淺論代孕醫(yī)療行為導(dǎo)致的現(xiàn)實(shí)困境及法律分析
——以“私人訂制龍鳳胎案”為視角

熊文瑾

一、“私人訂制龍鳳胎案”案情回顧

2007年劉某與陳某 （均為化名）結(jié)婚；2011年經(jīng)由劉某提供精子，非法代孕機(jī)構(gòu)安排其他女子（目前不明）提供卵子，并且安排另一其他女人代為懷孕，生下一對(duì)龍鳳胎；2014年2月5日劉某去世；2014年4月左右，劉某父母將陳某向某市閔行區(qū)人民法院提起訴訟，訴求獲得對(duì)兩名未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)；2015年3月，閔行區(qū)人民法院進(jìn)行開庭審理；2015年7月29日，閔行區(qū)人民法院通過一審審理，判決劉某父母作為祖父母，獲得對(duì)兩名未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)。當(dāng)事人不服，上訴至某市第一中級(jí)人民法院，經(jīng)過中院審理認(rèn)為，陳某與代孕所生的龍鳳胎孩子已經(jīng)形成撫養(yǎng)關(guān)系即繼母子女關(guān)系，其權(quán)利義務(wù)適用《婚姻法》關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定。兩個(gè)孩子的祖父母監(jiān)護(hù)權(quán)在陳某之后，其提起的監(jiān)護(hù)權(quán)主張不符合法律規(guī)定的條件，同時(shí)，從兒童最大利益原則考慮，由陳某獲得監(jiān)護(hù)權(quán)更有利于兩個(gè)孩子的健康成長。2016年 6月17日作出了二審判決，對(duì)陳某的上訴請(qǐng)求，法院予以支持，孩子監(jiān)護(hù)權(quán)歸陳某所有。

二、對(duì)此案中一審法院的判決依據(jù)的分析

（一）法律依據(jù)

現(xiàn)行法律規(guī)定中，沒有明確的法律條文作為法院判決的依據(jù)，但是，這并不意味著沒有相似的法律規(guī)定及其相關(guān)解釋，1991年《最高人民法院關(guān)于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復(fù)函》（以下簡稱（復(fù)函））規(guī)定，“經(jīng)研究，我們認(rèn)為，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進(jìn)行人工授精，所生子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定?！蓖瑫r(shí)，也存在著法律原則、公序良俗、善良習(xí)慣等具有法律意義的行為規(guī)則，比如說自然法意義上的“父母子女關(guān)系”的內(nèi)涵與外延。

（二）事實(shí)依據(jù)

本案事實(shí)明確清晰，即對(duì)當(dāng)事人參與代孕醫(yī)療事實(shí)行為的真實(shí)性給予認(rèn)定，同時(shí)對(duì)于劉某父母與其兩名未成年人存在的血緣上祖父母孫子女的事實(shí)關(guān)系也予以認(rèn)定。對(duì)于陳某與兩名未成年人事實(shí)上不存在血緣母子關(guān)系也予以認(rèn)定。二審法院對(duì)陳某與代孕所生的兩名未成年孩子的繼母子女關(guān)系予以認(rèn)定。

三、對(duì)一審判決的意見存在的爭議及反思

（一）一方認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)維持一審法院的判決。

1.本案的關(guān)鍵在生育方式方面，即對(duì)代孕醫(yī)療行為的法律認(rèn)定問題。委托懷孕本身即為非法，依照“惡樹之果”理論，任何人不能從非法的行為中獲取利益。陳某沒有通過正常的生孕方式生孕兩名未成年人，不是兩名未成年人的懷孕者（孕母），也不是兩名未成年人生物學(xué)上的母親（卵子提供者)，因此，不存在與兩名未成年人生物學(xué)上的血緣聯(lián)系，因此，一審法院否定了陳某為兩名未成年人的“親生母親”身份，法律依據(jù)上不存在產(chǎn)生對(duì)兩名未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)權(quán)益基礎(chǔ)。

2.排除陳某與兩名未成年人存在其他形成合法擬制親人關(guān)系的情況。陳某與兩名未成年人之間沒有通過合法的收養(yǎng)程序，也缺少其收養(yǎng)的法定的必備要件，與兩名未成年人不存在合法的收養(yǎng)關(guān)系。

