民法典熱背景下的憲法學(xué)冷思考
——以民法典未來實施為線索

秦前紅, 李 雷

(武漢大學(xué) 法學(xué)院， 武漢 430072)

【法學(xué)】

——以民法典未來實施為線索

秦前紅, 李 雷

(武漢大學(xué) 法學(xué)院， 武漢 430072)

編纂民法典是當(dāng)下法學(xué)界的頭等大事，在此種熱情高漲激情澎湃的背后，需要冷靜思考后續(xù)影響，特別是當(dāng)前的憲法秩序能否保障民法典頒布之后順利實施。民法典對民事關(guān)系的調(diào)整并不是孤立的真空的，而是存在于形形色色客觀真實的物質(zhì)世界中，容易受多種因素的影響。通過比較研究的方法，從古今中外民法典實施狀況的對比中可以發(fā)現(xiàn)，沒有良好的憲法秩序，民法典最終將淪為一紙空文。當(dāng)前憲法秩序中仍然存在一些阻礙民法典順利實施的因素，如憲法定位有所偏離被局限于公法領(lǐng)域，長期以來憲法缺位導(dǎo)致憲法權(quán)威受損，公民法治意識淡薄私權(quán)主體尚不發(fā)達等。憲法學(xué)者需審慎思考該如何有效規(guī)范公權(quán)力，并提升公民的憲法意識和權(quán)利保護思維，促進私權(quán)主體特別是公益組織的有序發(fā)展，為民法典的實施創(chuàng)造良好的法治環(huán)境。

編纂民法典; 法律實施; 憲法秩序

2014年10月召開的十八屆四中全會提出編纂民法典，再次激起了法學(xué)界尤其是民法學(xué)界對編纂民法典的內(nèi)在渴望。雖然經(jīng)歷了1954、1962、1979和2002年四次挫折，但編纂一部潘德克頓式的民法典依然是民法學(xué)界孜孜不倦的追求。當(dāng)下編纂民法典第一階段的工作已經(jīng)完成，2017年3月15日《民法總則》獲十二屆全國人大五次會議表決通過，擬定于2017年10月1日起正式施行?！睹穹倓t》的出臺無疑將加快民法典的編纂進程，推動民法典分則各編后續(xù)工作的完善，初步計劃于2020年左右出臺民法典。法學(xué)界為此感到欣慰及慶幸之時，一個更加緊迫的問題日益臨近，并將伴隨民法典的正式誕生而成為現(xiàn)實，即當(dāng)下法律實施狀況問題，或者說，三年之后民法典正式頒行之際，能否有與之相匹配的法治環(huán)境。此問題看似模糊縹緲，卻影響著包括民法典在內(nèi)的任何其他法律的執(zhí)行，若不能很好解決，必將影響民法典的實施效果，甚至可能在民法典頒布之后，發(fā)出無勝于有的感慨。

一、邏輯之思——民法典的有效實施離不開良好的憲法秩序

編纂民法典固然會遇到種種困難，需要集合民法學(xué)界的集體智慧，既要運籌帷幄擘畫有方，為立法提供智力支持，又要賡續(xù)長期以來民法學(xué)界團結(jié)一致、和衷共濟的優(yōu)良傳統(tǒng)。筆者相信隨著民法學(xué)理論水平的不斷提高，民事立法技術(shù)的日益完善，以及《民法通則》和其他民事法律實施中經(jīng)驗的積累，一部高水平的民法典必定會應(yīng)運而生。編纂民法典是技術(shù)性問題，民法典實施才是根本性問題，正如有學(xué)者認(rèn)為：“民法典作為一種形式化工具在當(dāng)代中國社會進程中的地位已相對下降。”早在本世紀(jì)初有關(guān)民法典與憲法的關(guān)系在民法學(xué)界和憲法學(xué)界經(jīng)歷過深刻的辯論，主流觀點皆認(rèn)為編纂民法典須尊重憲法，在此不做過多重復(fù)性的陳述。囿于文章主旨，筆者僅就民法典的實施離不開憲法，從古今中外兩方面的對比來舉例分析。

