檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的舉證責任

王玎

摘 要：從行政公益訴訟試點的情況來看，在行政公益訴訟中主要由檢察機關(guān)承擔舉證責任，公益受到侵害是檢察機關(guān)承擔舉證責任的主要內(nèi)容，行政機關(guān)不承擔主要舉證責任。本文認為，配置行政公益訴訟舉證責任，應當考慮訴訟的目的、依法行政原則、與證據(jù)距離的遠近、先前程序中的舉證責任分配情況等因素。在行政公益訴訟中，應當明晰作為和不作為兩類行政公益訴訟的舉證責任，以期完善檢察機關(guān)調(diào)查取證制度。

關(guān) 鍵 詞：行政公益訴訟；檢察機關(guān)；舉證責任

中圖分類號：D926.3 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2017）10-0091-08

2015年7月1日，全國人大常委會授權(quán)最高人民檢察院在北京等13個地區(qū)開展公益訴訟試點工作。隨著公益訴訟試點工作的不斷推進，舉證責任制度逐漸成為試點中檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的主要困難和爭議之一。在為期兩年的公益訴訟試點工作即將結(jié)束之際，學界對公益訴訟試點工作的具體情況和公益訴訟試點工作取得的成效及存在問題開展了廣泛研究，嘗試為推動公益訴訟制度科學化、法治化發(fā)展提供理論支持。例如楊解君和李俊宏圍繞公益訴訟試點中檢察機關(guān)的角色定位、提起公益訴訟的程序建構(gòu)、提起公益訴訟的條件與案件范圍，以及試點過程中的其他實踐問題進行了全面深入的分析。[1]胡衛(wèi)列和田凱就檢察機關(guān)提起行政公益訴訟試點一年多來的進展情況、主要特點、取得的成效和面臨的問題進行了全面分析，并對如何科學認識立法路徑、起訴前提、受案范圍、案件數(shù)量四個問題闡述了獨到見解。[2]劉藝就檢察公益訴訟司法實踐的探索歷程、本土需求與生發(fā)條件、基本框架與理論探索進行了系統(tǒng)論述。[3]然而，尚未有學者就行政公益訴訟試點中的舉證責任問題進行專門研究。楊解君、胡衛(wèi)列、劉藝等學者雖然在研究中對行政公益訴訟試點中的舉證責任問題有所涉及，但囿于研究未聚焦此問題，因而在描述現(xiàn)狀、揭示問題和提出對策等方面未展開深入論述。本文結(jié)合行政公益訴訟試點以來的相關(guān)案例，以行政公益訴訟中的舉證責任為研究對象，揭示試點實踐中存在的突出問題，并就行政公益訴訟中如何配置舉證責任提出建議。

一、行政公益訴訟試點中承擔舉證責任的現(xiàn)狀

我國訴訟法和證據(jù)法領(lǐng)域相關(guān)學者對舉證責任的概念已進行過大量討論和研究并已形成共識。舉證責任“是證明主體為了使自己的訴訟主張得到法院裁判確認所承擔的提供和運用證據(jù)支持自己的主張以避免對于己方不利的訴訟后果的責任?！盵4]舉證責任是訴訟制度的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，所解決的是應當由誰來“提出主張、提供證據(jù)、進行說服，并且在舉證不能的情況下承擔不利后果”[5]的問題。行政公益訴訟中的舉證責任關(guān)系到作為公益訴訟人和被告承擔舉證責任范圍的問題，是檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的重要制度和關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

