網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為規(guī)制路徑的再審視
——以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪為中心

吳祈泫

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的蓬勃發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)深刻影響并改變著我們的生活。與此同時，許多以互聯(lián)網(wǎng)為載體的違法犯罪活動相伴而生，網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性與隱蔽性、網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)的鏈條化與規(guī)?；?、網(wǎng)絡(luò)犯罪的低成本性，為風(fēng)險預(yù)防與社會治理帶來新的挑戰(zhàn)。在“技術(shù)為王”的網(wǎng)絡(luò)時代，提供技術(shù)支持等相關(guān)幫助行為成為突破網(wǎng)絡(luò)犯罪障礙的關(guān)鍵一步。值得注意的是，在網(wǎng)絡(luò)語境下，幫助行為與實行行為間的關(guān)系產(chǎn)生了變化，逐漸顯現(xiàn)出脫離實行犯的獨立性傾向。這主要體現(xiàn)在：其一，網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)谋憬?，使幫助行為呈現(xiàn)出“一對多”的樣態(tài)，行為的社會危害性明顯增強。其二，網(wǎng)絡(luò)身份的虛假，使幫助者與受助者之間互不相識，主觀上缺乏共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，客觀上不存在緊密的分工配合。其三，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的隱蔽，使實行行為的查證與犯罪分子的抓獲困難重重，正犯難以被定罪量刑。對于為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助的行為，僅僅依靠傳統(tǒng)刑法中共同犯罪的理論進行規(guī)制，存在一定的不足。因此，以風(fēng)險刑法、預(yù)防刑法等積極刑法觀為導(dǎo)向，針對不法分子通過互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)，為他人實施網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪、知識產(chǎn)權(quán)犯罪、破壞金融管理秩序罪、侵犯人身權(quán)利等相關(guān)犯罪提供幫助的行為，《刑法修正案（九）》增設(shè)了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。這一罪名的設(shè)立，對于打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為、維護互聯(lián)網(wǎng)安全、保障公民合法權(quán)益，具有重要意義。

但是，筆者發(fā)現(xiàn)，學(xué)界對該罪的性質(zhì)、主客觀方面、適用范圍等問題仍存在一定爭議，司法實踐中法院的相關(guān)判決思路尚不統(tǒng)一。如何既保持刑法的謙抑性，又能降低安全風(fēng)險，防控網(wǎng)絡(luò)犯罪，是我們亟需解決的難題。本文將以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪為中心，對網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的規(guī)制問題展開探討。

一、幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪行為治理現(xiàn)狀的實證分析

筆者通過中國裁判文書網(wǎng)，以“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”、“共同犯罪”、“中級法院”為關(guān)鍵詞，進行案例檢索，共獲得裁判文書97份。其中定性為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的案件共有46件，認定為相關(guān)共同犯罪幫助犯的案件數(shù)量為31件，在其余案件中，行為人同時構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與共同犯罪的幫助犯，按照想象競合擇一重罪論處。筆者以上述案例為分析對象，展開實證研究。

從犯罪現(xiàn)象及適用的罪名來看，自刑法修正案（九）施行以來，有關(guān)案件的數(shù)量呈逐步上升趨勢，僅2020年就有相關(guān)判決書47份，占總數(shù)的48%。案例數(shù)量增長的背后，既體現(xiàn)出網(wǎng)絡(luò)犯罪的多發(fā)態(tài)勢，也反映了實務(wù)部門對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪運用上的重視。同時，到了2020年，網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為成立共同犯罪的案件出現(xiàn)爆發(fā)式增長，基于嚴格管控網(wǎng)絡(luò)空間的政策背景，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助者，法院更傾向適用處罰較重的共同犯罪，因此以詐騙罪為代表相關(guān)共同犯罪的司法擴張趨勢較為明顯。

從具體犯罪的行為類型來看，行為人所幫助的犯罪，主要是利用網(wǎng)絡(luò)實施的精準詐騙，共有31例，占全部犯罪的65%。其次是開設(shè)賭場罪等網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪，共有6例，占全部犯罪的13%。另有組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪3例，占全部犯罪的6%。這些犯罪的共同特點是案件的輻射面廣，受害者人數(shù)眾多，而實施者往往藏身于網(wǎng)絡(luò)空間的屏障之后，案件偵查困難。這些“幫助”的手段行為主要是對遠程服務(wù)器進行維護、提供“偽基站設(shè)備”、運行“改號軟件”等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持等，相關(guān)案件共有71件，占全部案例的74%。由于手段方式相對固定，行為人往往以此為業(yè)，反復(fù)多次實施特定行為。在絕大部分案例中，幫助者對相關(guān)技術(shù)手段的大致用途與潛在危害、對被幫助對象所欲實施的行為，存在概括性的認識。但是為了規(guī)避涉及犯罪的風(fēng)險，行為人不會、不愿、甚至不敢去進一步求證，僅僅通過滿足被幫助者的需求獲取一定的報酬，對所幫助犯罪的具體計劃、發(fā)生與否、危害結(jié)果、犯罪收益等持不聞不問、漠不關(guān)心的態(tài)度，行為人并不追求嚴重的社會危害，其主觀惡性相對較小。