(一)從法律繼承的視角論證

法律繼承是指新法律對舊法律的借鑒和吸收，體現(xiàn)兩種法律制度在時間上的先后順序。中國自清末修律以來廢棄了封建社會民刑不分諸法合體的舊有模式，至民國時期借鑒大陸法系的通行做法逐步完善各項法律制度，最終形成了諸法分離的六法全書體系。六法全書包含憲法、民法、刑法等諸多法律，新中國成立后，在大陸地區(qū)廢除了六法全書，國民黨仍將其帶到了臺灣地區(qū)并沿用至今。1949年以前中國社會各種法律問題層出不窮，法治狀況令人堪憂，從來沒有人認(rèn)為新中國成立以前我國是法治國家，但同一套法律體系，在當(dāng)下的臺灣運行得井然有序。為何六法全書前后所起的作用有天壤之別？不能簡單地歸因于時代的進步，整個人類社會的法治水平都在提高，還應(yīng)該拭去表面的浮沉，去探尋深處的奧秘，厘清背后的法律邏輯。在筆者看來，根本原因在于民國時期沒有形成良好的憲法秩序，以致徒具六法全書之名，并無培育法治國家的土壤，而臺灣地區(qū)自上世紀(jì)九十年代完成各項改革之后，產(chǎn)生了較好的法治環(huán)境,為六法全書有效實施提供了條件，法治社會悠然而來。

臺灣地區(qū)的法律體系根源于民國，現(xiàn)今各項法律制度，大多繼受于六法全書并在此基礎(chǔ)上不斷完善，可見，在中國制定一部優(yōu)秀的民法典并非不可能完成的使命。僅從理論和技術(shù)層面來看，六法全書中民法部分在上世紀(jì)三四十年代還是比較先進的，之所以沒有取得理想的實施效果，主要是兩方面的原因：一是民國時期混亂的國內(nèi)外環(huán)境。民國自成立之日起始終面對外有侵略內(nèi)有割據(jù)的不利局面，這必然阻礙法治社會的形成，縱然有優(yōu)秀的法典，也需要和平穩(wěn)定的秩序方能實施。如侵華日軍公然藐視國際公約，自然不會受六法全書的約束；各地的割據(jù)軍閥大多處于半封建半獨立狀態(tài)，時時與中央對立以致兵戎相見，自然視中央法令為無物。二是國民政府的統(tǒng)治并非法治政府的應(yīng)然模式。國民黨表面上遵循孫中山建國大綱的遺志，但不管是軍政階段還是訓(xùn)政階段，國家權(quán)力并沒有真正屬于國民，而是由國民政府代行之，國民黨又褫奪了國民政府的最高權(quán)力，缺乏其他力量制衡。1947年憲法通過之后，毫無避諱凍結(jié)部分憲法條款的實施，公權(quán)力仍然肆無忌憚難以約束?？v觀新中國成立以前的歷史，該如何限制公權(quán)力，始終沒有找到很好的解決方案。

(二)從法律移植的視角論證

法律移植主要指法治后發(fā)國家對法治發(fā)達國家先進法律制度的吸收借鑒，將特定國家的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國家。某種意義上中國一直受西方國家特別是法國和德國法律制度潛移默化的影響，中華法系的解體及六法全書的頒行就是最好的例證。在世界法律史上，最有名的法律移植案例莫過于《埃塞俄比亞民法典》，1954年埃塞俄比亞皇帝邀請法國著名比較法學(xué)家勒內(nèi)·達維德為該國起草民法典，達維德以法國民法典為藍本，充分借鑒瑞士、葡萄牙等國民法典之長，歷時6年于1960年正式制定了《埃塞俄比亞民法典》。該法典的理論水平非常之高，既蘊含法國民法典的精髓，又與時俱進吸收了當(dāng)時最為先進的民法理論，制定之初曾引起了世界范圍內(nèi)的劇烈反響，不少民法學(xué)家甚至產(chǎn)生了編纂一部民法典，使其通行于全世界的宏大理想。但達維德編纂的民法典最終狀況卻不盡如人意,被埃塞俄比亞早早拋棄，有學(xué)者對此評價為：“比較法學(xué)家的快事，非洲人的噩夢?！?/p>

當(dāng)時在法國已經(jīng)實行一百多年的民法典，不僅被法國民眾欣然接受，還影響了后世無數(shù)國家，即使在當(dāng)下從理論和技術(shù)層面講《埃塞俄比亞民法典》仍然十分先進。為何這樣一部民法典在埃塞俄比亞卻水土不服呢？筆者認(rèn)為根源在于當(dāng)時的埃塞俄比亞公權(quán)力缺乏有效的約束，沒有為民法典的實施創(chuàng)造良好的環(huán)境。任何立法(包括民法典)的內(nèi)容設(shè)計，必然反映不同利益訴求和價值觀念之間的沖突。1960年的埃塞俄比亞由海爾·塞拉西皇帝統(tǒng)治，但并非實行英國式的君主立憲制，而是趨向于君主集權(quán)制，憲法規(guī)定皇帝本人享有至高無上的權(quán)力。顯而易見,埃塞俄比亞即使有最先進的民法典，然而失去了憲法對公權(quán)力的限制和調(diào)整，公權(quán)力尤其是皇權(quán)將肆無忌憚地侵入私法領(lǐng)域，阻礙民法典的實施，不論民法典規(guī)定得如何完美，在不受制約的公權(quán)力面前仍然不堪一擊。