（一）行政公益訴訟試點中主要由檢察機關(guān)承擔舉證責任

從現(xiàn)行有關(guān)行政公益訴訟的制度規(guī)定來看，只有最高人民檢察院通過的《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》（以下簡稱《高檢院實施辦法》）以“列舉+兜底”的方式對檢察機關(guān)提起行政公益訴訟中的舉證責任作出了簡單規(guī)定，而最高人民法院通過的《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》（以下簡稱《高法院實施辦法》）并未對審理行政公益訴訟案件的舉證責任作出任何規(guī)定?！陡邫z院實施辦法》第45條規(guī)定：“人民檢察院提起行政公益訴訟，對下列事項承擔舉證責任：（一）證明起訴符合法定條件；（二）人民檢察院履行訴前程序提出檢察建議且行政機關(guān)拒不糾正違法行為或者不履行法定職責的事實；（三）其他應當由人民檢察院承擔舉證責任的事項?！笨梢?，在《高檢院實施辦法》所列舉規(guī)定的舉證責任中，只有第二項是相對明確的，對第一項和第三項舉證責任應如何理解，已成為檢察機關(guān)提起行政公益訴訟試點工作中的關(guān)鍵問題。有學者認為，《高檢院實施辦法》第45條第1項中的“證明起訴符合法定條件”應包括檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的五個實質(zhì)要件、兩個形式要件；第3項兜底條款中的“其他事項”應包括被告負有法定監(jiān)管職責以及國家和社會公共利益受到侵害的事實。①

在試點實踐中，13個試點地區(qū)的檢察機關(guān)也基本上在這些事項范圍內(nèi)承擔舉證責任。例如：在內(nèi)蒙古自治區(qū)蘇尼特左旗人民檢察院訴蘇尼特左旗生態(tài)保護局不履行法定職責案中（以下簡稱蘇尼特左旗生態(tài)保護局案），蘇尼特左旗人民檢察院在庭審中共出示了五組證據(jù)，分別證明以下事項：第一，證明被告具有對草原進行監(jiān)管的法定職責；第二，證明被告未履行法定職責、未及時制止違法行為的事實；第三，證明檢察機關(guān)已履行向被告提出檢察建議、督促其依法履行職責的訴前程序；第四，證明被告在收到檢察建議后仍未能有效糾正違法行為，造成國家和社會公共利益依然處于受侵害狀態(tài)；第五，證明國家和社會公共利益依然處于受到侵害的狀態(tài)及其嚴重程度。綜上，可以認為第一、二組證據(jù)證明了《高檢院實施辦法》第45條第1項規(guī)定的“起訴符合法定條件”，第三、四組證據(jù)證明了《高檢院實施辦法》第45條第2項規(guī)定的“人民檢察院已在訴前程序提出檢察建議且行政機關(guān)不履行法定職責的事實”，第五組證據(jù)證明了《高檢院實施辦法》第45條第3項規(guī)定的“其他應當由人民檢察院承擔舉證責任的事項”。因此，在行政公益訴訟試點實踐中，檢察機關(guān)除了對《高檢院實施辦法》第45條明確列舉的“已履行訴前程序提出檢察建議且行政機關(guān)拒不糾正違法行為或者不履行法定職責的事實”承擔舉證責任以外，還需要就檢察機關(guān)為適格原告、行政機關(guān)為適格被告、案件屬于行政公益訴訟受案范圍等起訴符合法定條件的程序性事項以及國家和公共利益受到侵害的事實承擔舉證責任。

