如何看待民法總則中的“公序良俗”

韓強

《民法總則》第八條第一次正面規(guī)定了公序良俗原則。在此以前，我國民法通過規(guī)范“社會公德”“社會公共利益”和“社會經(jīng)濟秩序”（《民法通則》第7條）來發(fā)揮類似公序良俗原則的作用。公序良俗原則是世界各國民法公認(rèn)的基本原則。其價值在于將道德倫理規(guī)范引入法律適用，起到擴充法律淵源、彌補法律漏洞的作用。但公序良俗原則的引入也會造成法律適用上的風(fēng)險，道德倫理規(guī)范如何被正確嫁接到法律適用活動中來，是長期困擾法律實踐和法學(xué)理論研究的一個難題。筆者認(rèn)為，如對公序良俗原則理解適用不當(dāng)，極有可能造成簡單以道德規(guī)范取代法律規(guī)范，甚至以道德倫理判案的弊病。

按照通常的理解，公序良俗原則要求民事活動不得損害公共利益、違反倫理道德，或者不得發(fā)生損害公共利益、違背倫理道德的法律后果。這里的公共利益并不特指國家利益或者某一特定主體的利益，而是指事關(guān)不特定人的利益。而倫理道德既包括家庭倫理，也包括交易倫理，以及更為一般意義上的社會倫理。

透過“借名買房”現(xiàn)象看民法如何維護“公共秩序”

公序良俗原則關(guān)注的第一層利益關(guān)系是所謂“公共秩序”的問題。一般來說，公共秩序交由行政法、經(jīng)濟法、刑法等法律部門來予以維護。民法對公共秩序的維護作用有限。但民法也并非毫無作為。倘若某種民事活動或者民事法律行為旨在破壞公共秩序或者發(fā)生損壞公共秩序、有損公共利益的法律后果的時候，那么民法就有必要通過否定此類行為的法律效力來實現(xiàn)維護公共秩序、公共利益的價值目標(biāo)。

在當(dāng)下房地產(chǎn)市場持續(xù)調(diào)控，各類“限購”措施出臺的大背景下，“借名買房”行為的定性和法律效力就頗為引人注目。何謂“借名買房”？簡言之，就是處于限購狀態(tài)的市民（無購房資格或需滿足更為嚴(yán)格購房資格）作為借名人，委托具備購房資格的市民作為被借名人，以被借名人的名義與第三人簽訂房屋買賣合同、辦理有關(guān)抵押貸款手續(xù)，并最終被登記為房屋的所有權(quán)人。雙方約定，由借名人履行購房價款支付義務(wù)，由借名人占有使用房屋，待未來限購政策發(fā)生變化之后，被借名人將房屋所有權(quán)過戶到借名人的名下。此類委托購房的安排，在一些實施房屋限購的地區(qū)時有發(fā)生?！敖杳I房”造成房屋所有權(quán)名實分離的結(jié)果，名義上房屋所有權(quán)歸被借名人，而實際上房屋是借名人購買的。

“借名買房”蘊含著很大的法律風(fēng)險，也由此造成了眾多的法律糾紛。一來，被借名人利用其名義上的所有權(quán)人的地位，可以任意出賣、抵押其名下的房產(chǎn)，甚至被借名人與借名人會就房屋歸屬發(fā)生糾紛，訴至法院要求法院確權(quán)。此時，被借名人往往主張其為房屋的權(quán)利人，其與借名人一方真實的法律關(guān)系是資金借貸關(guān)系。相反，借名人則主張其與被借名人之間是委托購房關(guān)系，受托人完成委托事項后，應(yīng)該向其交付工作成果。二來，為了規(guī)避限購情況下借名人不能通過登記過戶取得房屋所有權(quán)的限制，借名人和被借名人甚至?xí)笆掷帧钡饺嗣穹ㄔ涸V訟，要求法院確認(rèn)“借名買房”協(xié)議的效力，并進而確認(rèn)房屋所有權(quán)歸屬于借名人。