從被告人對判決結(jié)果的態(tài)度來看，在大多數(shù)被定性為共同犯罪幫助犯的案件中，行為人皆以“應(yīng)當構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，適用較輕的法定刑”為由提出了上訴。而在二審中，僅有一家法院作出了改判，①廣東省潮汕市中級人民法院（2016）粵51刑終154號刑事判決書。其余法院均未采納上訴人的辯護理由，但是對于駁回上訴的原因，很多法院并未進行充分的說理論證。實踐中，大量案件對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與共同犯罪幫助犯的界限進行模糊處理，以危害結(jié)果反推不法行為，將主觀明知等價于共同謀劃。

通過對裁判文書的進一步分析，筆者發(fā)現(xiàn)司法機關(guān)在適用該罪時仍存在一定的疑難。集中體現(xiàn)于對幫助行為性質(zhì)的判斷上，存在著相似案件的判決結(jié)果不同、相同裁判結(jié)果的依據(jù)各異的情形。例如，同樣是為網(wǎng)絡(luò)詐騙發(fā)送“刷單獲取傭金”的虛假廣告，有的法院將行為人單獨評價為利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，②江蘇省宿遷市中級人民法院（2018）蘇13刑終203號刑事判決書。有的法院認定行為人與被幫助者共同構(gòu)成詐騙罪，③浙江省衢州市中級人民法院（2018）浙08刑終274號刑事判決書有的法院認為行為人同時構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與詐騙罪，想象競合從一重處罰。④江蘇省南通市中級人民法院（2017）蘇06刑終48號刑事判決書。筆者認為，產(chǎn)生上述現(xiàn)象的原因在于：第一，理論上對于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的性質(zhì)及立法定位存在諸多爭議，實務(wù)界對該罪的適用空間及處罰范圍很難把握，在處理具體案件時，出現(xiàn)了與共同犯罪幫助犯界分上的困境。第二，對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪主觀方面的理解存在偏差。在進行案件認定時，忽略了行為人的主觀要素。一些法院放寬了成立共同犯罪對于共同故意的要求，以行為人對被幫助行為的明知認定共同故意的存在，使行為人對不能預(yù)見的危害結(jié)果擔責(zé)，導(dǎo)致了罪責(zé)刑不相適應(yīng)的問題。第三，對于本罪與相關(guān)司法解釋的關(guān)系認識不準。部分司法解釋制定于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪設(shè)立之前，規(guī)定構(gòu)成共同犯罪無須雙方通謀，存在明知對方實施犯罪并提供幫助的片面合意即可。例如，《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第六條規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間…以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。”再如，《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中規(guī)定：“明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入…軟件開發(fā)、技術(shù)支持等服務(wù)，屬于開設(shè)賭場罪的共同犯罪。”上述司法解釋將片面合意納入到共同故意的范疇之中，而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的設(shè)立實質(zhì)上對此予以了否認，法院仍以之前的為裁判依據(jù)，違反了罪刑法定原則。

二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪性質(zhì)的厘清

《刑法》第287條之二所規(guī)制的對象是信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為。關(guān)于該罪的性質(zhì)，學(xué)界存在著幫助犯的量刑規(guī)則、“積量定罪”的構(gòu)造、從犯主犯化、中立幫助行為入罪化、幫助行為正犯化等認識，筆者將對上述觀點進行梳理與剖析，以澄清該罪的性質(zhì)與定位。

（一）幫助犯量刑規(guī)則之否定

幫助犯的量刑規(guī)則是指分則條文并未將該罪的幫助犯提升為正犯，只是對幫助犯規(guī)定了獨立的法定刑，不再適用刑法總則有關(guān)從犯的法定刑。［1］持此觀點的學(xué)者認為，作為該罪規(guī)制對象的幫助行為的法益侵害性不明，應(yīng)嚴格遵從共犯從屬性的立場，以相關(guān)正犯符合構(gòu)成要件不法性為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的成立前提，《刑法》第287條之二的增設(shè)并未改變網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助犯的性質(zhì)，只是在量刑上按照該規(guī)定處罰。

