司法改革中的體制性沖突及其解決路徑

文/李擁軍

司法改革中的體制性沖突及其解決路徑

文/李擁軍

長(zhǎng)期以來(lái)，我們的司法體制和權(quán)力運(yùn)作模式不是在司法規(guī)律的意義上設(shè)計(jì)和運(yùn)作的，這也正是此次司法改革的動(dòng)因。實(shí)踐中許多“非規(guī)律性”的舉措在長(zhǎng)期實(shí)踐已經(jīng)固化為一種習(xí)慣和思維方式，形成了一套非正式的制度和潛規(guī)則。因?yàn)榕c改革的路徑存在根本上的分歧，所以這些機(jī)制天然地構(gòu)成了抵制改革的力量。從更深層次講，司法體制是一個(gè)國(guó)家政治體制的重要組成部分，因此對(duì)它的改革不可能脫離所在國(guó)家的政治制度和權(quán)力系統(tǒng)，而既有的國(guó)家制度和權(quán)力系統(tǒng)中固有的政治思維、官僚化機(jī)制不可能不對(duì)改革構(gòu)成影響，由局部改革帶給整個(gè)國(guó)家制度的不適所引發(fā)的震動(dòng)則又有可能引發(fā)更大的改革阻力。更為關(guān)鍵的是，這些舊體制中的阻力常常打著“中國(guó)經(jīng)驗(yàn)”的招牌，以“本土資源”的正當(dāng)性來(lái)對(duì)抗改革的合法性，從而瓦解改革的力度。改革是利益的調(diào)整，越是體制性的改革就越可能涉及到深層利益關(guān)系和既有的權(quán)力格局。由此說(shuō)來(lái)，當(dāng)下的司法改革必然要與舊的思維、理念、體制以及所謂的“中國(guó)式經(jīng)驗(yàn)”發(fā)生沖突。這些沖突不僅是技術(shù)層面的沖突，更是深層的體制性的沖突。從某種意義上說(shuō)，司法改革的成效也取決于對(duì)這些體制性沖突破解的程度。如果不能擺脫“中國(guó)式經(jīng)驗(yàn)”藩籬的束縛，不能在整個(gè)體制上有實(shí)質(zhì)性突破，僅僅依靠改革舉措單兵突進(jìn)而不在配套制度上下功夫，那么此次改革的成效將會(huì)大打折扣，甚至整個(gè)改革也會(huì)無(wú)功而返。

“去行政化”的改革與改革的行政化模式之間的沖突

行政化的司法使法官不能獨(dú)立行使裁判權(quán)進(jìn)而無(wú)法實(shí)現(xiàn)公正，因此司法要去行政化。這既是此次改革啟動(dòng)的一個(gè)重要的理由，也是此次改革的具體進(jìn)路。然而在現(xiàn)實(shí)中，改革者卻選擇了一種行政化推進(jìn)的模式，即通過(guò)權(quán)力由上往下依次推進(jìn)的方式來(lái)完成改革。通過(guò)行政化的模式來(lái)“去行政化”，這本身就是一個(gè)悖論。

就目前我國(guó)審判實(shí)踐來(lái)講，法院的權(quán)力系統(tǒng)實(shí)際上是由司法裁判權(quán)和司法行政管理權(quán)兩部分構(gòu)成的。在法院內(nèi)部，院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)等行政領(lǐng)導(dǎo)同時(shí)又都是法官，因此這兩種權(quán)力是重合的。與此相應(yīng)，從司法裁判上講，上下級(jí)法院是審級(jí)上的監(jiān)督關(guān)系，但從行業(yè)管理上講，它們又是層級(jí)上的行政隸屬關(guān)系，也就是說(shuō)，上級(jí)法院既是業(yè)務(wù)監(jiān)督部門又是行政管理部門。于是在這兩種關(guān)系或權(quán)力高度重合的條件下，業(yè)務(wù)上的審級(jí)關(guān)系很容易變?yōu)樾姓系膶蛹?jí)關(guān)系。事實(shí)上，在我國(guó)這樣一個(gè)單一制的國(guó)家結(jié)構(gòu)下，在以官僚化和科層制為總體特征的國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)中，作為整個(gè)國(guó)家機(jī)器一部分的法院系統(tǒng)也不可能逃脫行政化色彩的浸沁。這些行政化的機(jī)制恰恰會(huì)在“去地方化”基調(diào)下，在改革措施層層推進(jìn)的模式中獲得加強(qiáng)。