（二）公益受到侵害是試點中檢察機關(guān)承擔舉證責任的主要內(nèi)容

相比證明起訴符合法定條件，以及已履行訴前程序提出檢察建議且行政機關(guān)拒不糾正違法行為或者不履行法定職責的事實，證實國家和社會公共利益受到侵害的狀態(tài)，是檢察機關(guān)承擔舉證責任最重要和最困難的內(nèi)容。因為檢察機關(guān)對國家和社會公共利益受到侵害的狀態(tài)承擔舉證責任，就意味著檢察機關(guān)要證明相關(guān)行為與國家和社會公共利益受到侵害的事實之間具有因果關(guān)系以及國家和社會公共利益受到侵害的程度，這對于不具有專業(yè)知識和鑒定能力的檢察機關(guān)來說是十分困難的。例如：在慶城縣人民檢察院訴慶城縣環(huán)境保護局怠于履行法定職責一案中，檢察機關(guān)采取委托西安圓方公司進行廢棄檢測、委托西安石油大學進行鑒定并提供環(huán)境監(jiān)理報告、建設項目環(huán)保設施竣工驗收監(jiān)測報告和環(huán)境影響報告書等方式，才證實了輕烴回收廠的違法排放尾氣行為與周邊群眾生活生產(chǎn)困難、生態(tài)環(huán)境遭到破壞具有因果關(guān)系，同時證明了空氣受到污染的嚴重程度。在蘇尼特左旗生態(tài)保護局案中，檢察機關(guān)為了證實國家和社會公共利益受到侵害的狀態(tài)，對涉嫌排污的9家企業(yè)進行了兩次詢問，對污染地區(qū)進行了現(xiàn)場測繪和航拍，并委托專家針對污染地區(qū)的環(huán)境損害情況進行了評估。這些案件只是檢察機關(guān)開展行政公益訴訟的個案。試點期間，各地方檢察機關(guān)還集中力量查辦了一批侵害國家和社會公共利益的案件。但這些案件牽扯了檢察機關(guān)大量的人力和財力，給辦案經(jīng)費有限、辦案期限緊張的檢察機關(guān)帶來了嚴峻挑戰(zhàn)?？梢?，證明國家和社會公共利益受到侵害的事實是檢察機關(guān)最為關(guān)鍵和負擔最重的舉證責任事項?！陡邫z院實施辦法》第45條雖然明確規(guī)定“人民檢察院應對已履行訴前程序提出檢察建議且行政機關(guān)拒不糾正違法行為或者不履行法定職責的事實承擔舉證責任”，但從試點的實踐情況來看，檢察機關(guān)還應對起訴符合法定條件等其他事項承擔舉證責任。其中，對于檢察機關(guān)而言，最為關(guān)鍵和負擔最重的是對國家和社會公共利益受到侵害的事實承擔舉證責任。

（三）行政機關(guān)在行政公益訴訟試點中不承擔舉證責任

從制度方面來看，《高檢院實施辦法》僅規(guī)定了檢察機關(guān)承擔舉證責任的事項，并未規(guī)定行政機關(guān)需要承擔舉證責任。由此可以認為，《高檢院實施辦法》是最高人民檢察院通過的司法解釋，它可以為檢察機關(guān)設定行政公益訴訟中舉證責任方面的義務，但卻無法規(guī)定行政機關(guān)在舉證責任方面應當承擔的責任。另外，試點階段的相關(guān)案例也表明，檢察機關(guān)就行政公益訴訟中的幾乎所有事項承擔舉證責任，行政機關(guān)雖然在庭審中也會向法庭出示相關(guān)證據(jù)，但并不承擔因舉證不能而導致敗訴的后果。例如：在貴州省金沙縣人民檢察院訴畢節(jié)市七星關(guān)區(qū)大銀鎮(zhèn)人民政府不履行行政職權(quán)一案中，被告大銀鎮(zhèn)人民政府向法庭提交了大銀鎮(zhèn)人民政府《關(guān)于集鎮(zhèn)生活垃圾臨時填埋場處理情況回復》《關(guān)于集鎮(zhèn)生活垃圾臨時填埋場整改相關(guān)情況報告》《“綠?！崩呀鉅t及成套煙氣凈化設備建造協(xié)議》、整改措施相關(guān)現(xiàn)場照片、七星關(guān)區(qū)大銀鎮(zhèn)垃圾中轉(zhuǎn)站勘測定界圖等證據(jù)，并請證人趙彪出庭作證，以證明不存在嚴重危害當?shù)丨h(huán)境的情況和大銀鎮(zhèn)政府已采取了相關(guān)補救措施。而被告舉證并不是承擔舉證責任的表現(xiàn)，也不會引起因舉證不能而導致敗訴的后果。

