案例指導(dǎo)制度之產(chǎn)生與原因

早在古代，中國(guó)已有了案例傳統(tǒng)，案例被稱為“比附援引”，漢代的“決事比”，唐代的“出罪者，舉重以明輕；入罪者，舉輕以明重”的規(guī)定，以及宋代“斷例”，清代“成案”可以援引比附，以例代律，以例輔律都是重視判例的表現(xiàn)。北洋政府時(shí)期，因?yàn)闆]有大規(guī)模立法，也沒有沿用清末法律，因此當(dāng)時(shí)大理院創(chuàng)制并適用了大量判例。引用中華民國(guó)司法部長(zhǎng)居正先生的一句話，即“在民法頒布之前，支配人民生活的幾乎全賴判例，判例勢(shì)力之偉大，實(shí)無(wú)可爭(zhēng)辯?！?/p>

自改革開放以來(lái)，最高人民法院在發(fā)揮案例對(duì)審判工作的指導(dǎo)作用方面已進(jìn)行了許多探索，早在1980年初期最高人民法院公布了有關(guān)刑事方面的法律，掀開了用案例解釋法律的序幕，而后從1985年至今，具有指導(dǎo)意義的典型案例一直刊登在《最高人民法院公報(bào)》上，對(duì)人民法院的審判工作起著指導(dǎo)作用，但指導(dǎo)性案例并未成為一種有效的制度。2005年10月26日，最高人民法院發(fā)布了《人民法院第二個(gè)五年改革綱要（2004—2008）》，這是最高人民法院第一次向國(guó)內(nèi)外發(fā)出的一個(gè)要實(shí)行案例指導(dǎo)制度的正式的改革意見，對(duì)判例在中國(guó)能否實(shí)行等問(wèn)題的爭(zhēng)論，暫時(shí)劃上了一個(gè)句號(hào)，表明案例指導(dǎo)制度可能要進(jìn)入司法實(shí)踐領(lǐng)域中了。此外，一些地方法院也開始了實(shí)踐探索。在2010年7月和11月，最高人民檢察院和最高人民法院法發(fā)布了各自的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，案例指導(dǎo)制度初步建立起來(lái)，結(jié)束了理論界和實(shí)務(wù)界有關(guān)案例指導(dǎo)是與非的爭(zhēng)議，在中國(guó)法治進(jìn)程中具有里程碑的意義。

判例是英美法系主要的法律淵源，遵循先例即一項(xiàng)判決具有特殊的意義，不僅對(duì)特定案件具有直接的效力，還應(yīng)成為后來(lái)法院處理相同或類似案件所應(yīng)遵循的先例。作為判例的先例對(duì)其后的案件具有法律約束力。大陸法系國(guó)家奉行成文法傳統(tǒng)，法官適用法律的主要依據(jù)是法典，嚴(yán)禁法官創(chuàng)制法律。之后，兩大法系出現(xiàn)了相互融合的趨勢(shì)。普通法系國(guó)家制定了一些成文法，大陸法系國(guó)家積極吸取判例制度的合理方面。在有些大陸法系國(guó)家，一般不明確承認(rèn)判例的拘束力，但若違反判例，上級(jí)法院通常會(huì)發(fā)回重審或者再審，這實(shí)際上是事實(shí)上的拘束力。若下級(jí)法院背離上級(jí)法院的判例有十分充足的理由，則較容易獲得理解，而不像普通法系國(guó)家那么嚴(yán)格。中國(guó)建立案例指導(dǎo)制度正是順應(yīng)這兩大法系相互融合發(fā)展的大趨勢(shì)，這是其產(chǎn)生的外部原因。