在改革推進(jìn)的過(guò)程中最高法院的權(quán)力獲得了加強(qiáng)。在改革的具體實(shí)施過(guò)程中，落實(shí)到地方層面，最高法院又不得不依靠地方的高級(jí)法院。于是針對(duì)地方其他兩級(jí)法院，地方的高級(jí)法院的權(quán)力獲得了加強(qiáng)。以此類推，在層層落實(shí)的模式下，針對(duì)下級(jí)法院，高位階的法院總比位階低的法院更容易強(qiáng)化權(quán)力。而基層法院由于位階最低，所以常常被淪為“最應(yīng)接受改革的對(duì)象”。

問(wèn)題還不限于此，自上而下的改革并且改革者也是被改革的對(duì)象，這其中注定難以避免“切蛋糕者先拿蛋糕”的情況?；鶎臃ㄔ?，由于受案量最大，加之在權(quán)力結(jié)構(gòu)的末梢，離權(quán)力中樞最遠(yuǎn)，聲音最弱，權(quán)利最容易被忽視，各種矛盾也就最突出。更為關(guān)鍵的是，在由上往下行政化的推進(jìn)模式下始終存在著信息失靈的問(wèn)題。在逐級(jí)匯報(bào)的過(guò)程中，基層的聲音會(huì)被各級(jí)的傳輸者基于自利的目的所截留或修改，從而使決策者不能獲得準(zhǔn)確的信息，其結(jié)果自然會(huì)影響到?jīng)Q策者對(duì)不良決策的發(fā)現(xiàn)和調(diào)整。

司法權(quán)力的應(yīng)然原理與中國(guó)式司法權(quán)力模式間的沖突

司法權(quán)是判斷權(quán)并且由法院來(lái)行使，這是現(xiàn)代司法的一般規(guī)律。因此，按照現(xiàn)代司法原理和世界通行的經(jīng)驗(yàn)，司法權(quán)的行使主體只有法院。但是，在我國(guó)現(xiàn)有的司法理論下和“一府兩院”的政治結(jié)構(gòu)中，司法權(quán)卻一直把檢察院也作為司法機(jī)關(guān)來(lái)看待。而作為檢察權(quán)的司法權(quán)既與裁判權(quán)定位相矛盾，同時(shí)也無(wú)法納入到“被動(dòng)性”“終極性”等司法的一般性的屬性之中來(lái)。針對(duì)這樣的矛盾，中國(guó)學(xué)者常常將其表述為“中國(guó)司法制度的特色”。

此次司法改革以法院為主體，即法院既是最主要的發(fā)起主體也是最主要的被改革對(duì)象。由于檢察機(jī)關(guān)在我國(guó)也同樣被視為司法機(jī)關(guān)，所以它自然也被列入到改革的序列之中。但是從現(xiàn)實(shí)來(lái)講，目前我國(guó)的檢察權(quán)既與西方國(guó)家的檢察權(quán)保持著相當(dāng)大的差異，同時(shí)又無(wú)法納入到以裁判權(quán)為核心的司法理論中來(lái)，所以檢察改革既沒(méi)有獨(dú)立成熟的設(shè)想也缺失強(qiáng)有力的聲音，因此它的改革只能更多地去臨摹法院。而且對(duì)于頂層設(shè)計(jì)者來(lái)說(shuō)，既然審判和檢察兩套司法系統(tǒng)平行設(shè)置，無(wú)論是從便利的角度還是從公平的角度，那么在關(guān)乎體制的改革上自然也要平衡進(jìn)行，統(tǒng)一適用，不能偏差。正因如此，當(dāng)下我們所看到的檢察改革幾乎是和審判改革一個(gè)套路來(lái)運(yùn)作的。