3.在此案當(dāng)中出現(xiàn)的代孕問題，是一種極端的倫理悖論。生物學(xué)意義上卵子提供者、懷孕的實(shí)際女性，嬰兒出生后的前期現(xiàn)實(shí)生活扮演“母親”的女性撫養(yǎng)者，為三個(gè)互不來往的女姓，除了不為現(xiàn)行實(shí)體法所認(rèn)可且違背善良風(fēng)俗原則的代孕合同中進(jìn)行事實(shí)上的交易外，三人均無任何其他交往?，F(xiàn)行法律對(duì)這種扮演“母親”角色的女性，在其婚姻存續(xù)期間是否構(gòu)成擬制血親關(guān)系并無法律規(guī)定?！稄?fù)函》中對(duì)于夫妻雙方婚姻存續(xù)期間形成人工授精的方式進(jìn)行生育的合意，以人工授精方式所生子女應(yīng)視為婚生子女，父母子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用于《婚姻法》相關(guān)規(guī)定，其暗含的前提在于，人工授精的意義是父母系未來試管嬰兒的生物學(xué)意義上的父母，與試管嬰兒存在著遺傳基因聯(lián)系，這也為人工授精的實(shí)際含意，從而使采用人工授精方式生育的父母成為試管嬰兒法律意義上的父母。

4.此案男方離世法律事實(shí)的發(fā)生，使劉某與陳某婚姻存續(xù)的法律狀態(tài)不復(fù)存在，如果認(rèn)定當(dāng)事人陳某為兩名未成年人的擬制母親太過牽強(qiáng)，而兩名未成年人與其祖父母存在血緣上的聯(lián)系，且其祖父母通過一審法院要求對(duì)嬰兒行使監(jiān)護(hù)權(quán)，一審法院對(duì)此予以肯定。

5.陳某沒有告知?jiǎng)⒛迟徺I卵子事實(shí)，存在隱瞞真相的事實(shí)，與丈夫在代孕醫(yī)療行為上未形成完全一致意思；其祖父母由于存在血緣關(guān)系，據(jù)媒體報(bào)道，且家境尚佳，可提供更為優(yōu)質(zhì)的教育及養(yǎng)育環(huán)境，就未成年利益最大化而言，由真正具有血親關(guān)系的祖父母撫養(yǎng)對(duì)未成年更有利。

（二）另一方認(rèn)為：二審法院改判正確。

1、從實(shí)在法角度分析出發(fā)，應(yīng)該認(rèn)可陳某的母親身份。

（1）《民法通則》第十六條第二款，即“未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的”，由祖父母外祖父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。由判決推定，法院顯然承認(rèn)劉某與小孩的父子關(guān)系。認(rèn)定孩子是劉某的子女，但從判決結(jié)果推斷，并沒有認(rèn)定兩名未成年小孩為劉某的婚生子女。換言之，兩名未成年小孩屬于劉某的非婚生子女。劉某的非婚生子女與妻子共同生活，由妻子與自己共同撫養(yǎng)，那么即使法院不認(rèn)定兩名未成年小孩是劉某與陳某的婚生子女，但是既然認(rèn)定為劉某的子女，并且兩名未成年小孩在陳某戶籍上登記為母子關(guān)系，那么也屬于陳某的繼子女，陳某至少擁有繼母身份。根據(jù)《婚姻法》第二十七條“繼父或繼母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女間的權(quán)利和義務(wù)，適用本法對(duì)父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定”的內(nèi)容，陳某顯然擁有法定監(jiān)護(hù)權(quán)。從法律上認(rèn)定了父子關(guān)系的合法性，陳某作為遺孀身份的客觀性不容置疑，已經(jīng)具備兩名未成年小孩母親身份，理應(yīng)擁有法定撫養(yǎng)權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)。

（2）1991年《復(fù)函》司法解釋是對(duì)河北高院審理的一起類似案件的答復(fù)。案情是一對(duì)夫妻因男方患無精癥，經(jīng)夫妻雙方協(xié)商同意，女方實(shí)行人工受精手術(shù)（第三方精子）并產(chǎn)下一女，后因故夫妻離婚，但均爭撫養(yǎng)小孩，最高人民法院答復(fù)對(duì)夫妻雙方的擬制父母身份予以認(rèn)可。此案也是在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，也是雙方經(jīng)一致同意進(jìn)行非正常方式生育后代，既然河北案中與孩子既無血親關(guān)系也無孕育關(guān)系的男方可以依據(jù)婚姻關(guān)系獲得父親身份，基于男女平等的法律原則，那么本案中，同樣可以引用此解釋進(jìn)行判決，認(rèn)定與孩子既無血親關(guān)系也無孕育關(guān)系的女方，同樣也可以依據(jù)婚姻關(guān)系獲得母親身份。法律的精神在于防止不平等的出現(xiàn)，在法律面前平等原則下，如果不判決本案女方陳某取得擬制母親身份，獲得對(duì)兩名未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)資格，那么此判決將造成一種新的對(duì)女性不平等，也是對(duì)法律面前人人平等原則的一種褻瀆。