筆者認為“量刑規(guī)則說”將刑法分則規(guī)定的獨立條文解釋為刑罰適用條款，從形式上存在著無法合理解釋的疑難，也并沒有真正理解該法律條文設(shè)立的目的。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪具有獨立的罪狀和法定刑，只要行為人主觀上具備明知，客觀上實施了為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助的行為，并且滿足情節(jié)嚴重的要件，即可構(gòu)成犯罪，依照《刑法》第287條之二的規(guī)定定罪量刑。可見，刑法修正案（九）將該罪設(shè)置為獨立的罪名，就是因為實踐中大量為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助的行為無法直接評價為共同犯罪，但此類行為客觀上為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供了幫助，嚴重擾亂了信息網(wǎng)絡(luò)安全與管理秩序，具有相當?shù)姆ㄒ媲趾π?。堅持“量刑?guī)則說”的學(xué)者割裂了定罪與量刑間的關(guān)系，認為立法者在分則中單獨設(shè)立了一個與構(gòu)成要件無關(guān)的刑罰規(guī)則，在解釋上不免有些牽強。

（二）“積量定罪”的構(gòu)造之質(zhì)疑

“積量定罪說”是指幫助行為本身不能單獨引起下游犯罪的危害后果，單次行為的危害程度低，本罪具有“海量基數(shù)*低量損害”的罪行構(gòu)造。［2］支持這一觀點的學(xué)者認為，單個的幫助行為不足以成立犯罪，可以對幫助次數(shù)進行累積，綜合判斷所有的幫助行為是否達到了應(yīng)受刑罰處罰的“情節(jié)嚴重”的程度，并將符合條件的危害行為予以整體評價。

“積量定罪說”以行為的反復(fù)多次實施為社會危害性的判斷標準，要求構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的行為具有累積性。但是，司法實踐中存在著單一幫助行為符合情節(jié)嚴重的要件而構(gòu)成本罪的情形，依據(jù)該說的觀點，難以將不具有累積性的行為評價為犯罪。例如，被告人姚某明知對方需要跳轉(zhuǎn)的是賭博網(wǎng)站，仍為其提供免備案服務(wù)器服務(wù)，并收取高額費用，法院認為被告人為犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入等技術(shù)支持的行為情節(jié)嚴重，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。①江蘇省無錫市中級人民法院（2020）蘇02刑終241號判決書。在這一案例中，盡管行為人僅實施了一個幫助行為，但由于該行為為開設(shè)賭場罪的實施提供了關(guān)鍵性的幫助，具有嚴重的法益性，可單獨構(gòu)成犯罪，并不具備“積量定罪”的特征。對此，堅持“積量定罪說”的學(xué)者主張，將上述情節(jié)嚴重的單一幫助行為納入到共同犯罪中進行評價，但是其忽視了幫助者主觀上可能不具有共同犯罪通謀的情形，該觀點存在一定瑕疵。

（三）從犯主犯化立法現(xiàn)象之批判

“從犯主犯化”意味著原本屬于從犯的幫助行為在共同犯罪中的作用受到刑法更為嚴重的否定評價和處罰，由共同犯罪中的從犯上升為主犯。［3］提出這一觀點的學(xué)者認為，在我國共犯體系“單一正犯制”語境下，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是“從犯主犯化”的立法現(xiàn)象，由于網(wǎng)絡(luò)幫助行為突破了刑法所容忍的邊界，立法者將屬于次要或輔助地位的幫助行為提升為主犯，不再適用總則中“應(yīng)當從輕、減輕或者免除處罰”的規(guī)定。

該觀點是基于單一正犯參與體系的立場得出的結(jié)論，其立論基礎(chǔ)有失偏頗。我國刑法對共同犯罪參與人的劃分同時采用了功能與作用兩種分類標準，盡管總則條文未明確涉及正犯、幫助犯，但在刑法理論與司法實踐中區(qū)分了正犯與共犯，我國共犯立法體系應(yīng)屬“雙層區(qū)分制”，而非“單一制”。［4］根據(jù)“從犯主犯化”的觀點，《刑法》第287條之二以新增罪名的方式強化了從犯的刑事責(zé)任，仍未脫離共同犯罪的歸責(zé)模式，但是，行為人實施了幫助行為不必然與被幫助者構(gòu)成共同犯罪，那么更無主犯與從犯之別。況且，幫助行為在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的地位并不局限于從犯，在共同犯罪中發(fā)揮重要作用的幫助犯也可以是主犯，故倘若將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定性為“從犯主犯化”，那么該罪可能會失去存在之必要。

（四）中立幫助行為入罪化之駁斥

中立幫助行為是指某一行為在外觀上未違反刑法的規(guī)定，但在客觀上促進了犯罪的實施，且行為人能夠認識到其為相應(yīng)的犯罪提供了助力。［5］網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者雖明知正犯意圖實施犯罪，但認為自身實施的行為是正常的業(yè)務(wù)行為，行為人在缺乏促進正犯犯罪行為既遂的意思支配下，為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持，仍應(yīng)構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