缺少對法治的尊重，沒有把公權(quán)力關(guān)進籠子里，無穩(wěn)定和平的國內(nèi)外環(huán)境，民法典都難以有效實施。無論是從法律繼承還是法律移植的角度來看，關(guān)鍵在于明晰公權(quán)和私權(quán)的界限，使公權(quán)力不得恣意入侵私人領(lǐng)域，一言以蔽之即缺乏良好的憲法秩序，民法典的順利實施只能是天方夜譚、空中樓閣。

二、現(xiàn)實之困——當(dāng)下憲法秩序存在不利于民法典順利實施的因素

自改革開放以來我國法治建設(shè)取得了顯著成效，初步建成了社會主義法律體系。然而法律體系的建成并不代表法治國家的建立，只能說基本做到了有法可依，對法律實施的效果則不能妄下結(jié)論，至少從數(shù)據(jù)來看仍落后于法律體系建設(shè)。當(dāng)前處于和平時期，總的來說國家形勢比較穩(wěn)定，有利于逐步推進法治建設(shè)，但憲法秩序中仍然不可避免地存在一些阻礙民法典順利實施的主客觀因素，需引起學(xué)界的高度重視。

(一)憲法定位有所偏離,被局限于公法領(lǐng)域

民法學(xué)界不少學(xué)者曾經(jīng)認(rèn)為憲法是規(guī)范公權(quán)力運行的，不宜過多干涉公民私權(quán)利，將憲法限定為公法領(lǐng)域的根本法，而把民法譽為私法領(lǐng)域的根本法。部分學(xué)者以民法的出現(xiàn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于憲法，民法乃萬法之母，早期憲法并沒有關(guān)于私權(quán)利的憲法規(guī)范等理由予以佐證。經(jīng)過憲法學(xué)界的據(jù)理力爭，尤其是2007年左右眾多憲法學(xué)者與民法學(xué)者對物權(quán)法是否違憲進行深入交流，大部分民法學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識到將憲法僅局限于公法領(lǐng)域的不足，并開始普遍接受憲法是所有法律的根本法。然而之前的種種誤解，至今仍然遺留下許多不利的影響，在短期內(nèi)難以完全消除部分民法學(xué)者將憲法局限于公法的偏見。

極少數(shù)學(xué)者沒有認(rèn)識到或者故意忽視良好憲法秩序?qū)γ穹ǖ鋵嵤┑谋Ｕ献饔?，簡單粗暴地排斥憲法對民法領(lǐng)域的調(diào)整，將民法典視為民法學(xué)界的自留地，阻止任何其他法學(xué)學(xué)科進入該領(lǐng)域。民法典的政治性不僅折射在上述有關(guān)民法典立法依據(jù)條款及立法動向之中，還可能表現(xiàn)在民法典的立法精神之內(nèi)。這種“民法帝國主義”的思維不僅會導(dǎo)致編纂民法典缺乏憲法學(xué)基礎(chǔ)，成為無源之水無本之木，更重要的是在今后實施民法典的過程中，也會因為缺乏憲法規(guī)范的保障救濟而脆弱不堪。私權(quán)最大的敵人并不在私人領(lǐng)域內(nèi)部，而在于公權(quán)與私權(quán)的不平衡，私權(quán)注定無法離開憲法，不僅需要憲法規(guī)定私權(quán)的范圍，還需要憲法加以保護。由于百年中國社會的基本目標(biāo)是建構(gòu)合理的國家秩序，制度選擇與政體的變動成為主流的價值導(dǎo)引，民法生活并沒有獲得應(yīng)有的生活方式。當(dāng)下應(yīng)該抓住機會厘清公私領(lǐng)域的界限，使民事經(jīng)濟活動重歸社會生活的重要部分，必須明確我國不僅需要一部優(yōu)秀的民法典，還應(yīng)保證私人領(lǐng)域的意思自治不被隨意侵犯。

(二)長期以來憲法缺位導(dǎo)致憲法權(quán)威受損

不論是建國前還是建國之后的相當(dāng)長一段時間內(nèi)，我國都缺乏符合現(xiàn)代意義的憲法秩序，即使制定了成文憲法，由于種種原因缺乏對憲法應(yīng)有的尊重，憲法的象征意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于實際意義。憲法在國家政治生活中長期缺位，造成民眾對憲法的輕視，誤認(rèn)為憲法不能解決實際問題，難以保障公民權(quán)利，無形之中削弱了憲法的權(quán)威，直到1978年國家政治生活才恢復(fù)正常，才有條件培育穩(wěn)定的憲法秩序。然而憲法缺位所造成的不利后果難以瞬間消散，至今仍然影響著法治的實施狀況，與其他國家相比,我國的法治建設(shè)更加艱苦，須知，憲法缺位輕則造成國家和社會的無序混亂，重則導(dǎo)致國家分崩離析。

