保函止付案例引發(fā)的思考

文/羅潔 編輯/韓英彤

保函止付案例引發(fā)的思考

文/羅潔 編輯/韓英彤

鑒于獨(dú)立保函司法解釋明確、系統(tǒng)地規(guī)定了獨(dú)立保函的臨時(shí)止付程序，同時(shí)采取了相當(dāng)嚴(yán)格的欺詐認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和證明標(biāo)準(zhǔn)，銀行在處理欺詐止付案件時(shí)，應(yīng)持審慎態(tài)度。

案例回放

2008年4月，國內(nèi)太陽能多晶硅生產(chǎn)企業(yè)A公司與印度光電企業(yè)M公司簽訂了一份金額約5億美元的購銷合同。合同規(guī)定，A公司向M公司供應(yīng)多晶硅片，M公司向A公司預(yù)付合同價(jià)值10%的款項(xiàng)。G銀行根據(jù)A公司的申請(qǐng)，以SWIFT MT760格式開立了一份見索即付預(yù)付款退款保函，金額5000萬美元，受益人為M公司。保函依據(jù)URDG458開立，適用印度法并由印度法院管轄以解決保函爭議。保函有效期至正本保函退回?fù)?dān)保行，或A公司退還預(yù)付款，或2017年12月31日止，以較早者為準(zhǔn)。

2011年硅片價(jià)格從保函開立時(shí)的每片8.85美元暴跌至每片不足1美元，A公司與M公司在重新議價(jià)過程中出現(xiàn)了爭議。此時(shí)受益人M公司因經(jīng)營出現(xiàn)困難而舉步維艱，開始以各種借口拒絕按合同開立進(jìn)口信用證。A公司則因產(chǎn)品價(jià)格下跌與大量硅片庫存積壓瀕臨破產(chǎn)。由于雙方一直未能達(dá)成糾紛解決協(xié)議，2013年10月，M公司向G銀行提交全額索賠，稱申請(qǐng)人違約未按合同發(fā)運(yùn)貨物，要求G銀行見索即付。

經(jīng)申請(qǐng)人A公司仔細(xì)審核索賠單據(jù)后，G銀行于2013年10月8日向索賠銀行發(fā)出了拒付通知。拒付后的10月28日，在保函的交單期內(nèi)，G銀行便收到了受益人通過其銀行重新提交的書面索賠。

G銀行拒付的同時(shí)，申請(qǐng)人向法院提交了止付申請(qǐng)。雖然保函約定適用印度法律并由印度法院審理，中國法院仍然就欺詐索賠申請(qǐng)下發(fā)了止付令。在此之后，止付令連續(xù)進(jìn)行了六次展期，致使總止付期限長達(dá)近4年時(shí)間。法院最終于2017年3月解除了對(duì)本保函付款的凍結(jié)，止付令撤銷。

案例分析

對(duì)書面索賠的澄清及索賠是否相符

保函的付款條件是受益人須通過其銀行向擔(dān)保銀行提交“書面索賠”（WRITTEN DEMAND/DEMAND IN WRITING），索賠銀行還須證明受益人索賠函上的簽字系對(duì)其公司有法律約束力的授權(quán)簽字。本案中受益人的索賠是通過其銀行發(fā)來的SWIFT MT999電文。關(guān)于索賠函的簽字，交單行在79項(xiàng)申明“我們在此證實(shí)，上面所載簽字為授權(quán)人簽字對(duì)公司具有法律約束力”。

擔(dān)保銀行經(jīng)過審理，發(fā)現(xiàn)索賠存在兩方面的問題：

（1）索賠與保函規(guī)定的“WRITTEN DEMAND”及“任何索賠必須以書面形式收到”不符。

保函依據(jù)URDG458開立。根據(jù)該規(guī)則第2條D款，如果保函要求書面索賠，提交電子形式的索賠也是可以接受的，但電子索賠必須經(jīng)過證實(shí)。ICC在R711中表示，未經(jīng)證實(shí)的電訊不是“書面”索賠，因此不視為有效索賠。URDG758的規(guī)定更為嚴(yán)格：保函規(guī)定書面索賠或未規(guī)定索賠形式時(shí)，只能通過書面形式索賠。該規(guī)定還刪除了經(jīng)過證實(shí)的電子索賠可以代替書面索賠的規(guī)定。

顯然，與M T 7 6 0和M T 7 9 9不同，M T 9 9 9格式不應(yīng)視為A U T H E N T I C A T E D TELETRANSMISSION（經(jīng)證實(shí)的電訊方式），因此不能滿足保函書面索賠的要求。