然而，《刑法》第287條之二所規(guī)制的為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助的行為是否具有“中立性”是值得懷疑的。倘若行為人明確知曉對方意欲實施網(wǎng)絡(luò)犯罪，仍積極為之提供幫助，以促進正犯犯罪計劃的實現(xiàn)，那么該行為就喪失了日常交易的中立性特征。［6］在司法實務(wù)中，絕大多數(shù)為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助的主體并非中立的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺，而是通過提供不正當?shù)募夹g(shù)支持獲取經(jīng)濟利益的個體，由于收取被幫助對象高于通常水平的費用，或是提供專門用于某類犯罪的系統(tǒng)、程序，行為人對下游犯罪的實施具有主觀上的明知，并且在一定程度上推動著犯罪結(jié)果的發(fā)生，其行為不屬于正當?shù)臉I(yè)務(wù)行為，不具備中立的屬性。恰恰相反，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪正是通過行為人主觀上的明知，嚴格限定犯罪圈，從而實現(xiàn)中立幫助行為出罪化的，也即中立幫助行為不是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的規(guī)制對象，“中立幫助行為入罪化”的觀點并不合理。

（五）幫助行為正犯化立場之修正與支持

幫助行為的正犯化是指通過立法將特定犯罪中的幫助行為予以單獨犯罪化，使其成為新的、獨立的實行行為，并設(shè)置相應(yīng)的法定刑。［7］幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的設(shè)立，使為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助的行為，不再適用總則中共同犯罪的有關(guān)規(guī)定，而是直接適用該罪予以定罪量刑。采納這一觀點的學(xué)者認為，不能局限于傳統(tǒng)的共犯理論來理解幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，《刑法》第287條之二所規(guī)制的幫助行為具有獨立的行為不法與結(jié)果不法，構(gòu)成該罪僅要求行為人對被幫助行為構(gòu)成犯罪的單方面明知。筆者認可上述觀點。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪屬于片面幫助行為正犯化的立法現(xiàn)象，主要理由如下。

其一，片面幫助正犯犯的立法設(shè)置可以避免由于相關(guān)共同犯罪證明困難所導(dǎo)致的規(guī)制漏洞。從立法原意來看，近年來信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的數(shù)量不斷增長、手段更加多樣、與之相關(guān)聯(lián)的幫助行為也呈現(xiàn)出許多新的特征，這些都為傳統(tǒng)的刑法理論和體系帶來了新的挑戰(zhàn)。首先，新型網(wǎng)絡(luò)犯罪具有較強的專業(yè)性，互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲等技術(shù)支持不可或缺，不法分子出于營利目的進行“規(guī)?；边\作，為不特定對象實施犯罪行為提供幫助?！耙粚Χ唷钡男袨槟Ｊ绞沟镁W(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的社會危害性幾何化增長，如果仍然按照傳統(tǒng)的共犯理論，對幫助者從輕、減輕或者免除處罰，可能會對犯罪分子有所放縱。其次，成立共同犯罪以共犯間存在意思聯(lián)絡(luò)為前提，但是在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，行為人往往相隔千里、互不相識，特別是幫助者對于對方所實施的犯罪行為僅有概括性認識，雙方間無犯罪的合意，不能認定為共同犯罪。針對此類情形如何評價幫助者的行為，成為亟待解決的問題。第三，網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性加大了相關(guān)案件的偵破難度，許多犯罪分子在境外實施網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，在實行犯尚未到案或是因客觀條件限制無法查證的情況下，依照共犯從屬性原理，難以單獨對幫助者進行定罪處罰。因此，將為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助的行為入罪化是解決實踐難題的現(xiàn)實需要。

其二，片面幫助正犯犯的立法設(shè)置可以恰當評價具有獨立法益侵害性與類型化特征的網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為。我國刑法分則中的諸多罪名采用了幫助行為正犯化的立法思路，根據(jù)幫助行為可罰性的獨立程度不同，可以將其分為幫助犯的絕對正犯化和幫助犯的相對正犯化。對于幫助犯的相對正犯化，幫助行為是否獨立構(gòu)成犯罪不能一概而論，而應(yīng)取決于實行行為是否構(gòu)成犯罪以及幫助行為本身的社會危險性，即幫助犯的正犯化是有條件的，相關(guān)法律條文設(shè)定“主觀明知”、“情節(jié)嚴重”等限制性條件，對幫助行為入罪化設(shè)置了一定的門檻，以防止刑法的肆意擴張與過度介入。成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪以“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”為前提，在正犯是否構(gòu)成犯罪存疑的情形下，如果幫助行為滿足一定的形式及實質(zhì)要件，也可以評價為犯罪。首先，幫助行為具有獨立的法益侵害性。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪規(guī)定在妨害社會管理秩序一章中，其所要保護的法益是信息網(wǎng)絡(luò)安全與社會管理秩序。幫助者明知他人會利用其所提供的技術(shù)支持實施犯罪，仍為之提供幫助，其行為對犯罪的發(fā)生具有助力作用，本身就具有一定的社會危害性。其次，幫助行為具有類型化特征。例如，對遠程服務(wù)器進行維護，為“非法網(wǎng)站”提供數(shù)據(jù)接入，搭建“偽基站平臺”實現(xiàn)手機改號等，此類技術(shù)往往專門用于實施詐騙、賭博、淫穢色情犯罪，具有為刑法所獨立評價的意義，故幫助行為可以先于正犯行為產(chǎn)生，是具有相對獨立性的實行行為。