總之，在行政公益訴訟試點階段，作為公益訴訟人的檢察機關(guān)承擔了全部舉證責任，作為被告的行政機關(guān)可以提出舉證，但不承擔任何舉證責任。

二、行政公益訴訟舉證責任配置的原理

通過前一部分的討論可知，試點中的行政公益訴訟主要由檢察機關(guān)承擔舉證責任，由此檢察機關(guān)所承擔的舉證責任過重也成為了許多試點地區(qū)檢察機關(guān)反映最為突出且集中的問題之一。地方檢察機關(guān)寄希望于從制度層面完善行政公益訴訟舉證責任制度。然而，檢察機關(guān)承擔舉證責任范圍的大小只是試點過程中反映出的實際問題或困難。而從根本上認識并解決行政公益訴訟舉證責任制度存在的問題，首先需要厘清舉證責任的配置原理等理論問題。

從目前學界對行政公益訴訟舉證責任制度的研究來看，對于舉證責任究竟如何配置尚未形成統(tǒng)一認識。概括起來主要有三種觀點：一是認為不應突破行政訴訟“舉證責任倒置”的規(guī)則。如有學者認為：“在行政公益訴訟案件中，行政機關(guān)取證時更具有專業(yè)性與便利性，且行政機關(guān)應當證明行政行為的合法性。因此，在行政公益訴訟中應實行一般行政訴訟中的舉證責任倒置規(guī)則?！盵6]二是認為應當遵循民事訴訟“誰主張，誰舉證”的規(guī)則。如有些檢察機關(guān)的工作人員認為：“檢察機關(guān)具有法律專業(yè)人才和專業(yè)優(yōu)勢，舉證能力較強，由檢察機關(guān)在原則上承擔舉證責任是合理的。此外，行政行為具有公定力，檢察機關(guān)必須有足夠證據(jù)，才能對其提出質(zhì)疑，否則不利于行政秩序的穩(wěn)定。由檢察機關(guān)舉證還有利于防止檢察機關(guān)濫用行政公益訴訟權(quán)?！盵7]三是認為應加重被告行政機關(guān)的舉證責任。如有學者認為：“在行政公益訴訟中，檢察機關(guān)具有更強的抗辯能力，因此應當加重被告的舉證責任，從而更好地證明行政行為的合法性，以達到更好地維護公共利益之目的?！盵8]

從近兩年行政公益訴訟試點的情況來看，多數(shù)地方檢察院相關(guān)工作人員認為，目前檢察機關(guān)在行政公益訴訟中的舉證責任已經(jīng)突破了《高檢院實施辦法》第45條所規(guī)定的承擔初步的舉證責任。檢察機關(guān)負擔大量的舉證責任，可以保證其以確鑿、充分的證據(jù)支持自己的訴訟請求，有利于檢察機關(guān)謹慎、妥當?shù)靥幚砗妹恳黄鹦姓嬖V訟案件，但如此之重的舉證負擔是檢察機關(guān)所無法承受的。舉證責任配置是否合理，行政公益訴訟舉證責任究竟應當如何配置等問題，還需要從行政公益訴訟舉證責任配置的原理來進行探討。筆者認為，行政公益訴訟舉證責任配置的原理主要有以下幾個方面：

（一）訴訟的目的

“舉證責任作為一項訴訟制度，其設計必然要遵循目的、體現(xiàn)目的、實現(xiàn)目的?！盵9]我國的行政訴訟是建立在主觀訴訟基礎之上的以保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益為目的的“民告官”訴訟。因此，在舉證責任配置方面，行政訴訟選擇了由行政機關(guān)承擔主要舉證責任的“舉證責任倒置”模式，從而減輕了行政相對人因為舉證不能而承擔的敗訴風險。而在行政公益訴訟中，檢察機關(guān)提起行政公益訴訟是為了監(jiān)督行政機關(guān)依法履行職責，維護公共利益，屬于典型的客觀訴訟。因此，從訴訟目的來看，檢察機關(guān)應當就客觀法律秩序受到損害以及行政機關(guān)的違法行為或者不履行法定職責的事實承擔舉證責任。