檢察院和法院雖同屬司法機(jī)關(guān)，但工作方式、組織原則等方面都存在著很大差異，而當(dāng)下的檢察與審判的一體化的改革路徑自然會(huì)孕育著很多的沖突和矛盾，這種矛盾從改革之初對(duì)司法權(quán)定性之時(shí)就存在了。雖然決策者對(duì)“司法權(quán)是中央事權(quán)”的定位可以適用于檢察權(quán)，但司法權(quán)是“判斷權(quán)、裁決權(quán)”的定位無(wú)論如何也無(wú)法與檢察權(quán)的屬性相匹配。因此，圍繞著司法是裁判權(quán)這樣的定位而設(shè)計(jì)的改革思路注定在很多地方不能適應(yīng)檢察機(jī)關(guān)的實(shí)際情況。

中國(guó)語(yǔ)境下的檢察權(quán)遠(yuǎn)比法院的審判權(quán)復(fù)雜，它其實(shí)是偵查權(quán)、公訴權(quán)、偵查監(jiān)督權(quán)、訴訟監(jiān)督權(quán)的合體。在這幾種權(quán)力中，只有公訴權(quán)和訴訟監(jiān)督權(quán)更趨向于司法權(quán)。因此目前的與法院趨同化的改革措施，也只有在公訴和訴訟監(jiān)督層面才有其合理性。以員額制為例，之所以要對(duì)法院的司法人員分成法官和助理是因?yàn)閷徟袡?quán)的運(yùn)作分為臺(tái)前和幕后、庭內(nèi)和庭外。而對(duì)檢察院來(lái)講，只有公訴和訴訟監(jiān)督層面的檢察業(yè)務(wù)才有庭內(nèi)和庭外之分，而職務(wù)偵查、偵查監(jiān)督等業(yè)務(wù)都沒(méi)有這樣的區(qū)分，也不需要對(duì)案件作最終局的判斷，其業(yè)務(wù)性工作和事務(wù)性工作也沒(méi)有一個(gè)非常嚴(yán)格的區(qū)分。既然如此，在這些業(yè)務(wù)部門適用員額制沒(méi)有多大意義。

為了去行政化，法院需要最大限度的扁平化管理，以減少科層設(shè)置。在去行政化的精神下，檢察系統(tǒng)也啟動(dòng)類似的改革。即打破原有的處室的行政建置，成立辦案組，實(shí)行主任檢察官負(fù)責(zé)制，從而實(shí)現(xiàn)扁平化的管理。由于檢察工作的屬性本身就是行政化的，所以這種改革思路在實(shí)踐中導(dǎo)致了許多問(wèn)題。

技術(shù)性改革和固有訴訟結(jié)構(gòu)之間的沖突

目前的司法改革僅停留在技術(shù)層面，沒(méi)有觸及到既有的訴訟結(jié)構(gòu)，所以這種改革模式必然帶有相當(dāng)大的局限性。在這些技術(shù)性的舉措被現(xiàn)有訴訟結(jié)構(gòu)、司法權(quán)力結(jié)構(gòu)牢牢困住以至于無(wú)法發(fā)揮作用時(shí)，真正地以審判為中心的訴訟機(jī)制是不可能建立起來(lái)的。

目前我們的刑事訴訟結(jié)構(gòu)既是一種公、檢、法三機(jī)關(guān)互相配合、互相制約的“線型”結(jié)構(gòu)，又是一種三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)的“步進(jìn)式的分段的”的訴訟結(jié)構(gòu)。正是因?yàn)槿龣C(jī)關(guān)地位上各自獨(dú)立、業(yè)務(wù)上分工負(fù)責(zé)，所以才更加需要一個(gè)上級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行統(tǒng)合。在上級(jí)政法機(jī)關(guān)的統(tǒng)合下，公、檢、法三機(jī)關(guān)更趨向于一個(gè)大的利益共同體。于是在共同體內(nèi)部便形成了一個(gè)三位一體、前后遞進(jìn)、接力互補(bǔ)的“線型”結(jié)構(gòu)。雖然在法律上既強(qiáng)調(diào)相互配合，也強(qiáng)調(diào)相互制約，但事實(shí)上在這樣的訴訟結(jié)構(gòu)下，彼此的配合要遠(yuǎn)大于制約。