上述兩種情形處理的關(guān)鍵都在于“借名買房”協(xié)議效力的認(rèn)定。一方面，“借名買房”協(xié)議系雙方真實意思表示，并無欺詐、脅迫等情形；另一方面，由于“限購”屬于政策范疇，并非法律或者行政法規(guī)，因此也不能認(rèn)為“借名買房”協(xié)議違法。不過，這并不意味著“借名買房”協(xié)議有效?！逗贤ā返?2條第4款就規(guī)定損害社會公共利益的合同無效，這一條文顯然是公序良俗原則在合同法領(lǐng)域的特別規(guī)定。那么，在“借名買房”案型中，如何確定公共秩序或者公共利益？對此，我們認(rèn)為“限購”政策旨在通過降低房屋交易量來實現(xiàn)抑制房價的目標(biāo)。而合理抑制房價是保障房地產(chǎn)市場健康發(fā)展，以及保障民生和國家經(jīng)濟安全的重要手段?！跋拶彙闭咴谔囟ǖ貐^(qū)和時間范圍內(nèi)創(chuàng)造了關(guān)于房屋這一特殊商品的交易秩序，由于這一秩序事關(guān)不特定人的利益，因此該秩序具有公共秩序的屬性?！敖杳I房”使無購房資格之人迂回實現(xiàn)了購買房屋的目的，使不該發(fā)生的房產(chǎn)交易成為現(xiàn)實，放到社會整體利益角度觀察，構(gòu)成對公共秩序的違反、對公共利益的損害，應(yīng)該被認(rèn)定為因違反“公序良俗”原則而無效的法律行為。至于其無效的法律后果，也應(yīng)從兩個角度來理解。一方面，“借名買房”協(xié)議不能在雙方當(dāng)事人間發(fā)生任何物權(quán)效力，也就是說借名人不能據(jù)此獲得房屋所有權(quán)；另一方面，即使未來限購取消，借名人也不得請求被借名人向其過戶。如果承認(rèn)未來的過戶請求權(quán)，那么當(dāng)下維護限購秩序的目的仍有被規(guī)避而落空的風(fēng)險。

維護“善良風(fēng)俗”不等于道德判案

“公序良俗”原則的第二層利益關(guān)系是所謂“善良風(fēng)俗”。善良風(fēng)俗的倫理道德色彩非常強烈，如何正確處理道德倫理與法律適用的關(guān)系，如何在法律適用上合理使用道德倫理觀念，是法律理解和適用上的一個重大難題。

2001年四川省瀘州市發(fā)生一起繼承權(quán)糾紛。死者生前立下一份遺囑，決定將其遺產(chǎn)遺贈給婚外戀情人。情人到法院起訴要求死者配偶按照遺囑安排，向其分配遺產(chǎn)。一審、二審法院均以違反公序良俗為由判決遺囑無效，在判決書中，法院除了援引《民法通則》第七條的規(guī)定之外，還援引了《婚姻法》關(guān)于夫妻間相互忠實、扶助義務(wù)的規(guī)定。這一判決結(jié)果在法律界引起了極大爭議。支持意見認(rèn)為，死者生前與原告非法同居，屬于不道德且違法的行為，又訂立遺囑將遺產(chǎn)遺贈給原告，使其基于非法同居而獲利，事實上剝奪了死者配偶應(yīng)有的繼承權(quán)，違反公序良俗，理應(yīng)認(rèn)定遺囑無效。且該判決獲得當(dāng)?shù)厝罕娭С郑踔炼徯鞋F(xiàn)場掌聲雷動，表明該案判決具有良好的社會影響和導(dǎo)向作用。反對意見則認(rèn)為，一方面《繼承法》明確規(guī)定遺囑自由（第16條），且遺囑是遺囑人根據(jù)自己意愿處分其遺產(chǎn)的法律行為，該法律行為的后果是決定遺產(chǎn)歸屬，該行為具有鮮明的技術(shù)性和價值中立性，因為財產(chǎn)歸屬難以用道德觀念來予以評價；另一方面，本案法院借助公序良俗原則和《婚姻法》上關(guān)于配偶忠實、扶助義務(wù)的規(guī)定來否定遺囑法律效力，屬于法律適用上的錯誤。