憲法作為國家與社會的根本法，不僅是建國合法性的基礎(chǔ)，同時也是社會共識的最高體現(xiàn)?，F(xiàn)行憲法是有史以來最貼近現(xiàn)實生活符合國情的憲法，憲法文本民事經(jīng)濟條款的規(guī)定符合公有制的經(jīng)濟基礎(chǔ)和公序良俗的基本準(zhǔn)則，自實施以來為保障經(jīng)濟政治體制的改革，做出了卓有成效的貢獻，正在逐漸彌補之前憲法缺位造成的不利影響，維護了國家的穩(wěn)定,有效防止了社會動蕩，使我國初步建立了穩(wěn)定的憲法秩序。然而不得不承認(rèn)，當(dāng)前憲法文本中的若干條款還沒有得到充分落實，有待于將現(xiàn)階段穩(wěn)定的憲法秩序進一步轉(zhuǎn)化為優(yōu)良的憲法秩序。因為在穩(wěn)定的憲法秩序下，公權(quán)和私權(quán)的邊界會有清晰的劃分，兩者在各自的領(lǐng)域內(nèi)平穩(wěn)運行，公權(quán)力對私人領(lǐng)域的恣意干涉會受到一定的限制，若違規(guī)干涉還會面臨嚴(yán)峻的懲罰。然而這種表面上的平穩(wěn)是依靠強大的國家控制力實現(xiàn)的，屬于硬性的強制約束，還沒能使公權(quán)力自覺接受限制，主動不干涉私人領(lǐng)域的合法運行，即當(dāng)前的憲法秩序依靠“他律”而非“自律”。只有形成“自律”的憲法秩序，才能從更深層次維護憲法權(quán)威，使公權(quán)力對私權(quán)的恣意干涉由“不敢”變成“不想”。

(三)公權(quán)力尤其是行政權(quán)仍然過于強大

從理論上講，公權(quán)與私權(quán)之間并無天然的矛盾，現(xiàn)實中二者之所以時常發(fā)生沖突，根源在于公權(quán)強勢欺凌私權(quán)，極少出現(xiàn)私人權(quán)利壓迫侵犯公權(quán)的現(xiàn)象。當(dāng)前各種社會矛盾中，公私矛盾最為突出影響最為廣泛的是房屋拆遷糾紛。在大多數(shù)房屋拆遷案例中，作為公權(quán)力代表的政府往往以公共利益的代表者自居，希望拆遷戶能自覺服從公共利益的需要盡快完成拆遷，而拆遷戶本著保護財產(chǎn)的態(tài)度，在做出犧牲時渴望政府能夠給予充足的補償，由此引發(fā)私人領(lǐng)域的公權(quán)力干涉問題。作為公權(quán)力代表的政府如果能夠通過政策引導(dǎo)耐心解釋，合理確定補償標(biāo)準(zhǔn)，大多數(shù)拆遷糾紛是可以避免的，如法國憲法要求政府必須在征用之前支付公正補償。然而我國少數(shù)地方政府法治意識淡薄，缺乏對私權(quán)利的敬畏之心，欠缺對私人財產(chǎn)基本的尊重，盲目運用公權(quán)力解決糾紛，以不合理的方式對待拆遷戶，以致強拆問題層出不窮。由此可見，現(xiàn)實生活中行政權(quán)不僅范圍較廣，而且執(zhí)法方式較為強硬，時時出現(xiàn)以非和平手段壓迫私權(quán)利的現(xiàn)象。

當(dāng)前法治實施體系還不十分順暢，重要原因在于公權(quán)力仍然十分強大，尤其是行政權(quán)較為強勢，實踐中難以真正形成各項權(quán)力的協(xié)調(diào)平衡。審判權(quán)雖然能對行政權(quán)形成一定的約束，但現(xiàn)實中司法機關(guān)的建制還是以行政區(qū)劃為原則，跨地區(qū)的司法機關(guān)并非主流模式，另外，審判權(quán)作為一種消極的權(quán)力約束作用有限，且用審判權(quán)制約行政權(quán)的模式并不是我國憲法所認(rèn)可的。我國對行政權(quán)的控制，強調(diào)監(jiān)督而非制衡，監(jiān)督往往是事后行為，制衡則包含對行政機關(guān)行使權(quán)力所有過程的制約。憲法規(guī)定行政機關(guān)要對同級人大負(fù)責(zé)，理論上應(yīng)該由人大來監(jiān)督，但絕大多數(shù)人大代表并不是專職代表，工作方式是通過會議的形式臨時召集，很難形成對行政機關(guān)持續(xù)的強力監(jiān)督。雖然各個代表在日常工作生活中也可以監(jiān)督政府，但在人大制度之下，個別代表的監(jiān)督相對于人大機關(guān)的整體監(jiān)督而言，力量過于渺小，難以凸顯監(jiān)督成效。