而近年來(lái)我國(guó)出現(xiàn)的“同案不同判”現(xiàn)象，則是案例指導(dǎo)制度建立的直接原因。本質(zhì)即類似案件未作類似處理，嚴(yán)重削弱了司法權(quán)威，影響了司法公信力和司法公正。比如，2006年4月21日，廣州青年許霆與朋友郭安山利用ATM機(jī)故障漏洞取款，許取出17.5萬(wàn)元，郭取出1.8萬(wàn)元。事發(fā)后，郭主動(dòng)自首被判處有期徒刑一年，而許霆潛逃一年落網(wǎng)。2008年廣州法院最終判決許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑5年，并處罰金2萬(wàn)元，追繳其犯罪所得173826元。2001年，當(dāng)時(shí)是云南公安專科學(xué)校大一學(xué)生的何鵬，在ATM機(jī)上，從余額只有10塊錢的農(nóng)行卡中取出了42.97萬(wàn)元。之后，何鵬以盜竊罪被判無(wú)期。再如，2005年，上海浦東新區(qū)某商場(chǎng)營(yíng)業(yè)員王長(zhǎng)蕓不堪忍受吸毒丈夫的毆打，在與丈夫的搏斗中用尖刀將其刺死，在法院審理該案件時(shí)，盡管公訴人和辯護(hù)人均提出王長(zhǎng)蕓因長(zhǎng)期遭受家庭暴力應(yīng)減輕刑事處罰，且被害人的哥哥也表示諒解并放棄民事賠償，但法院以故意殺人罪判處王長(zhǎng)蕓有期徒刑14年。另一起包頭劉穎殺夫案發(fā)生在2004年，38歲的劉穎沖著對(duì)她施暴的丈夫連捅幾刀，致其當(dāng)場(chǎng)死亡，劉穎自首，事后，181名各界群眾聯(lián)名請(qǐng)求公檢法機(jī)關(guān)減輕對(duì)劉穎的刑事處罰，最終2005年，法院以故意殺人罪判處劉穎有期徒刑3年，緩期5年執(zhí)行。還有近年來(lái)發(fā)生的其他案件，案情類似，罪名基本相同，但在量刑上卻差異很大。

司法裁判行為因其需要考慮主客觀等多種因素，所以它是一項(xiàng)復(fù)雜的司法行為。影響司法裁判的因素包括待決案件的事實(shí)結(jié)構(gòu)，法官的知識(shí)結(jié)構(gòu)、經(jīng)驗(yàn)等，每一個(gè)案件都是這兩個(gè)因素的復(fù)雜結(jié)構(gòu)。司法裁判是確定性與不確定性的交織體，確定性構(gòu)成了“同案同判”的前提和基礎(chǔ)，而不確定性可用作“同案不同判”的正當(dāng)性理由。確定性是司法裁判的主要方面。依法審判、案例指導(dǎo)、再審、復(fù)審等均應(yīng)保證司法的確定性。當(dāng)法院沒有竭力追求案件處理的確定性甚至故意違反類似案件類似處理的義務(wù)時(shí)，便會(huì)導(dǎo)致?lián)p害法治精神的非正常的“同案不同判”。這種現(xiàn)象違反了法律面前人人平等的原則，使得社會(huì)及公眾對(duì)司法公正產(chǎn)生質(zhì)疑，產(chǎn)生負(fù)面社會(huì)影響?！巴覆煌小爆F(xiàn)象的出現(xiàn)基于以下幾個(gè)原因：首先，中國(guó)是制定法傳統(tǒng)，不少規(guī)范過(guò)于原則和抽象，操作性不高，法律依據(jù)的缺失、滯后成為部分法院和法官做出不公正差異判決的“正當(dāng)理由”；其次，中國(guó)地域遼闊，各地經(jīng)濟(jì)及文化發(fā)展水平有差異，法律雖為地區(qū)性差異預(yù)留了合理的彈性空間，但有些法院卻超出了合理的限度，為保護(hù)地方利益而破壞司法統(tǒng)一；第三，法官的素質(zhì)差異，法官知識(shí)結(jié)構(gòu)的不同使得對(duì)同一案件會(huì)產(chǎn)生不同的認(rèn)知，可能會(huì)造成“同案不同判”；最后，司法腐敗和司法不公正，看重人情的中國(guó)社會(huì)，極易滋生腐敗，進(jìn)而導(dǎo)致非正常的“同案不同判”。而案例指導(dǎo)制度的產(chǎn)生及運(yùn)用將會(huì)極大的減少或緩解“同案不同判”現(xiàn)象，更好的維護(hù)司法統(tǒng)一與司法公正，以達(dá)到社會(huì)及公眾對(duì)法治的合理預(yù)期。（作者單位為山西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）