問(wèn)題還不在于此，更為關(guān)鍵的是公、檢、法三機(jī)關(guān)權(quán)力結(jié)構(gòu)失衡的問(wèn)題。公安機(jī)關(guān)，由于其在維護(hù)社會(huì)治安和國(guó)家穩(wěn)定中的特殊職能，無(wú)論是在政治地位、人員的數(shù)量還是在實(shí)際管理能力等方面都占有絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)。它掌握著絕大多數(shù)的不通過(guò)其他機(jī)關(guān)就可自行實(shí)施的偵查手段和強(qiáng)制措施（逮捕除外）。檢察機(jī)關(guān)是我國(guó)憲法規(guī)定的專門的公權(quán)力監(jiān)督機(jī)關(guān)，法院和法官也在其監(jiān)督之下，而且享有職務(wù)犯罪偵查的自行決定權(quán)。相比較而言，法院既沒(méi)有公安機(jī)關(guān)那樣的“實(shí)力”，又沒(méi)有檢察機(jī)關(guān)那樣的“權(quán)力”，反而成了刑事訴訟權(quán)力架構(gòu)中的“弱勢(shì)群體”。

偵查機(jī)關(guān)無(wú)論做出什么行為都不需要事先征得法院的同意，而作為起訴方的檢察機(jī)關(guān)卻能監(jiān)督法院。在當(dāng)下的訴訟結(jié)構(gòu)中法院只具有確定犯罪嫌疑人是否有罪的功能，而不具有監(jiān)督偵查程序是否合法的功能，所以在訴訟流水線中審判不但不能反向監(jiān)督偵查，反而是偵查通過(guò)自行做出的筆錄決定著審判。于是我們的訴訟表現(xiàn)出了一種強(qiáng)烈的“偵查中心主義”的色彩。因此，這樣的訴訟三角形結(jié)構(gòu)必然不能平衡，法院所作的裁判必然要更傾向于公、檢兩方。由此說(shuō)來(lái)，當(dāng)下中國(guó)的刑事訴訟與其說(shuō)是公、檢、法三家共同發(fā)現(xiàn)犯罪、打擊犯罪的過(guò)程，不如說(shuō)是公安、檢察兩家共同說(shuō)服法院與其保持一致的過(guò)程。在這一說(shuō)服過(guò)程中，作為弱勢(shì)群體的法院很難堅(jiān)持自己的獨(dú)立意見。也就是說(shuō)，某一案件，如果從偵查階段就辦錯(cuò)了，那么往往就會(huì)一錯(cuò)到底。

當(dāng)下推行的司法責(zé)任制，其實(shí)是在不觸動(dòng)原有的訴訟結(jié)構(gòu)下的由法官對(duì)冤假錯(cuò)案?jìng)€(gè)人負(fù)責(zé)的制度，這意味著結(jié)構(gòu)上引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)卻由法官個(gè)人來(lái)承擔(dān)，法官自然會(huì)倍感壓力。最近法官的辭職潮的出現(xiàn)不能說(shuō)與此無(wú)關(guān)。

司法內(nèi)部改革與外在制度環(huán)境的沖突

一個(gè)國(guó)家司法權(quán)力運(yùn)行的效果在某種程度上有賴于這個(gè)國(guó)家的政治制度和社會(huì)環(huán)境。就司法改革來(lái)說(shuō)，如果僅僅在司法內(nèi)部謀求改革，不關(guān)注司法制度與外部制度環(huán)境、國(guó)家權(quán)力系統(tǒng)等關(guān)系的調(diào)試，那么由此而引發(fā)的沖突會(huì)極大降低改革的成效。