2.從自然法角度分析出發(fā)，應(yīng)該認(rèn)可陳某的母親身份。

如果站在自然法角度來看此案，人一出生就擁有享有母親的權(quán)利，這對(duì)于未成年人的未來成長來說至關(guān)重要，如果未及時(shí)從法律上進(jìn)行認(rèn)定，使未成年人之母親存在懸而未決的狀態(tài)，那么對(duì)小孩未來成長所造成的影響巨大且不可逆轉(zhuǎn)，為了保護(hù)小孩利益最大化，更好的選擇是認(rèn)可陳某的母親身份，因?yàn)樵诖税钢袔缀跏莿e無其他選擇。因此，從自然法角度分析，應(yīng)該為兩名未成年人小孩認(rèn)可陳某的母親身份。

3.從現(xiàn)代契約精神角度來看，應(yīng)該認(rèn)可陳某的母親身份。

代孕醫(yī)療行為所造成的親子關(guān)系認(rèn)定問題,一般存在著 “契約說”、“小孩最大利益說”、“血緣說”“懷孕說”等不同的提法，從法理分析來看，現(xiàn)代社會(huì)中提倡的自由意志、契約自由精神，“契約說”理論更有說服力。法律對(duì)于人們的代孕醫(yī)療行為沒有明確規(guī)定，其契約理論中意思自治則應(yīng)該予以認(rèn)可，本案中依代孕合同的約定，不論其丈夫在世與否，陳某應(yīng)該成為兩名未成年人小孩的法定母親

四、我國對(duì)代孕當(dāng)事人事實(shí)行為導(dǎo)致的現(xiàn)實(shí)困境

（一）遵守著禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實(shí)施代孕醫(yī)療行為的原則

目前，我國大陸地區(qū)沒有對(duì)代孕生殖行為過程、行為結(jié)果進(jìn)行單獨(dú)立法。原衛(wèi)生部頒布的部門規(guī)章，對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員作了禁止性規(guī)定。2001年，衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)?！钡?2條規(guī)定：“對(duì)實(shí)施代孕技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分；構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任”。2013年，衛(wèi)生部頒布《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》，在“實(shí)施技術(shù)人員的行為準(zhǔn)則”中規(guī)定：“禁止實(shí)施代孕技術(shù)?！蓖瑫r(shí)頒布的《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》也規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施代孕技術(shù)。”依據(jù)以上規(guī)定，此案中代孕機(jī)構(gòu)及其醫(yī)療人員的行為性質(zhì)定性為違法，但是，上述原則性規(guī)定的缺陷也很明顯，立法位階較低，且立法內(nèi)容簡單，不足以應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)中出現(xiàn)的復(fù)雜情況，明顯落后于科技、經(jīng)濟(jì)及社會(huì)的發(fā)展。

（二）關(guān)于代孕委托人、代孕中介機(jī)構(gòu)事實(shí)行為的規(guī)定存在法律空白和漏洞

我國現(xiàn)行實(shí)在法在代孕生殖方面禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員和實(shí)驗(yàn)技術(shù)人員實(shí)施代孕生殖技術(shù)，這種禁止性規(guī)定，顯然是因?yàn)榇嗅t(yī)療行為牽涉太多的倫理、道德、法律領(lǐng)域，其影響波及廣，立法爭議較大。因此，對(duì)于代孕醫(yī)療行為參與方個(gè)人主體目前沒有相關(guān)的法律規(guī)定。換句話說，存在著立法技術(shù)及立法內(nèi)容上的漏洞和空白。依據(jù)現(xiàn)代法律理念“法無禁止即自由”的私法理念精神，那么在法無明文規(guī)定的情形下，對(duì)行為人的行為領(lǐng)域國家公權(quán)無權(quán)干涉。事實(shí)上，也沒有強(qiáng)制性措施對(duì)個(gè)人進(jìn)行監(jiān)督管理。行為人在功利主義的影響下，也為了自身傳延后代，實(shí)現(xiàn)其原始的生育權(quán) （此案中陳某更多的表現(xiàn)為養(yǎng)育權(quán)），當(dāng)出現(xiàn)此案的委托代孕者、代孕者、代孕中介卵子提供者三方參與者均為不同人的極端情況產(chǎn)生糾紛時(shí)，沒有相關(guān)法律條文進(jìn)行調(diào)整。甚至，據(jù)相關(guān)報(bào)道，大陸人員赴國外實(shí)施代孕的現(xiàn)象也屢見不鮮，這種無法可依的情況，介于法律與道德的邊界。目前社會(huì)道德約束乏力的情況下，相關(guān)法律又缺位的前提下，各種形式的代孕現(xiàn)象實(shí)際上處于任其自由行徑的范疇。