(四)公民法治意識淡薄,私權(quán)主體尚不發(fā)達

雖然我國法治建設(shè)取得了較大進步，但大部分公民的法治意識還比較淡薄，在公民的私權(quán)利受損時，并不都是通過法律去尋求解決之道，甚至出現(xiàn)屈死不告狀的現(xiàn)象。許多公民時常通過信訪渠道尋求權(quán)利救濟，以致陷入“信訪不信法”的窘境，這不得不說是法治建設(shè)的尷尬。試想若民法學(xué)者嘔心瀝血編纂出民法典以后，不少公民拋開民法典仍然慣性選擇以其他方式解決糾紛，則是對民法典莫大的諷刺。民法典和其他私法的有效運行，需要有發(fā)達的私權(quán)利主體積極主動地維護私益，以達成公權(quán)和私權(quán)宏觀的平衡。民法起源于古羅馬的市民社會，當(dāng)時形成了各種私權(quán)利主體，開展了各項民事活動，迫切需要民事法律對這些行為予以規(guī)范，故而產(chǎn)生了民法。我國與公權(quán)力過于強大相對應(yīng)，則是私權(quán)利的相對弱小，私權(quán)利主體欠發(fā)達，不僅公民個人權(quán)利意識法治意識不強，更缺乏各種公益組織、社會組織來維護私權(quán)利，導(dǎo)致私權(quán)利受損時，個人和社會都缺乏強有力的保護。民法典若能充分發(fā)揮限權(quán)和護權(quán)功能，起到“半部憲法”的作用，與憲法協(xié)力構(gòu)建良好的民事生活和公共秩序，實現(xiàn)憲法民法雙贏，應(yīng)該是值得追求的。民法典編纂完成之后，私權(quán)保護將具有更加充足的理由，個人和私權(quán)主體不能瞻前顧后，而應(yīng)該以民法典為武器，積極主動地維護合法權(quán)益。

域外私法發(fā)達的國家，如法國、德國、美國，不僅有良好的私權(quán)意識，還有發(fā)達的社會組織對公權(quán)力侵犯私益的行為予以抗?fàn)?，使公?quán)力時刻受到約束監(jiān)督，不敢越雷池半步。這些國家的社會組織不僅維護公民個人的合法權(quán)益，經(jīng)過多年的發(fā)展，在維護私益的同時，也日益關(guān)注公共利益的保護。以上國家已經(jīng)形成了完善的公益訴訟制度，不僅對行政機關(guān)恣意侵犯私權(quán)利提起訴訟，還對行政機關(guān)不作為引發(fā)公共利益受損提起訴訟，在保護公益的同時，社會組織積累了豐富的訴訟經(jīng)驗,以便未來能更好地保護私權(quán)利。

三、完善之徑——優(yōu)化民法典實施環(huán)境的憲法學(xué)建議

歷史上許多國家都曾建立了優(yōu)良的私法體系，但因為沒有成功實現(xiàn)對公權(quán)力的有效約束，導(dǎo)致法律文本上的私權(quán)利無法深入現(xiàn)實生活中，當(dāng)下應(yīng)該以此為鑒未雨綢繆，為民法典的順利實施創(chuàng)造條件。有制定民法典的必要，并不代表具備制定民法典的條件。通過前文的分析，在厘清當(dāng)前憲法秩序中各種不利于民法典實施的困難因素后，還需認(rèn)真思索尋覓對策。站在憲法學(xué)的角度，筆者認(rèn)為應(yīng)該從以下四個方面逐步完善，即合理定位憲法、尊重憲法權(quán)威、適度限制公權(quán)力和支持私權(quán)主體有序發(fā)展等。