（2）交單行對(duì)簽字的證實(shí)與保函規(guī)定不符。保函要求索賠銀行證明受益人索賠函上的簽字系對(duì)其公司有法律約束力的授權(quán)簽字。該要求與書面索賠相關(guān)聯(lián)，既要求受益人提交書面索賠，又要求索賠銀行就書面索賠上的簽字進(jìn)行證實(shí)。然而，此索賠并非書面索賠，索賠銀行在電文中表明的“我們在此證實(shí)，上面所載簽字為授權(quán)人簽字對(duì)公司具有法律約束力”證明語句也是無的放矢的“空對(duì)空”聲明，明顯不符合保函關(guān)于索賠的規(guī)定。

因此，G銀行于2013年10月8日發(fā)出了拒付通知。

URDG458并未禁止受益人對(duì)不相符的索賠被拒付后重新提交相符索賠，此為保函規(guī)則的一貫精神。這一點(diǎn)URDG758第18條A款也進(jìn)行了明確：提交的索賠不相符或撤銷索賠并不影響重新提交索賠。本案例中，在拒付后的10月28日，G銀行收到了受益人通過其銀行重新提交的書面索賠，索賠上面有受益人簽字，索賠銀行嚴(yán)格按照保函規(guī)定對(duì)簽字進(jìn)行了證實(shí)。

我國法院是否可下止付令

面對(duì)巨額索賠可能導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)，申請(qǐng)人以己方已全面、及時(shí)履行了基礎(chǔ)合同義務(wù)，受益人在貨物價(jià)格下跌時(shí)拒絕開立信用證，濫用索賠權(quán)構(gòu)成欺詐為由，向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾岢鲋垢渡暾?qǐng)。2013年11月4日，法院就該筆索賠向G銀行下達(dá)了凍結(jié)令，要求擔(dān)保銀行停止支付，期限為六個(gè)月。收到擔(dān)保行付款被法院止付的通知后，受益人隨即回電提出異議，認(rèn)為中國法院的止付令無效，要求擔(dān)保行立即賠付。

保函本身規(guī)定適用域外法及由域外法院管轄，人民法院是否仍可下止付令，這是我國涉外保函業(yè)務(wù)中經(jīng)常遇到的問題。實(shí)際業(yè)務(wù)中，人民法院一旦止付，國外受益人經(jīng)常像本案例這樣提出管轄權(quán)異議。

2016年12月開始施行的最高人民法院《關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“司法解釋”）明確了獨(dú)立保函糾紛案件的司法管轄問題。按照司法解釋的精神，保函糾紛分為兩類，一是受益人和開立人之間因獨(dú)立保函而產(chǎn)生的糾紛，這類糾紛為合同糾紛。保函中常見的法律適用條款即屬于對(duì)此類糾紛適用法律及管轄法院的約定。司法解釋及URDG均規(guī)定，保函糾紛案件由開立人住所地法院管轄，獨(dú)立保函載明由其他法院管轄或提交仲裁的除外；二是獨(dú)立保函欺詐糾紛與前述合同糾紛不同，欺詐性索賠的法律性質(zhì)屬于侵權(quán)。按照司法解釋第21條，欺詐糾紛案件由被請(qǐng)求止付的獨(dú)立保函開立人住所地人民法院管轄，除非當(dāng)事人書面協(xié)議由其他法院管轄。司法解釋在本條進(jìn)一步明確：一旦涉及索賠欺詐，當(dāng)事人主張根據(jù)基礎(chǔ)交易合同或獨(dú)立保函的爭議解決條款確定管轄法院的，人民法院不予支持。

因此，保函中關(guān)于適用法律的自我約定并不包括欺詐索賠導(dǎo)致的糾紛。即使保函約定發(fā)生糾紛由域外法院審理，一旦發(fā)生欺詐性索賠，人民法院也可以侵權(quán)法律糾紛強(qiáng)制介入，除非保函本身或相關(guān)當(dāng)事人就欺詐糾紛審理法院另有約定。盡管本案例的發(fā)生早于上述司法解釋的出臺(tái)，然而關(guān)于欺詐索賠的法律適用原理是一貫的。因此，雖然保函約定適用印度法律并由印度法院審理，本案例中中國法院仍然就欺詐索賠申請(qǐng)下發(fā)了止付令。

止付帶來的潛在風(fēng)險(xiǎn)

通過法院下發(fā)止付令，申請(qǐng)人成功地阻止了擔(dān)保銀行對(duì)外付款，緩解了其破產(chǎn)壓力，擔(dān)保銀行也暫時(shí)無需因?qū)ν庵Ц抖鴫|款。然而，按照法律規(guī)定，止付僅是暫時(shí)的，欺詐是否真實(shí)存在，付款責(zé)任是否能解除，將最終取決于之后的訴訟判決，何況有些止付令本身也潛在著一定的問題與風(fēng)險(xiǎn)。