（二）依法行政原則

“依法行政是行政訴訟舉證責任分配的根本原則”，[10]其要求行政機關(guān)行使權(quán)力、管理行政事務必須依法進行，嚴格履行法律賦予的行政職責，不得超越法律授權(quán)。行政機關(guān)行使權(quán)力、履行職責都應當具有法律依據(jù)，是依法行政原則的直接體現(xiàn)，也是在行政訴訟中行政機關(guān)承擔主要舉證責任的重要原因。因此，在行政公益訴訟中，行政機關(guān)應當就其履行法定職責及其合法性承擔舉證責任。

（三）與證據(jù)距離的遠近

“證據(jù)距離是當事人控制證據(jù)可能性的度量?！盵11]在舉證責任的配置上，證據(jù)距離的遠近是衡量訴訟雙方取證能力的重要因素。“德國學者萊納克認為，擁有更多的舉證可能性的一方當事人，應負該事實的舉證責任。如果一方當事人遠離證據(jù)，他就沒有可能得到，那么此類案件就應當由保持該證據(jù)的一方承擔舉證的責任?！盵12]因此，在行政公益訴訟中，應當將與證據(jù)距離的遠近作為考量舉證責任配置的原理之一。例如：對于行政機關(guān)是否負有履行特定法定職責的舉證責任，應當由與相關(guān)法律授權(quán)、三定方案等依據(jù)距離較近的行政機關(guān)承擔舉證責任。倘若行政機關(guān)不能證明自身不具有相應法定職責，就應當推定行政機關(guān)具有相應法定職責。

（四）先前程序中的舉證責任分配情況

行政機關(guān)針對行政相對人作出行政行為之前，需要經(jīng)過調(diào)查取證、聽證等程序環(huán)節(jié)。這些程序環(huán)節(jié)都由行政機關(guān)主導，相關(guān)材料、證據(jù)也由行政機關(guān)保存，事后作為行政機關(guān)作出行政決定的依據(jù)。倘若行政相對人對該行政決定不服提起行政復議或行政訴訟，就理應由主導程序進行并保存相關(guān)證據(jù)材料的行政機關(guān)承擔舉證責任?？梢哉f，“行政訴訟舉證責任是行政程序證明責任的延續(xù)和再現(xiàn)。”[13]因此，在行政公益訴訟中，訴前主導調(diào)查、取證等程序的檢察機關(guān)應當對相關(guān)事實承擔舉證責任。雖然檢察院承擔著絕大部分的舉證責任，也增加了檢察機關(guān)的工作量，但從行政公益訴訟舉證責任配置的原理來看，這部分舉證責任仍屬于檢察機關(guān)應承擔的合理范圍。

三、完善行政公益訴訟舉證責任制度的路徑

試點地區(qū)檢察機關(guān)對行政公益訴訟中承擔舉證責任的認識偏差，主要是《高檢院實施辦法》未對公益訴訟人需要就國家和社會公共利益受到侵害的事實承擔舉證責任予以明確規(guī)定造成的。只有通過對《高檢院實施辦法》的相關(guān)條文進行解釋，才能得出檢察機關(guān)應當對國家和社會公共利益受到侵害的事實承擔舉證責任這一結(jié)論。