其三，片面幫助正犯犯的立法設(shè)置可以化解片面共犯的學(xué)術(shù)分歧，作為處罰網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的正當依據(jù)。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪僅要求行為人對對方實施犯罪的單方面明知，對被幫助者與行為人間是否存在犯意聯(lián)絡(luò)在所不問，可見行為人實施的是片面幫助行為。但是，對于片面幫助行為是否構(gòu)成共同犯罪，學(xué)界存在較大的分歧，傳統(tǒng)觀點認為，成立共同犯罪要求雙方具有共同的意思聯(lián)絡(luò)，僅幫助者一方的明知，不能滿足共同犯罪的成立條件，對該幫助行為缺乏處罰的正當依據(jù)。因此，《刑法修正案（九）》以新增罪名的方式將其單獨入罪，對片面幫助犯予以否定評價，巧妙地化解了這一困境。由于網(wǎng)絡(luò)空間的隱蔽性與虛擬性，犯罪幫助行為的提供與獲取，在主觀意思方面較傳統(tǒng)犯罪有所突破，當難以查明幫助者與實行者間的意思聯(lián)絡(luò)時，將網(wǎng)絡(luò)幫助行為獨立為相關(guān)犯罪的實行行為，不再依賴于共犯原理予以制裁，而是直接將其視為正犯行為，通過分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成進行評價。［8］

三、“明知”的檢視與認定

《刑法》第287條之二規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！薄懊髦死眯畔⒕W(wǎng)絡(luò)實施犯罪”是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的主觀構(gòu)成要件，學(xué)界圍繞如何理解此處的“明知”展開了廣泛的討論，本文將從明知的內(nèi)容和明知的形式兩個角度展開分析。

（一）明知的內(nèi)容

“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”是對行為人主觀要素的描述，但這一規(guī)定同時也明示了本罪的客觀要素，即行為人所幫助的必須是他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪行為。關(guān)于這里的“犯罪”應(yīng)作何理解，主要存在以下三種認識：一是嚴格解釋論，贊同此觀點的學(xué)者認為，如果實行行為不構(gòu)成犯罪，那么為之提供支持、幫助的行為也就失去了歸責(zé)的基礎(chǔ)，應(yīng)當將這里的犯罪嚴格限定為符合刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成的、應(yīng)當被認定為相應(yīng)犯罪的行為。［9］二是違法犯罪說，有學(xué)者通過擴張解釋，認為這里的犯罪包括違法和犯罪行為。其理由是網(wǎng)絡(luò)空間中為違法犯罪提供技術(shù)支持的行為十分活躍，有必要將其納入刑事制裁的范圍。并且從體系解釋的角度看，《刑法》第287條之一的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的調(diào)整對象是違法和犯罪行為，將《刑法》第287條之二中的犯罪作廣義理解，認為其包括違法和犯罪行為，以便同其他罪名協(xié)調(diào)適用，有利于法益保護的周延。［10］三是犯罪行為意義上的犯罪，支持這一觀點的學(xué)者指出，應(yīng)從危害行為層面理解這里的犯罪，僅要求犯罪行為具有不法性。［11］這里的犯罪不以被幫助者的有責(zé)性為前提，對于不具備刑事責(zé)任能力、缺乏違法性認識可能性或者尚未經(jīng)過裁判確認其刑事責(zé)任的被幫助者實施的犯罪，可以認為是本法所規(guī)定的犯罪。