本案例中所述止付令注明的停止支付期限為六個(gè)月，同時(shí)規(guī)定了止付后必須提起訴訟的時(shí)間：“申請(qǐng)人在人民法院采取保全措施后三十日內(nèi)不依法提起訴訟的，本院將解除保全”。然而，由于本案例合同標(biāo)的額巨大，項(xiàng)目十分復(fù)雜，是違約還是欺詐一時(shí)難以厘清，導(dǎo)致止付令并未像其本身列明的那樣“三十日內(nèi)不依法提起訴訟解除保全”，反倒連續(xù)進(jìn)行了六次展期，總止付期限長達(dá)近4年時(shí)間。

根據(jù)上述司法解釋第十四條，申請(qǐng)人提交的證據(jù)材料必須證明欺詐情形的存在具有高度可能性，如果不止付，將給申請(qǐng)人造成難以彌補(bǔ)的損害。只有這樣，法院才有可能裁定中止支付。另外，法院一旦接受申請(qǐng)，便須于48小時(shí)內(nèi)做出是否止付的裁定。而一旦法院裁定止付，止付申請(qǐng)人必須在30日內(nèi)向法院提起訴訟。按照這一精神，申請(qǐng)人申請(qǐng)止付時(shí)提交的欺詐證據(jù)必須現(xiàn)實(shí)可得，僅僅聲稱發(fā)生了欺詐而申請(qǐng)止付將不會(huì)得到法院受理。

可以看到，本案例系交易雙方重新議價(jià)未能達(dá)成一致而引起的合同糾紛，并不是司法解釋所規(guī)定的“虛構(gòu)基礎(chǔ)交易、提交偽造或內(nèi)容虛假的單據(jù)”等欺詐情形，因此即便連續(xù)延展止付，申請(qǐng)人也未能提起訴訟。因此，伴隨著上述司法解釋于2016年12月8日的下發(fā)與生效，法院于2017年3月解除了對(duì)本保函付款的凍結(jié)，止付令撤銷。不言而喻，從獨(dú)立保函對(duì)相符索賠見索即付及保函獨(dú)立于基礎(chǔ)合同的性質(zhì)看，本案例從止付的動(dòng)機(jī)，到為止付而忽視合同糾紛的事實(shí)，再到法院違反自己的規(guī)定止付后一再展期，從一定程度上反映出我國保函實(shí)務(wù)與止付司法實(shí)踐缺乏嚴(yán)肅性，同時(shí)也使得相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步積聚。

因?yàn)椴荒芴峁┳銐虻钠墼p證據(jù)進(jìn)行訴訟，止付令雖經(jīng)數(shù)次展期而最終不得不撤銷。然而，索賠是相符的，接下來便意味著擔(dān)保銀行必須重新承擔(dān)見索即付的責(zé)任。另外，司法解釋第十五條規(guī)定，因止付申請(qǐng)錯(cuò)誤造成損失，當(dāng)事人請(qǐng)求止付申請(qǐng)人賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。所以，在本案例項(xiàng)下，不僅擔(dān)保銀行須對(duì)5000萬美元的索賠付款，A公司還可能承擔(dān)巨額利息及匯率損失，高達(dá)近5000萬元人民幣。到時(shí)若A公司果真破產(chǎn)倒閉，擔(dān)保銀行將不得不面臨受益人追償?shù)木薮箫L(fēng)險(xiǎn)。

案例啟示

加強(qiáng)基礎(chǔ)交易風(fēng)險(xiǎn)管理是防范保函風(fēng)險(xiǎn)的必要條件

本案中申請(qǐng)人與受益人在全球光伏產(chǎn)業(yè)一片向好之際簽訂了十年的長期供貨合同。然而，由于買賣雙方對(duì)光伏產(chǎn)業(yè)的市場前景和行業(yè)發(fā)展預(yù)判不足，隨著產(chǎn)品價(jià)格暴跌，受益人經(jīng)營出現(xiàn)困難，導(dǎo)致受益人以各種借口拒絕履行合約；而同時(shí)，申請(qǐng)人也因陷入資金鏈斷裂、債務(wù)惡化的生存危機(jī)，而無法繼續(xù)執(zhí)行供貨合同，從而引發(fā)了保函項(xiàng)下索賠糾紛。

擔(dān)保行在辦理此類長期大額保函業(yè)務(wù)前，要對(duì)申請(qǐng)人進(jìn)行全面的調(diào)查和審查，擔(dān)保行還應(yīng)密切關(guān)注申請(qǐng)人的綜合經(jīng)營情況，以保證按期履約，防范風(fēng)險(xiǎn)。本案中，在保函開立后不久，擔(dān)保行為申請(qǐng)人總體授信10億元人民幣，將保函保證金5000萬美元全部釋放給申請(qǐng)人出口備貨，導(dǎo)致?lián)Ｐ凶罱K將不得不以自有資金進(jìn)行墊款賠付。