(一)合理定位憲法，使之成為民法典實施的保障力量

憲法是民法典制定的基礎(chǔ)，憲法規(guī)定的財產(chǎn)權(quán)利、經(jīng)濟制度等需要通過民法實現(xiàn)具體化，民法典的相關(guān)規(guī)定必須遵循憲法的基本原則，更重要的是憲法是保障民法典順利實施最有力的武器。主要體現(xiàn)在：第一，民法是私人領(lǐng)域的規(guī)范，而憲法是劃分公私權(quán)力最重要的依據(jù)。民法優(yōu)位主義者自認(rèn)為民法典能夠脫離憲法而形成私權(quán)利內(nèi)部的意思自治，此種設(shè)想是一種純理論的浪漫主義，注定與現(xiàn)實生活格格不入。須知，沒有憲法對公私權(quán)力進行初步劃分，那么公法領(lǐng)域和私法領(lǐng)域的邊界將模糊不清，私法領(lǐng)域的獨立性無法得到有效保障。第二，憲法能夠約束公權(quán)力，防止公權(quán)力恣意行事。從歷史上各國的經(jīng)驗來看，民法典實施效果之所以不如預(yù)期，并非條文不夠周延邏輯不夠縝密，而是被外部因素尤其是公權(quán)力所侵犯，難以完全依據(jù)法典文本執(zhí)行。憲法的基本功能是控制國家公權(quán)力，特別是約束行政權(quán)，使行政權(quán)安守權(quán)力的邊界，依照法定程序運行，既防止實體違法又防止程序違法。

因此，民法學(xué)界必須充分認(rèn)識到憲法之于民法典的重要意義，在制定民法典的過程中自覺遵守憲法以憲法為基礎(chǔ)。同時還要從內(nèi)心深處接受憲法保障民法典順利實施的客觀現(xiàn)實，未來在民法典實施過程中，私權(quán)也必須遵守民法典確立的行為規(guī)范，防止矯枉過正導(dǎo)致公權(quán)與私權(quán)之間的失衡。那種認(rèn)為憲法只約束公權(quán)力而不限制私權(quán)利的觀點，也沒有正確定位憲法，學(xué)者們大多強調(diào)要控制公權(quán)力，但并非毫無原則地削弱公權(quán)力任由私權(quán)利無限膨脹，而是因為當(dāng)下公權(quán)力過于強大。如果未來私權(quán)利極度膨脹導(dǎo)致公權(quán)力過于削弱，就需要憲法重新調(diào)整平衡，正如自由的保障，來自于對自由的限制。憲法保障民法典的順利實施，最終目標(biāo)是達成公權(quán)力與私權(quán)利之間的動態(tài)平衡，只有兩者之間宏觀總量平衡才能從根本上長久地保障私權(quán)利。

(二)尊重憲法權(quán)威,鼓勵全體公民樹立憲法意識

憲法權(quán)威與憲法秩序之間存在密切的關(guān)聯(lián)，尊重憲法權(quán)威是基本前提，但凡憲法權(quán)威得不到尊重的國家，憲法秩序?qū)⑹幦粺o存，不可能有真正的法治。民國時期前有《臨時約法》、中有《袁記約法》、后有《賄選憲法》，即使不考慮這些憲法的文本內(nèi)容，僅觀察憲法文本從產(chǎn)生到消亡的過程，也可以看出以上文本存在先天的權(quán)威不足，必將影響后續(xù)執(zhí)行。如《賄選憲法》從產(chǎn)生之日起，就與曹錕賄選總統(tǒng)綁定在一起，自然難以獲得大部分國民的認(rèn)同，更遑論尊重憲法的權(quán)威。在民國軍閥割據(jù)的年代，憲法大多淪為一紙空文，北洋武人很少意識到憲法的重要性，只是將憲法作為其統(tǒng)治合法性的外衣，缺乏對憲法的基本尊重，以致憲法毫無權(quán)威可言。新中國憲法的命運也歷經(jīng)波折，好在當(dāng)下終于產(chǎn)生了符合國情的1982年憲法，今后無論是執(zhí)政者還是普通公民都應(yīng)該尊重憲法維護憲法權(quán)威。

當(dāng)前公權(quán)力機關(guān)需要遵循憲法確定的國家機關(guān)工作原則，依法有序開展工作，同時普通公民也應(yīng)該樹立憲法意識。部分公民可能認(rèn)為憲法規(guī)范大多針對國家機關(guān)，對公民權(quán)利的規(guī)定過于原則抽象，難以切身體會，不如民法、刑法等部門法律具體真切，誤以為憲法離現(xiàn)實生活較為遙遠(yuǎn)，從而不自覺地形成了一種漠視憲法甚至輕視憲法的心理。正因如此，才導(dǎo)致八二憲法頒布至今已有三十余年的時間，但部分公民仍然沒有形成自覺的憲法意識。國家正通過設(shè)定憲法日，公職人員向憲法宣誓等活動教育引導(dǎo)普通公民尊重憲法，希望喚醒公民內(nèi)心沉睡的憲法意識，使其知曉所有法律都是以憲法為依據(jù)制定，憲法規(guī)定的權(quán)利是公民享有其他權(quán)利的基礎(chǔ)和前提，沒有憲法的原則性規(guī)定，其他權(quán)利的合法性將廣受質(zhì)疑。