在中國(guó)語(yǔ)境下的法院和檢察院既是司法機(jī)關(guān)又是政法機(jī)關(guān)。司法人員雖然從業(yè)務(wù)上講是法官或檢察官，但從國(guó)家的角度又都屬于“干部”。因此，當(dāng)下中國(guó)的司法機(jī)關(guān)不僅僅承擔(dān)著審判、檢察任務(wù)，而且承擔(dān)著社會(huì)治理的功能，它們也要肩負(fù)維穩(wěn)、扶貧、普法、支農(nóng)、救災(zāi)、社會(huì)綜合治理等任務(wù)，甚至還要參加道路清掃、交通疏導(dǎo)的工作，并且這些被攤派的事項(xiàng)常常打著“人民司法”“服務(wù)大局”等名義從而讓司法機(jī)關(guān)無(wú)法逃避。雖然此次改革把司法隊(duì)伍的職業(yè)化、專業(yè)化作為了既定目標(biāo)，也不同程度地強(qiáng)調(diào)了司法職業(yè)的特殊性，同時(shí)也在推進(jìn)法官和檢察官單獨(dú)職務(wù)序列、特殊的職業(yè)保障等重要改革內(nèi)容，但是這種特殊主義的改革策略必然對(duì)慣常性的政治思維和國(guó)家思維、政治同質(zhì)化了的司法傳統(tǒng)構(gòu)成了挑戰(zhàn)，兩者的沖突亦不能避免。對(duì)這樣的沖突，如果不在國(guó)家的層面作以更大的調(diào)整，這些改革舉措的前景并不一定樂(lè)觀。

某一制度運(yùn)行效果除了依賴于其自身的合理性之外，還取決于它與整個(gè)制度環(huán)境的協(xié)調(diào)程度。特別是當(dāng)新的制度嵌入到舊的系統(tǒng)中而各種配套措施又不能跟進(jìn)時(shí)，其制度自身的優(yōu)越性無(wú)法得到發(fā)揮，而在各種潛規(guī)則和非正式制度的包圍和封鎖下，新制度往往名存實(shí)亡，甚至當(dāng)它們達(dá)成妥協(xié)時(shí)，原有的制度還會(huì)發(fā)生功能異化從而蛻變成一種新的制度。例如陪審制度的司法民主、監(jiān)督司法的功能從未發(fā)揮出來(lái)，而人民陪審員卻淪為了法院不可或缺的人力資源。又如十八屆四中全會(huì)提出建立的領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法活動(dòng)、插手具體案件處理的記錄、通報(bào)和責(zé)任追究制度。這一制度具有明顯的主觀建構(gòu)的成分，幾乎不具有可操作性。當(dāng)下的中國(guó)，司法結(jié)構(gòu)嵌入到整個(gè)權(quán)力結(jié)構(gòu)中，而法官又嵌入到整個(gè)司法結(jié)構(gòu)中，在這樣的結(jié)構(gòu)里，弱小的法官根本不敢對(duì)領(lǐng)導(dǎo)的干預(yù)進(jìn)行記錄，而弱小的法院也不敢對(duì)上級(jí)的行為進(jìn)行通報(bào)。

當(dāng)外部環(huán)境沒(méi)有改變，而改變了法官承擔(dān)責(zé)任的形式，并且是終身追究責(zé)任，此時(shí)即使國(guó)家給法官充分的權(quán)力，法官也未必敢接。如果改革以后，公、檢、法、司諸機(jī)關(guān)中，法院依舊責(zé)任最大、地位最低、麻煩最多，那么就不會(huì)有法律人愿意來(lái)法院，反而會(huì)出現(xiàn)逆流動(dòng)的現(xiàn)象；如果改革以后，基層法院依舊案多人少，矛盾最突出，職級(jí)最低，聲音最弱，那么也就不會(huì)有人愿意長(zhǎng)期工作在基層，而“加強(qiáng)基層建設(shè)”“向基層傾斜”也就是一句空話。要改變這種狀況絕不是發(fā)一個(gè)文件，制定一個(gè)法規(guī)就能奏效的，它需要一系列的配套性的制度建設(shè)。