（三）對(duì)代孕醫(yī)療行為中造成嬰兒父母子女認(rèn)定問題存在法律空白

最高人民法院于1991年7月8日在《關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間以人工授精所生子女的法律地位的復(fù)函》中明確指出：“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進(jìn)行人工授精子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用《中華人民共和國婚姻法》的有關(guān)規(guī)定”。《復(fù)函》雖然對(duì)人工授精這種行為進(jìn)行了支持與肯定，對(duì)所生子女的法律地位與婚生子女的法律地位相同對(duì)待，對(duì)父母子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行了確認(rèn)。但是，此解釋中也明確提出了人工授精所生子女作為夫妻雙方的婚生子女的確立條件為人工授精時(shí)夫妻雙方一致同意。這種一致同意的意思表示，從源頭上防止及避免因人工授精產(chǎn)生法律糾紛。因?yàn)槿斯な诰夹g(shù)為輔助生育技術(shù)，倫理及道德的沖擊對(duì)一般民眾來說比較小。人工授精新技術(shù)的發(fā)展，改變和突破了傳統(tǒng)的以性交為途經(jīng)的生育方式，在與人權(quán)范疇的生育愿望相比，承認(rèn)其法律意義的價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過對(duì)倫理的負(fù)面沖擊影響，其過程沒有超越傳統(tǒng)父母子女關(guān)系語境的范疇，因此法律對(duì)此給予明確肯定回答。

此案中的代孕生育方式與人工授精不同，存在第三方（孕母）代孕的情況，兩種行為從生育愿望和部分結(jié)果上說具有同一性，但對(duì)于案件中的參與女方當(dāng)事人來講，從行為性質(zhì)上存在差異性。兩者差別的關(guān)鍵在于懷孕可否委托。這個(gè)問題目前我國法律存在空白。此案判決更多的依“血緣論”來進(jìn)行論證。劉某及其父母因與兩名未成年人存在血緣關(guān)系，通過血緣取得親屬關(guān)系，進(jìn)而當(dāng)劉某去世，未成年小孩祖父母獲得監(jiān)護(hù)權(quán)。陳某不存在血緣關(guān)系，無法取得親子認(rèn)定，一審判決簡單，并且造成新一輪的未成年小孩母親認(rèn)定困難的窘境，二審判決對(duì)此進(jìn)行了改判。

五、此案的啟迪

（一）有限度地放開合理代孕醫(yī)療行為

1.目前全面禁止代孕醫(yī)療行為不存在立法合理性依據(jù)。

有學(xué)者認(rèn)為，禁止代孕的法理依據(jù)在于民法意義上的“公序良俗”原則，即女性的子宮不可以像對(duì)待物那樣加以使用，因?yàn)樵谝郧吧臣夹g(shù)落后的情況，很多代孕的生殖過程是由代孕方（孕母）提供卵子，由委托方男性提供精子，通過自然性交的方式進(jìn)行，并不通過人工授精的方式，這種方式與 “妓女模式”極為相似。因此，主張全面禁止代孕醫(yī)療行為。但是，隨著科技的發(fā)展及醫(yī)療條件的提升，越來越多代孕醫(yī)療行為進(jìn)行試管胚胎的培育，由與未來嬰兒無血緣關(guān)系的第三方（孕母）進(jìn)行懷孕的方式進(jìn)行。這種現(xiàn)象已經(jīng)超越了目前法律的調(diào)整范圍。我國作為一個(gè)受傳統(tǒng)思維影響較多的國家，代孕醫(yī)療行為必然會(huì)給我國的公序良俗、道德倫理帶來爭議，因此，禁止代孕成為我國無奈而安全的法律選擇。但是，此種規(guī)避不見的立法行為，并不能說明其具有法理上的合理性依據(jù)。

