞動者的界定標(biāo)準(zhǔn)：一是被納入企業(yè)的生產(chǎn)組織，受企業(yè)管理、指揮、支配；二是由自己親自完成工作且其工作是企業(yè)日常經(jīng)營的一部分；三是由企業(yè)提供生產(chǎn)資料并承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任；四是由企業(yè)定期給付勞動報(bào)酬。

2.我國對勞動關(guān)系中勞動者概念的界定

對于勞動關(guān)系中勞動者的判定，我國勞動法律沒有明確的判定標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者大都采用“人格從屬性”標(biāo)準(zhǔn)。以此標(biāo)準(zhǔn)判定，兼職大學(xué)生被納入用人單位的生產(chǎn)組織之內(nèi)，在用人單位的指揮監(jiān)督下與用人單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合，向用人單位提供職業(yè)性生產(chǎn)勞動，而非家務(wù)勞動和自我勞動，并通過勞動獲得報(bào)酬，其工作是企業(yè)日常經(jīng)營的一部分，所以可以認(rèn)定其勞動關(guān)系中勞動者的身份。

由此可見，無論是從廣義上還是狹義上，兼職大學(xué)生與用人單位之間已形成事實(shí)勞動關(guān)系，無疑都具有“勞動者”身份。

（三）“和諧”元價值之追求

“走入21世紀(jì)以來，在中國社會，和諧越來越成為全社會關(guān)注的價值理念和標(biāo)準(zhǔn)，成為統(tǒng)攝人權(quán)、自由、平等、博愛、正義、效率、秩序等法的價值的元價值，成為當(dāng)代中國法律體系的靈魂。”[3]在兼職中，大學(xué)生作為弱勢群體，與用人單位這個強(qiáng)勢群體形成對立，二者之間的利益關(guān)系處理不當(dāng)，勢必會影響社會和諧，因此必須對兼職大學(xué)生進(jìn)行傾斜保護(hù)，這是社會和諧的內(nèi)在價值追求。

（四）平等原則之要求

法律作為平衡社會各方利益的天平，調(diào)整表面上平等而實(shí)質(zhì)上不平等的社會關(guān)系。勞動立法基于承認(rèn)勞動者與雇主之間不平等的現(xiàn)實(shí)，給處于弱勢群體的勞動者以傾斜保護(hù)，在區(qū)分具體人格的基礎(chǔ)上通過單方面的強(qiáng)制義務(wù)設(shè)置和權(quán)利賦予而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，進(jìn)而保持社會穩(wěn)定，為處于弱勢地位的勞動者撐起一把“保護(hù)傘”[4]。兼職大學(xué)生和用人單位雖然形式上平等，但由于其雙重身份，在勞動力市場中更是處于弱勢，二者在權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)上有相當(dāng)大的差距，確認(rèn)兼職大學(xué)生的勞動者身份，充分保障勞動關(guān)系中兼職大學(xué)生的合法權(quán)益，也是完全符合勞動立法規(guī)范的立法精神的。

四、現(xiàn)實(shí)利益之考量

對于兼職大學(xué)生“勞動者”身份的認(rèn)定，不僅從法理上分析應(yīng)是如此，而且從現(xiàn)實(shí)利益角度權(quán)衡，亦應(yīng)如此。

第一，大學(xué)生在兼職期間，隨意被克扣工資、工資低、工時長、勞動條件得不到保障等問題普遍存在，在面對強(qiáng)勢的用人單位也只能忍氣吞聲，勞動者身份能夠更好的保障兼職大學(xué)生的合法權(quán)益。

第二，大學(xué)生在兼職期間，發(fā)生工傷事故的不在少數(shù)，但僅僅適用民事法律制度，顯然無法使大學(xué)生獲得充分的保障。一方面，因?yàn)槲覈F(xiàn)行法律關(guān)于工傷賠償和一般人身損害民事賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是不同的，同一工傷事故，賠償?shù)囊罁?jù)不同，結(jié)果會相差很大；另一方面，根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定，一般侵權(quán)責(zé)任以主觀過錯作為構(gòu)成要件，在舉證責(zé)任上實(shí)行“誰主張誰舉證”，也給大學(xué)生維權(quán)造成一定的困難。

第三，企業(yè)招聘在校大學(xué)生無非是基于降低企業(yè)成本的目的，但這種低成本不僅侵害了兼職大學(xué)生的合法權(quán)益，同時對于其他勞動者而言形成了不公平競爭，對他們的權(quán)利造成了消極侵害。

兼職大學(xué)生的身份問題已成為一個不可避免并亟待解決的問題，雖然對于兼職大學(xué)生“勞動者”身份的認(rèn)定，在實(shí)際操作中也會存在諸多問題，但無論是對大學(xué)生的權(quán)利保障，還是對企業(yè)的責(zé)任意識的提升，亦或是對我國勞動力市場的規(guī)范，都是大有裨益，也相信這些問題在實(shí)踐中也會逐步得到解決。