筆者認為第三種觀點更為合理，應(yīng)將這里的犯罪理解為符合刑法分則客觀構(gòu)成要件的行為。理由在于：一方面，網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助犯具有“一對多”的屬性，諸多幫助者以提供技術(shù)支持為業(yè)，輻射范圍廣、社會危害性強，對相應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪的實施發(fā)揮著重要作用。倘若要求被幫助行為的情節(jié)、結(jié)果、數(shù)額等都達到相應(yīng)的構(gòu)罪標準，那么，在正犯行為未達到犯罪程度的情形下，大量針對不特定對象實施的幫助行為也不能以犯罪論處。嚴格解釋論偏離了本罪的立法原意，導(dǎo)致本罪的適用與網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)狀明顯脫節(jié)。而違法犯罪說則不當擴張了“犯罪”的涵攝范圍，與法條規(guī)定之語義明顯不符，有違罪刑法定之嫌。另一方面，網(wǎng)絡(luò)犯罪的隱蔽性較強，鏈條盤根錯節(jié)，辦案機關(guān)難以查清全案細節(jié)，如果構(gòu)成本罪以正犯齊備犯罪構(gòu)成的全部要件為前提，幫助者很可能由于被幫助對象尚未到案、沒有查明主客觀方面等原因而逃避法律制裁，這無疑與本罪的立法理念相違背。結(jié)合相關(guān)司法解釋的規(guī)定來看，因客觀條件限制，無法查證被幫助對象是否構(gòu)成犯罪，但幫助行為涉案數(shù)額巨大或造成嚴重后果的，可以單獨追究行為人的刑事責(zé)任。因此，對此處的犯罪進行寬松解釋，與窩藏、包庇罪中的犯罪作類似理解，側(cè)重于被幫助行為客觀上的犯罪屬性，既無法理之困境，又更符合現(xiàn)實之需要。

（二）明知的形式

這里的“明知”包括“確實知道”和“推定知道”?！按_實知道”指明確清楚地知道，即行為人能夠認識到正犯實施的行為具有不法性，存在為刑法所否定評價的高度可能性，而這種認知是相對充分且確定的。幫助者能夠現(xiàn)實地意識到該幫助行為會助力于相關(guān)犯罪活動，并產(chǎn)生相應(yīng)的社會危害性，主觀上具備一定的反規(guī)范意識。對于“明知”的程度，一方面，要求行為人對犯罪行為之存在有較大的把握，但不要求其對犯罪的參與人員、計劃流程、危害結(jié)果等內(nèi)容存在清晰的認識。行為人無須準確判斷正犯所欲實施的是哪一種具體的犯罪活動，事實上，只要行為人對其所幫助的行為是犯罪存在概括性認識，那么，無論對方實施的是何種犯罪，均會產(chǎn)生一定的社會危害性，均能夠體現(xiàn)行為人的主觀惡性。例如，高某受雇于他人，架設(shè)GOIP設(shè)備，由于知曉該設(shè)備可經(jīng)常變換所在城市，以警戒公安機關(guān)的偵查活動，高某認為對方可能在實施網(wǎng)絡(luò)賭博，不過實際上，對方將其用于網(wǎng)絡(luò)詐騙活動。①湖南省湘潭市中級人民法院（2020）湘03刑終369號刑事判決書。但是，無論被幫助者客觀上構(gòu)成的犯罪，與行為人的主觀認識是否一致，該行為均屬于為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持的范疇，對方具體實施了何種犯罪，都不違反行為人的意志，法院認為行為人構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，具有合理性。另一方面，由于對幫助對象的認識與幫助行為之違法性緊密相連，故必須確證行為人對相關(guān)事實的認識，達到了高度可能性的程度。如果行為人僅對正犯行為存在模糊的認識，只是猜測其可能會被他人所利用，或是認為對方有實施犯罪的可能，則不能直接認定行為人在主觀上存在明知。例如，被告人汪某為牟取利益，出售自己的銀行卡，并按照收售方的要求，辦理U盾、開通網(wǎng)上銀行。②河南省周口市中級人民法院（2020）豫16刑終387號刑事裁定書。在現(xiàn)有證據(jù)不能證明被告人對收售方利用銀行卡實施電信詐騙存在明知的情況下，法院根據(jù)被告曾經(jīng)供述“感覺對方會干些不正常的事情”，來認定其主觀上明知他人利用銀行卡實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動，進而構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，似有不妥。行為人對被幫助者實施犯罪活動存在認識是本罪法條的明文規(guī)定，倘若僅僅依據(jù)不確定性認識，認定行為人主觀明知之存在，進而證成犯罪，則會導(dǎo)致本罪的打擊面過寬，使得部分不具有可罰性的中立幫助行為入罪。在實踐中，行為人為了逃避刑事責(zé)任的追究，往往主張自己對被幫助者實施的行為并不知情，這為司法機關(guān)的訴訟證明帶來了一定的困難，因此，“司法推定”不可或缺?！巴贫ㄖ馈敝妇C合主客觀因素、結(jié)合全案證據(jù)，對行為人的主觀狀態(tài)進行認定，并給予行為人充足的反駁空間，允許其提出相反的事實來證明其不知。實務(wù)中，法院經(jīng)常會結(jié)合以下因素，推定行為人主觀上具備明知：一是接到涉嫌犯罪的投訴后，仍為他人提供幫助的；二是相關(guān)交易價格明顯不正常的；三是提供通常用于實施犯罪活動的程序或工具的；四是通過切換定位、加密通信、隱蔽身份等方式，躲避公安機關(guān)偵查活動的。如果客觀上存在上述情形，而行為人又不能作出合理解釋的，法院可以通過推定的方式，證成行為人主觀上的“明知”。盡管，根據(jù)司法實踐的需求，通過客觀行為和間接證據(jù)來推定“明知”，能夠有效打擊犯罪，但是，同時要注重保護社會與保障人權(quán)間的平衡，“推定明知”時應(yīng)符合國民預(yù)測可能性，以防止司法裁量權(quán)的肆意擴張。