首先，在繼承權(quán)糾紛上能否援引《婚姻法》條文就存在很大疑問；其次，與其說法官強調(diào)遺囑法律后果的反道德性，毋寧說是在強調(diào)遺囑動機的反道德性。顯然，死者生前是基于與原告的不正當(dāng)婚外性關(guān)系而訂立遺囑，但這一動機是否當(dāng)然具有道德上的可非難性卻不無疑問。兩審判決書都認(rèn)為死者與配偶生前感情良好，在死者患癌癥期間，其配偶也盡到了照顧扶助義務(wù)。但事后的新聞報道卻似乎揭示了完全相反的事實，死者與其配偶感情不好，死者患病期間其配偶更是不聞不問，反倒是作為原告的情人在死者生前對他予以照顧，甚至墊付了大量的醫(yī)藥費等等。我們這里無意探討案件背后的故事真相，但上述種種說法也非常明確地提示我們，民事法律行為的動機是何等的復(fù)雜莫測。如果法官從動機的角度入手，并假借善良風(fēng)俗之名來否定一項民事法律行為的效力，其判決的不確定性就是顯而易見的了。

說到這里，我們不妨再來看另一類案型，婚姻家庭糾紛中經(jīng)常出現(xiàn)的所謂“忠誠協(xié)議”現(xiàn)象。曾經(jīng)看到這樣一則真實案例，男方在婚后由于業(yè)務(wù)繁忙經(jīng)常夜不歸宿，女方就提出與男方簽訂協(xié)議，約定每晚0點到次日7點，如果男方不回家則向女方支付每小時100元的“空床費”。后雙方訴訟離婚，女方提出男方應(yīng)按照約定向其支付數(shù)萬元的空床費。對于“空床費”協(xié)議的性質(zhì)和法律效力，在法律界也有不同認(rèn)識。有觀點認(rèn)為，空床費是男方對女方的精神損害賠償，應(yīng)予以支持，也有觀點認(rèn)為，空床費是男方對女方的財產(chǎn)補償，也應(yīng)有效。但上述觀點有一個共同的缺陷，一般意義上的財產(chǎn)補償或者精神損害賠償都是在離婚時由雙方協(xié)議確定，而本案中卻是雙方預(yù)定的財產(chǎn)責(zé)任，其是否具有財產(chǎn)補償或者精神損害賠償?shù)男再|(zhì)存在很大的疑問。顯然，此類所謂“忠誠協(xié)議”背后往往都有一些可以獲得道德倫理支持的動機，但其所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，確實法律難以確認(rèn)和保護的。一方面，婚姻一方的行動自由能否以財產(chǎn)責(zé)任的方式予以限制，畢竟在《婚姻法》中已有關(guān)于過錯賠償責(zé)任的規(guī)定，此種通過約定加重一方行為負擔(dān)的安排沒有必要再予以支持。另一方面，家庭義務(wù)具有強烈的人身屬性和倫理屬性，也不允許通過支付財產(chǎn)對價的方式予以免除或減損，這同樣是違反善良風(fēng)俗的。

綜上，法律規(guī)定公序良俗原則似乎更多具有結(jié)果導(dǎo)向的色彩，也就是說法律行為所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否具有損害公共秩序和善良風(fēng)俗的問題，不應(yīng)該把關(guān)注的目光糾結(jié)于行為的動機上。當(dāng)然，基于社會生活的復(fù)雜性，公序良俗原則本身也必然具有適用上的靈活性和不確定性，唯有如此才能起到基本原則的作用，但這也要求法律適用者對基本原則的運用應(yīng)高度謹(jǐn)慎，避免不適當(dāng)?shù)姆蛇m用效果。endprint