因?yàn)槲覈?guó)目前的司法機(jī)關(guān)是按照行政區(qū)劃配置的，黨委、政府、人大、法院、檢察院形成了一個(gè)制度系統(tǒng)。這個(gè)制度系統(tǒng)本身就是地方化的。重大案件司法機(jī)關(guān)向黨委匯報(bào)制度、司法機(jī)關(guān)向人大報(bào)告工作制度、法官和檢察官人大任命制度、人大代表個(gè)案監(jiān)督制度、司法干部晉升黨委審查制度等，這些制度都構(gòu)成了司法的地方化。僅僅在人財(cái)物省級(jí)機(jī)關(guān)統(tǒng)管上改革，其他配套措施不及時(shí)跟進(jìn)，不但不能有效地去地方化，反而還可能造成很大的混亂。

目前司法改革中的體制性沖突的解決路徑

第一，調(diào)整過(guò)于剛性的改革推進(jìn)模式，增加政策實(shí)施的彈性機(jī)制。如前所述，在各地情況多元復(fù)雜的情況下，通過(guò)自上而下地單一推進(jìn)的方式落實(shí)改革措施必然會(huì)出現(xiàn)諸多的不適應(yīng)。要避免這樣的情況，就需要改革者轉(zhuǎn)變行政化的思維，改變“一刀切”的工作方式，增加政策實(shí)施的彈性機(jī)制，寬容地方的多樣化，允許不同聲音的存在，在司法規(guī)律的大背景下保護(hù)和鼓勵(lì)不同司法機(jī)關(guān)個(gè)性化的改革。

第二，暢通不同法律人群之間的信息交流機(jī)制，重視基層司法機(jī)關(guān)的經(jīng)驗(yàn)和訴求。改革只有以“買方市場(chǎng)”為導(dǎo)向，不斷地傾聽到基層的聲音，感知基層法官和從業(yè)律師的訴求，充分了解實(shí)踐中存在的問(wèn)題，不斷地以實(shí)踐為指向調(diào)試自己的思路和措施才能確保改革的成功。

第三，發(fā)揮中央機(jī)關(guān)的協(xié)調(diào)功能，在整個(gè)訴訟結(jié)構(gòu)的框架內(nèi)來(lái)改革。如前所述，當(dāng)下中國(guó)的刑事訴訟中的問(wèn)題在訴訟結(jié)構(gòu)中，那么改革就應(yīng)該在訴訟結(jié)構(gòu)層面進(jìn)行，某些地方司法機(jī)關(guān)進(jìn)行的所謂的“內(nèi)部精裝修”或“自選動(dòng)作”模式的改革沒(méi)有實(shí)質(zhì)的意義。對(duì)于訴訟權(quán)力結(jié)構(gòu)的調(diào)整，必須發(fā)揮中央深改組或中央政法委這些機(jī)關(guān)的協(xié)調(diào)功能，打破公、檢、法、司各機(jī)關(guān)的利益壁壘，作實(shí)質(zhì)意義上的權(quán)力調(diào)整，讓以審判為中心落到實(shí)處。

第四，增強(qiáng)對(duì)司法特殊性的認(rèn)識(shí)，提高司法人員的福利待遇?！鞍付嗳松佟痹谀承┑胤讲⒉皇莻€(gè)真問(wèn)題，如果能夠大幅度地提升司法人員待遇，這一矛盾是能克服的。但是若如此，必須提高決策者對(duì)司法職業(yè)特殊性的認(rèn)識(shí)，真正地把司法人員與一般的國(guó)家工作人員區(qū)別開來(lái)，能夠以寬容的心態(tài)看待司法職業(yè)與其它職業(yè)的不同。

第五，調(diào)整權(quán)力組織結(jié)構(gòu)，繼續(xù)推進(jìn)跨行政區(qū)的司法機(jī)構(gòu)的建設(shè)。真正的去地方化就必須改變現(xiàn)有人大、政府、司法機(jī)關(guān)同級(jí)設(shè)置的模式，改變司法機(jī)關(guān)必須向同級(jí)人大負(fù)責(zé)并報(bào)告工作的模式，否則必然會(huì)與人財(cái)物省級(jí)直管發(fā)生沖突。

（作者系吉林大學(xué)法學(xué)院教授；摘自《法商研究》2017年第2期）