四、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與共同犯罪幫助犯的協(xié)調(diào)處理

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪在司法適用中尚存一定的疑難，主要體現(xiàn)于該罪與共同犯罪幫助犯存在著混用的情形。故剖析二者的關(guān)系，厘定單獨構(gòu)罪與成立共犯的邊界，對于明確網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的規(guī)制路徑至關(guān)重要。

從片面幫助行為正犯化的立法來看，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與共同犯罪幫助犯的最大區(qū)別在于，幫助者與被幫助對象之間是否存在主觀上的意思聯(lián)絡(luò)。成立共同犯罪需要共犯人具備“共謀”，即行為人是在與被幫助者進行商量、合議后實施幫助行為，以促進網(wǎng)絡(luò)犯罪實現(xiàn)的。而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪僅要求行為人在主觀方面達到“明知”的程度，即其對被幫助行為構(gòu)成犯罪存在單方面明知。因此，如何判斷行為人是否具有通謀合意，成為區(qū)分此二罪的關(guān)鍵。然而，主觀要素的判斷標準相對模糊，且在事實上難以查證。筆者認為，可以結(jié)合幫助者行為之外觀，通過客觀推斷主觀，即以行為人是否深度參與了被幫助者所實施的犯罪行為為核心進行判斷。

第一，考察幫助行為的犯意是如何形成的。實踐中主要有以下幾種情形：一是行為人在知曉對方的犯罪意圖后，按照其要求提供相應(yīng)的技術(shù)支持，甚至在對方實施犯罪的過程中，持續(xù)實施幫助行為，如對軟件平臺進行維護和修復(fù)等。二是行為人原本不知對方意圖利用該技術(shù)實施犯罪活動，但在提供幫助的過程中有所發(fā)覺，但仍繼續(xù)其幫助行為的。三是行為人在開發(fā)設(shè)計用于網(wǎng)絡(luò)犯罪的軟件平臺后，向不特定的第三人出售，以促進相關(guān)犯罪順利實施的。由于上述事例中幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的犯意產(chǎn)生階段不同，行為人與被幫助者之間的關(guān)聯(lián)程度也就不同，顯然，在第一種情形下幫助者的行為更有可能被評價為共同犯罪。第二，是否針對同一犯罪提供了連續(xù)多次的幫助行為。行為人雖未明確表達參與共同犯罪的意圖，但其不僅明知被幫助者所實施犯罪的具體內(nèi)容，并且與之分工負責(zé)、密切配合，通過技術(shù)手段努力促進犯罪實現(xiàn)的，可以認為行為人與被幫助者具有事實上的共謀。第三，是否參與了贓款的分配以及分配數(shù)額的多寡。當行為人將為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持作為謀取經(jīng)濟利益的業(yè)務(wù)手段時，往往是按照實施行為的次數(shù)，獲得數(shù)額確定的報酬，不直接參與犯罪違法所得的分配。由于行為人與被幫助犯罪實害結(jié)果的發(fā)生與否，不存在較強的利益關(guān)系，其對相關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪能否成功實施持聽之任之、不聞不問的心理態(tài)度。故行為人無參與實施具體網(wǎng)絡(luò)犯罪之故意，對其以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處更為妥當。而在幫助者事后參與贓款的分配，并能夠獲得高額收益的情況下，其所提供的技術(shù)支持通常在網(wǎng)絡(luò)犯罪中發(fā)揮著較大的作用，此類行為人往往與被幫助者具有一定的默契，甚至存在著長期合作的關(guān)系，認為其構(gòu)成法定刑較重的共同犯罪，更加符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。第四，考察幫助行為助力網(wǎng)絡(luò)犯罪的大小程度。例如，陳偉技術(shù)團隊受吳啟貴的聘請開發(fā)“新中亞平臺”，并按其要求發(fā)行2億的“天寶積分”上線運營交易，崔素強按照陳偉的要求在“新中亞平臺”內(nèi)設(shè)置了“熱錢包”和“冷錢包”，用于存放比特幣。吳啟貴、陳偉根據(jù)當天的交易情況確定第二天“熱錢包”內(nèi)比特幣的數(shù)據(jù)，造成“天寶積分”交易活躍的假象，以吸引更多的投資戶買入。法院認為，被告人陳偉違反國家有關(guān)金融信貸經(jīng)營管理法規(guī)，通過新中亞平臺，變相吸收數(shù)額巨大的公眾存款，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。被告人崔素強明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，仍為犯罪提供技術(shù)支持，情節(jié)嚴重，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。①湖南省長沙市中級人民法院（2019）湘01刑終1619號刑事判決書。在上述案例中，同樣是為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持，陳偉和崔素強提供的幫助行為所起的作用不同，對犯罪發(fā)生的貢獻程度不同，雙方提供幫助時的主觀故意也不同，二人的行為分別成立為共同犯罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