(三)適度限制公權(quán)力,強化對行政權(quán)的約束監(jiān)督

公權(quán)力過分強大，勢必造成公權(quán)力與私權(quán)利之間的平衡被打破，為公權(quán)侵犯私權(quán)留下空間，限制公權(quán)力膨脹，主要依靠公權(quán)力內(nèi)部的制約監(jiān)督和外部私權(quán)利的發(fā)達。從公權(quán)力內(nèi)部的監(jiān)督體制來看，當(dāng)前最龐大的部分是行政權(quán)，最容易侵犯私權(quán)利的也是行政權(quán)。我國現(xiàn)行體制對行政權(quán)的約束，主要是通過人大的外部監(jiān)督和行政機關(guān)內(nèi)部的程序性規(guī)范來約束行政權(quán)的運作，但人大外部監(jiān)督存在監(jiān)督力度不足的問題，僅僅依靠行政程序的自我規(guī)范，又有演變?yōu)橥w監(jiān)督的風(fēng)險。因此不僅需要強化對行政權(quán)的監(jiān)督，還應(yīng)該加強對行政權(quán)的約束，雖然我國歷來反對建立三權(quán)分立的政治體制，但可以借鑒控權(quán)的思想，以達到權(quán)力大致均衡的效果，避免行政權(quán)一家獨大局面的產(chǎn)生。

防止行政權(quán)不受約束地侵犯民事領(lǐng)域，早已得到了民法學(xué)者和憲法學(xué)者的廣泛認(rèn)可，筆者認(rèn)為在限制公權(quán)力范圍的前提下，還可以通過以下途徑來約束監(jiān)督行政權(quán)：第一,人大應(yīng)該產(chǎn)生更多比例的專職人大代表，或者增加監(jiān)督力度在人大成立專門的監(jiān)督機構(gòu)，更好地履行監(jiān)督職責(zé)。優(yōu)化只憑借審議政府工作報告的形式來監(jiān)督政府工作，原則性整體性的監(jiān)督效果難以令所有人滿意，要將監(jiān)督融入到人大日常工作中，在不干涉行政機關(guān)依法行政的原則下，細(xì)化對具體行政事務(wù)的監(jiān)督。第二，進一步完善行政訴訟制度。新行政訴訟法自2015年實施以來取得了較大進步，如改立案審查制為立案登記制，擴大行政訴訟的受案范圍，行政機關(guān)負(fù)責(zé)人需要出庭應(yīng)訴等等，這些改革措施使行政訴訟案件數(shù)量有了大幅度增加。雖然按照我國憲制體制并沒有利用司法權(quán)制約行政權(quán)一說，但利用審判權(quán)審查被訴行政行為，對行政權(quán)的濫用也是一種威懾，同樣能夠起到規(guī)范行政權(quán)的效果。第三，制定規(guī)范完備的行政程序制度。程序是對實體權(quán)力最好的限制，行政違法行為的發(fā)生大都與制度不完備、程序不健全有關(guān)。因為社會管理服務(wù)的需要，不得不賦予行政機關(guān)廣泛的權(quán)力，但通過正當(dāng)程序的規(guī)定，要求行政機關(guān)依程序辦事，并公開行政執(zhí)法過程，也是強化監(jiān)督防止行政越權(quán)的重要手段。

(四)喚醒公民權(quán)利保護思維支持私權(quán)主體有序發(fā)展

要保障民法典順利實施，不僅需要從制度層面規(guī)范公權(quán)力運行，更重要的是喚醒私權(quán)主體的權(quán)利保護思維，促進私權(quán)主體主動維護自身合法權(quán)益，當(dāng)下還應(yīng)該支持私權(quán)主體的有序發(fā)展。公民權(quán)利保護思維的覺醒是建立法治社會不可或缺的要件，權(quán)利保護思維的培養(yǎng)需從多方面做起：一是需要公民自身認(rèn)識到權(quán)益保障的重要性，加強法治修養(yǎng)，了解公民個人權(quán)益的范圍。二是政府應(yīng)該加強引導(dǎo)，培育公民的權(quán)利保護意識。中國社會是一個政府主導(dǎo)型社會，公民權(quán)利保護思維的養(yǎng)成離不開政府的善意引導(dǎo)。三是政府必須嚴(yán)格執(zhí)行法律，早日構(gòu)建法治政府。只有政府帶頭遵法守法，才能為普通公民起到示范作用，提升公民的守法意識，公民依法保護自身權(quán)益才能無后顧之憂。