2.從尊重人權(quán)，保護(hù)公民基本權(quán)利的角度上，應(yīng)當(dāng)適度允許代孕醫(yī)療行為。

我國應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制無序的代孕醫(yī)療行為的發(fā)生，但是，這并不意味著個(gè)人代孕醫(yī)療行為沒有合法的理論根據(jù)，只有在代孕醫(yī)療行為理論上和社會(huì)實(shí)踐上趨于成熟的前提下，在社會(huì)自由開放的浪潮與我國目前傳統(tǒng)封閉思維的沖突中，從保護(hù)人權(quán)及公民基本權(quán)利的高度出發(fā)，適度允許代孕醫(yī)療行為，既對(duì)古老的父母子女人倫傳統(tǒng)進(jìn)行繼承，又對(duì)國外先進(jìn)的人權(quán)法治理論與實(shí)踐進(jìn)行法律移植，建立符合我國國情、關(guān)照人民心理習(xí)俗的代孕醫(yī)療規(guī)范，適當(dāng)有限度地對(duì)當(dāng)事人將懷孕行為客體進(jìn)行委托的這一法律事實(shí)進(jìn)行確認(rèn)，認(rèn)可我國現(xiàn)實(shí)中存在的代孕醫(yī)療行為，使法治精神普遍規(guī)范著社會(huì)的每個(gè)角落，以適應(yīng)現(xiàn)代法治國家法治發(fā)展的新趨勢。

3.對(duì)代孕醫(yī)療行為范圍應(yīng)該進(jìn)行必要的限制

在國外的一些先進(jìn)發(fā)達(dá)國家，代孕醫(yī)療行為甚至已然成為中上階層的一種生育選擇，對(duì)國內(nèi)來說，此種做法超前，它體現(xiàn)著人的自由生育權(quán)的進(jìn)步，生育技術(shù)的提升和生育醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展。我國囿于經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及傳統(tǒng)風(fēng)俗的桎梏，普通群眾還難以完全認(rèn)同和接受。對(duì)于那些患有不育不孕的夫妻，只有通過非法的醫(yī)療機(jī)構(gòu)秘密的進(jìn)行沒有保障的代孕醫(yī)療行為，甚至專門出國進(jìn)行。我國應(yīng)當(dāng)有限制地承認(rèn)代孕醫(yī)療市場，允許進(jìn)行代孕醫(yī)療行為，但對(duì)代孕醫(yī)療行為范圍應(yīng)該進(jìn)行必要的限制，這也是人類生殖繁衍后代權(quán)利的基本保護(hù)。特別要在道德與法律的面前尋找適度平衡點(diǎn)，更好地實(shí)行代孕醫(yī)療行為法治化，更好地用法律保障生育權(quán)。

（二）通過立法明確代孕親子認(rèn)定順序

在有限放開代孕的前提下，代孕醫(yī)療行為中的子女身份歸屬，親子認(rèn)定問題，也應(yīng)該納入法律調(diào)整的范疇，未成年小孩的自然權(quán)利理應(yīng)受到法律的保護(hù)，而不能出現(xiàn)法律的紕漏。未成年合法擁有父母的權(quán)利必須通過良善剛性的法律安排進(jìn)行確認(rèn)。因此，綜合懷孕說，契約說（當(dāng)事人意愿說）、未成年最大利益說、血緣說等各項(xiàng)學(xué)說，應(yīng)當(dāng)明確未成年最大利益說為主、契約說為輔，綜合懷孕說、血緣說等學(xué)說，來明確其親子認(rèn)定順序的問題，應(yīng)當(dāng)在未來《民法典親屬編》中明確解決對(duì)于代孕醫(yī)療行為未成年小孩的父母身份認(rèn)定的問題，明確其監(jiān)護(hù)權(quán)。特別對(duì)“母親”身份的認(rèn)定問題，應(yīng)該有明確且肯定的回答，及時(shí)解決法律滯后于技術(shù)的普遍問題。只有通過良好的立法法律技術(shù)及完備的立法內(nèi)容合理安排，才能明確親權(quán)關(guān)系，從源頭上防止造成次生倫理和道德的困惑的發(fā)生。