此外，擔(dān)保行還應(yīng)通過委托受益人所在地的銀行、國際知名的咨詢與評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)等民間組織等方式，對(duì)受益人進(jìn)行資信調(diào)查和審查。特別是對(duì)于像本案中金額較大的擔(dān)保項(xiàng)目，必要時(shí)應(yīng)通過實(shí)地考察、走訪客戶或通過相關(guān)機(jī)構(gòu)的調(diào)查，了解受益人的經(jīng)營狀況和經(jīng)營作風(fēng)等，以防范受益人的信用風(fēng)險(xiǎn)。

應(yīng)嚴(yán)格審查保函條款，防范技術(shù)性和操作性風(fēng)險(xiǎn)

國際擔(dān)保作為一種具有法律效力的擔(dān)保文件，措辭必須嚴(yán)謹(jǐn)，否則將出現(xiàn)因擔(dān)保條款本身有失公允或不夠清晰完備而導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)。擔(dān)保人在辦理對(duì)外擔(dān)保業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)根據(jù)擔(dān)保類型，嚴(yán)格審查擔(dān)保文本中關(guān)于金額、索賠、生效條款、失效條款、增減額條款、轉(zhuǎn)讓和讓渡、仲裁條款、法律適用和國際慣例等內(nèi)容。

對(duì)于預(yù)付款保函，通常應(yīng)規(guī)定減額條款。如果在預(yù)付款保函中未規(guī)定減額條款，在未來發(fā)生索賠時(shí)，很可能會(huì)帶來超額賠付風(fēng)險(xiǎn)。本案中的預(yù)付款保函由原本按期自動(dòng)減額條款修改為“根據(jù)減額計(jì)劃憑申請(qǐng)人的運(yùn)輸單據(jù)減額，顯示每年末扣減后的具體余額”。修改后的減額條款變得較為模糊，對(duì)單據(jù)名稱、出具日、提交方式等未做出明確規(guī)定，不利于擔(dān)保行進(jìn)行后續(xù)減額操作和擔(dān)保責(zé)任解除，導(dǎo)致申請(qǐng)人和受益人對(duì)索賠金額存在爭議。因此，對(duì)于預(yù)付款保函，應(yīng)設(shè)定明確、具體且可衡量的減額條款，以提交某種單據(jù)或某一具體日期作為減額依據(jù)。

謹(jǐn)慎應(yīng)對(duì)欺詐止付，積極跟進(jìn)案情進(jìn)展，防范法律風(fēng)險(xiǎn)

本案例中的預(yù)付款保函除了載明據(jù)以付款的單據(jù)和最高金額外，適用國際慣例，擔(dān)保行承諾見索即付，是一份名副其實(shí)的獨(dú)立保函。獨(dú)立保函具有“先付款、后爭議”的風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制，因此接受獨(dú)立保函就意味著接受這樣一種對(duì)受益人相對(duì)有利的風(fēng)險(xiǎn)反轉(zhuǎn)機(jī)制；同時(shí)，雖然保函一經(jīng)開立即獨(dú)立于基礎(chǔ)交易，但保函受益人仍受基礎(chǔ)交易的約束，一般情況下，保函受益人只有在被擔(dān)保人未履行合同義務(wù)時(shí)才可以在保函下索賠。受益人違反基礎(chǔ)交易的約定在保函下索賠，如果構(gòu)成欺詐，則保函申請(qǐng)人可以通過向法院申請(qǐng)止付進(jìn)行司法救濟(jì)，或者在保函賠付后在基礎(chǔ)交易下通過訴訟、仲裁等法律措施，追回受益人不當(dāng)索賠的款項(xiàng)。

鑒于獨(dú)立保函司法解釋明確、系統(tǒng)地規(guī)定了獨(dú)立保函的臨時(shí)止付程序，同時(shí)采取了相當(dāng)嚴(yán)格的欺詐認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和證明標(biāo)準(zhǔn)，銀行在處理欺詐止付案件時(shí)，應(yīng)持審慎態(tài)度。一方面，要維護(hù)銀行信譽(yù)，堅(jiān)持獨(dú)立性原則，不介入基礎(chǔ)交易糾紛；另一方面，也要遵守法院中止支付裁定和終止支付判決。

銀行在收到法院下達(dá)的止付裁決后，應(yīng)積極跟進(jìn)案情進(jìn)展，督促止付申請(qǐng)人在裁定做出后三十日內(nèi)依法提起欺詐糾紛訴訟或仲裁，避免因地方保護(hù)主義或法院程序不完善，導(dǎo)致止付裁決不斷延期進(jìn)而影響銀行聲譽(yù)。根據(jù)保函條款及國際慣例，一旦法院解除止付裁定，銀行應(yīng)盡快履行賠付義務(wù)，避免銀行損失進(jìn)一步擴(kuò)大。

作者系招商銀行單證中心專家組專家