總之，對幫助行為進行評價時，應(yīng)當從主客觀相結(jié)合的角度出發(fā)，考察行為人是否充分了解網(wǎng)絡(luò)犯罪的全過程，是否清晰認識被幫助犯罪的危害后果，是否有與正犯相互串通、分工協(xié)作的行為，是否參與了具體犯罪計劃的制定與執(zhí)行。同時值得注意的是，在難以區(qū)分“明知”與“通謀”時，應(yīng)當對共同犯罪的成立作出嚴格的限制。在司法實踐中，大量案例僅憑借行為人為對方實施犯罪提供了技術(shù)支持，就直接認定為法定刑更重的共同犯罪的幫助犯，忽略了對行為人主觀方面的具體考察，不利于行為人的自由與人權(quán)保障。因此，對于主觀上明知但客觀上未深度參與網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為人，應(yīng)當以法定刑較低的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處，通過輕罪的適用以實現(xiàn)妥當刑罰，避免較為嚴厲的共同犯罪的濫用。

最后，“通謀”是“明知”的升級，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與共同犯罪幫助犯于規(guī)制范圍上存在著交叉的情形，此時應(yīng)當按照想象競合的原則處理。根據(jù)《刑法》第二百八十七條之二第三款的規(guī)定，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，并與之通謀提供幫助的，行為人既構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，又與被幫助者成立共同犯罪，以想象競合從一重罪論處。學(xué)界對于該款“同時構(gòu)成其他犯罪”的理解存在一定的分歧，有學(xué)者認為，應(yīng)當對這里的“其他犯罪”進行限制，僅包括法定刑高于本罪的犯罪。例如，行為人明知對方利用網(wǎng)絡(luò)進行虛假的廣告宣傳，仍與之共謀為其提供幫助的，行為人應(yīng)當構(gòu)成虛假廣告罪的共犯。但是虛假廣告罪的最高法定刑為二年以下有期徒刑，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的最高法定刑為三年以下有期徒刑，如果認為行為人同時構(gòu)成虛假廣告罪的幫助犯與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，根據(jù)想象競合的處理原則，應(yīng)當按照較重的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處。但是，對于正犯最高只能處以二年以下有期徒刑，對于幫助犯最高能夠處以三年以下有期徒刑，明顯違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。筆者不認同上述觀點，該觀點是基于“以正犯為中心”的理論提出的，但不容忽視的是在網(wǎng)絡(luò)犯罪“一對多”的模式下，幫助行為的輻射范圍增大，幫助者對特定正犯的依附性減弱，如果行為人多次對下游犯罪提供幫助，其行為的社會危害性可能會高于單一正犯，刑法對此類幫助行為進行否定性評價的必要性也就更大。倘若一味限縮幫助者的刑事責(zé)任，則不利于網(wǎng)絡(luò)空間的治理，而采用想象競合從一重的方法，恰恰是堅持罪刑法定與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的有力體現(xiàn)。

五、結(jié)語

新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的復(fù)雜性與多樣性，對傳統(tǒng)的刑法理論提出了挑戰(zhàn)，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪以片面幫助行為正犯化為立法理念，確認了網(wǎng)絡(luò)幫助行為具有獨立性與參與性的雙重特征，一定程度上擴大了網(wǎng)絡(luò)幫助犯的刑事處罰范圍。針對為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助的行為，既要通過主客觀方面考量其是否構(gòu)成共同犯罪，又要判斷該行為自身是否具有獨立的可罰性，并通過競合論來實現(xiàn)罰當其罪的目的。同時，以“明知”、“犯罪”、“情節(jié)嚴重”等要件限縮本罪的適用空間，避免對中立幫助行為的不當處罰，進而發(fā)揮刑法的謙抑性，在寬與嚴、發(fā)展與規(guī)制之間保持恰當平衡，實現(xiàn)風(fēng)險社會下網(wǎng)絡(luò)空間的良性治理。