（三）建立代孕醫(yī)療行為專門法規(guī)制度

由國務(wù)院對(duì)關(guān)于代孕醫(yī)療行為出臺(tái)專門行政法規(guī)，提高對(duì)其規(guī)范的法律位階，加大對(duì)其管理的力度。明確規(guī)定代孕醫(yī)療協(xié)議、代孕醫(yī)療機(jī)構(gòu)、從事人工輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的準(zhǔn)入制度、代孕當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)容。代孕醫(yī)療協(xié)議除了涉及倫理及道德領(lǐng)域，其性質(zhì)更屬于法律規(guī)范的領(lǐng)域，因此，除了一些補(bǔ)償性的合理勞務(wù)補(bǔ)助外，應(yīng)該尊重契約當(dāng)事人合法的自由意志，支持兩方約定一定的報(bào)酬。代孕醫(yī)療協(xié)議應(yīng)該具有制式合同的特征，明確規(guī)定代孕母及委托方的權(quán)利義務(wù)：包括代孕母親獲得報(bào)酬權(quán)、非特殊情況協(xié)議履約的義務(wù)，反悔權(quán)，自主墮胎權(quán)等權(quán)利，孕母有保護(hù)胎兒健康發(fā)育的義務(wù)，委托方夫妻與代理孕母協(xié)商約定一定時(shí)期內(nèi)看護(hù)看望小孩的權(quán)利，請(qǐng)求代理孕母交付嬰兒和撫養(yǎng)嬰兒的權(quán)利和義務(wù)、非因故意對(duì)生殖細(xì)胞免責(zé)的權(quán)利、代理孕母自行承生育風(fēng)險(xiǎn)及購買社保的義務(wù)、支付代孕費(fèi)用和補(bǔ)償費(fèi)的義務(wù)等。代孕醫(yī)療中介機(jī)構(gòu)應(yīng)該具有相關(guān)中介資質(zhì)，對(duì)代孕中介行為負(fù)責(zé)，從事人工輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)該具有相關(guān)的醫(yī)療設(shè)備、醫(yī)療人員、嚴(yán)格執(zhí)行準(zhǔn)入制并獲得代孕醫(yī)療資格，專門從事相關(guān)代孕過程中的有關(guān)試管細(xì)胞培育、胚胎著宮等醫(yī)療行為。

（四）形成對(duì)代孕醫(yī)療行為的監(jiān)管機(jī)制

國家衛(wèi)生計(jì)劃生育委員會(huì) （以下簡稱衛(wèi)計(jì)委）應(yīng)該設(shè)立專門的監(jiān)督管理部門，宏觀上管理全國層面上的代孕醫(yī)療行為，由省市級(jí)衛(wèi)計(jì)委對(duì)本省市代孕醫(yī)療機(jī)構(gòu)的設(shè)立及從事代孕醫(yī)療行為進(jìn)行許可管理，促進(jìn)代孕醫(yī)療技術(shù)水平的提高，制定符合本省市制式代孕醫(yī)療協(xié)議，規(guī)范代孕醫(yī)療行為，建立代孕醫(yī)療協(xié)議備案審查制度。由省市級(jí)衛(wèi)計(jì)委建立醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員檢查和審核制度標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)師的相應(yīng)資質(zhì)及從事代孕醫(yī)療行為不定期進(jìn)行監(jiān)督檢查，全面監(jiān)督管理屬地范圍內(nèi)的代孕醫(yī)療行為。

［1］曹永福.“代孕輔助生殖”作為一項(xiàng)權(quán)利的倫理論證［J］.山東大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版,2017,(4).

［2］高升,王洪根.論跨國代孕中法定父母身份認(rèn)定的法律沖突［J］.河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào),2017,(4).

［3］張融.女性主義法學(xué)視角下的代孕規(guī)則檢討［J］.中華女子學(xué)院學(xué),2017,(4).

［4］劉碧波.代孕的立法與司法問題［J］.學(xué)術(shù)交流,2017,(7).

［5］侯軍亮.代孕中親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則的路徑探析［J］.湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(bào)：人文社會(huì)科學(xué)版,2017,(4).

［6］田相夏.代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)的法律保護(hù)［J］.青少年犯罪問題,2017,(1).

［7］姚紅,陳凱欣,陳麗云.人類輔助生殖技術(shù)相關(guān)國際政策實(shí)踐以及啟示［J］.人口與社會(huì),2017,(1).

［8］張艷玲.人工生殖法律問題研究［M］.北京：法律出版社，2006.

［9］陳桂,賀海波.生育權(quán)法律問題探析—從婚姻法角度［M］.北京：法律出版社，2009.