隨著物質(zhì)條件的變化，社會日益復(fù)雜，私法公法化的趨勢越來越明顯，政府想包辦一切事項，越來越力不從心，而且沒有必要?；蛟S在公權(quán)力與私權(quán)利的邊界之處，還應(yīng)該存在著某種社會權(quán)力，既有公權(quán)力的屬性，又有私權(quán)利的特征。在該領(lǐng)域成立私權(quán)組織，使其接受公權(quán)力機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)，又保護私權(quán)利主體的利益，不失為一種明智的選擇，工會就是最典型的例證。如工人和雇主協(xié)商確定勞動時間、勞動報酬，這本該屬于私人領(lǐng)域的意思自治，而國家又通過制定《勞動合同法》規(guī)定節(jié)假日的工資福利和最低勞動報酬，暗含公權(quán)力對私人領(lǐng)域介入，不過這種介入在勞動者處于弱勢的背景下極其必要。由工會來解決勞資雙方的矛盾化解沖突在現(xiàn)階段較為合理，既能代替公權(quán)力發(fā)揮維護勞資平衡幫扶弱者的作用，又能充當(dāng)勞資雙方之間的潤滑劑，避免勞資關(guān)系破裂造成更大的損失?？傮w而言，公權(quán)力不應(yīng)過多地介入私人領(lǐng)域，宜做原則性規(guī)定而少做具體干涉，否則有可能破壞正常的民事經(jīng)濟活動秩序。保留某種原則性、靈活性的立法規(guī)定方式，可以為未來法治實踐的發(fā)展留下開放性的制度空間。當(dāng)前私權(quán)主體，特別是公益組織在我國還不太發(fā)達，既缺乏成立的標(biāo)準(zhǔn)，又沒有制度的明確支持，公益組織的發(fā)展遇到瓶頸。公益組織能補充政府的管理服務(wù)職能，在某些政府無法干預(yù)或者不便干預(yù)的領(lǐng)域發(fā)揮較好的作用，有時能取得事半功倍的效果，法治發(fā)達國家莫不是公益組織發(fā)達的國家。公益組織并非洪水猛獸，需要以正確的心態(tài)來面對，通過規(guī)范的引導(dǎo)、明確的制度、合理的約束，必將促進公益組織在法治的軌道上運行，為社會主義建設(shè)服務(wù)，對公益組織的建立應(yīng)該秉持包容的心態(tài)，特別是在環(huán)保、食品安全等公益領(lǐng)域，幫助其發(fā)揮積極作用。

四、未來之幸——以編纂民法典為契機推動法治進步

1949年徹底廢除國民黨偽法統(tǒng)包括民法之后，形成了我國民法的空窗期。之后由于種種原因，導(dǎo)致歷次編纂民法典中途夭折，此次《民法總則》已經(jīng)獲得高票通過，是以法典的形式對改革開放后社會物質(zhì)條件的變化予以確認(rèn)。這不僅使民法學(xué)者對編纂民法典信心倍增，法學(xué)其他領(lǐng)域?qū)W者對此也十分關(guān)心，必將匯集法學(xué)界的集體智慧，促進思想的又一次碰撞交融，智慧的火花定會推動法治的進步。編纂民法典要有嬰孩般的心靈、青壯年的體力、耄耋者的智慧，法治的進步絕不僅僅是民法學(xué)界的任務(wù)，且只依靠民法學(xué)界的力量也難以完成法治現(xiàn)代化的使命，需要法學(xué)界同仁共同努力。在民法學(xué)界如火如荼地制定民法典時，憲法學(xué)人絕不能冷眼旁觀，緘口不言，而應(yīng)該同舟共濟、未雨綢繆，對當(dāng)前的憲法秩序予以反思，提供合理的完善建議，為民法典未來的順利實施創(chuàng)造條件。

但凡處于戰(zhàn)亂的國家，因?qū)嵤┸娛鹿苤苹蛘呔o急狀態(tài)而限制憲法實施的國家，不僅民法典難以落實，其他法律同樣得不到保障，私權(quán)利隨時有被侵犯的風(fēng)險。民主的政治秩序是憲法秩序的核心，它表明了公民同國家與社會的和諧。良好憲法秩序的形成相比于編纂民法典，道路更為漫長,過程更為曲折，絕非一朝一夕能完成。當(dāng)前要充分認(rèn)識憲法是公權(quán)私權(quán)劃分的依據(jù)，能有效約束公權(quán)力運行，是一切私權(quán)利得到保障的基礎(chǔ)，還應(yīng)提升公民的憲法意識和權(quán)益保護思維，促進私權(quán)主體特別是公益組織的有序發(fā)展，惟有如此，才能使民法典實施與良好憲法秩序相得益彰協(xié)同進步。

[責(zé)任編輯 李晶晶 責(zé)任校對 王治國]

2016-06-13

秦前紅(1964—),男，武漢大學(xué)法學(xué)院教授，長江學(xué)者，博士生導(dǎo)師，主要從事憲法學(xué)研究; 李 雷(1988—)，男，武漢大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)博士研究生，研究方向：憲法基礎(chǔ)理論，地方制度，法治政府。

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