（一）明晰作為和不作為兩類行政公益訴訟的舉證責任

《高檢院實施辦法》規(guī)定：“人民檢察院應就履行訴前程序提出檢察建議且行政機關(guān)拒不糾正違法行為或者不履行法定職責的事實等承擔舉證責任?！边@一規(guī)定未區(qū)分行政機關(guān)違法行使職權(quán)與不履行法定職責案件的情況。試點工作開展以來，由于實踐中極少出現(xiàn)檢察機關(guān)針對行政機關(guān)違法行使職權(quán)而提起的行政公益訴訟案件，①因此，也未對行政機關(guān)違法行使職權(quán)類行政公益訴訟案件的舉證責任予以足夠關(guān)注。從學界對行政公益訴訟舉證責任配置的研究成果來看，大部分學者并未區(qū)分作為與不作為行政公益訴訟的舉證責任，而將其混同論之。如有學者認為：“檢察機關(guān)提起公益訴訟，并不改變行政機關(guān)在訴訟中的舉證責任。但由于檢察機關(guān)本身掌握了公共利益受到侵害的證據(jù)，而且也有一定的調(diào)查核實權(quán)力和證明能力，因此，檢察機關(guān)在公益訴訟中，通常會積極承擔推進說明的證明責任?！盵14]“行政公益訴訟在本質(zhì)上仍屬于行政訴訟，故在原則上仍應按照《行政訴訟法》的規(guī)定由行政機關(guān)來承擔舉證責任。檢察機關(guān)可以就行政機關(guān)濫用職權(quán)的事實、行政行為的違法性及其公益損害后果進行舉證，但公益訴訟人提供的證據(jù)不成立的，不免除被告的舉證責任?！盵15]目前，只有少部分學者認為作為與不作為行政公益訴訟案件的舉證責任應當有所區(qū)別，并提出“在作為類的行政公益訴訟中，由被告承擔舉證責任，應當提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件；在不作為類的行政公益訴訟中，原告應當提供其向被告提出申請的證據(jù)，但被告應當依職權(quán)主動履行法定職責的，以及原告因正當理由不能提供證據(jù)的除外?！盵16]

《行政訴訟法》對作為和不作為兩類行政行為的舉證責任進行了區(qū)別規(guī)定。在作為類行政行為中，被告對作出的行政行為負舉證責任，應當提供作出該行政行為的法律依據(jù)和事實證據(jù)。這一規(guī)定即為“舉證責任倒置”規(guī)則。主要原因有四個：第一，“舉證責任倒置”這一特殊規(guī)定考慮了與證據(jù)距離的遠近因素，體現(xiàn)了“最有利于客觀事實再現(xiàn)”的原則。行政機關(guān)對其作出的行政行為的依據(jù)最為了解，由被告行政機關(guān)負責證明其行為的合法性，更有利于客觀事實的再現(xiàn)。第二，依法行政原則決定了應當由行政機關(guān)承擔舉證責任。依照依法行政原則，行政機關(guān)必須先調(diào)查取證，后依據(jù)法律規(guī)定和事實作出決定。因此，由行政機關(guān)承擔舉證責任，符合依法行政的理念，也有利于制約行政權(quán)力。第三，由被告行政機關(guān)承擔絕大部分舉證責任，是行政訴訟法“保護公民、法人和其他組織合法權(quán)益”的目的所決定的。第四，行政機關(guān)主導行政執(zhí)法中的調(diào)查、取證等程序，決定了其在行政訴訟中承擔相應的舉證責任。而在不作為類行政行為中，依據(jù)《行政訴訟法》第38條的規(guī)定，原告原則上應當提供其向被告提出申請的證據(jù)。在行政賠償或補償案件中，原告應當對行政行為造成的損害提供證據(jù)。這樣配置舉證責任的原因是當事人比行政機關(guān)更容易證明其向行政機關(guān)提出過相關(guān)申請以及自己受到損害的狀況。另外，舉證責任的配置，是對訴訟目的、與證據(jù)距離的遠近等多重價值進行權(quán)衡選擇后的結(jié)果。行政公益訴訟有行政機關(guān)違法行使職權(quán)和不作為而造成公共利益受到侵害兩種情況，因此，在作為與不作為兩類行政公益訴訟案件中應當對舉證責任作出區(qū)別規(guī)定。

事實上，行政公益訴訟中的舉證責任有程序性事項和實體性事項之分。在程序性事項中，無論是作為類還是不作為類行政公益訴訟案件，檢察機關(guān)都應當以檢察機關(guān)為適格原告，行政機關(guān)為適格被告，案件屬于行政公益訴訟受案范圍，已履行訴前程序提出檢察建議等符合起訴條件的程序性事項承擔舉證責任。但在實體性事項中，作為與不作為兩類行政公益訴訟的舉證責任是存在區(qū)別的。

在作為類行政公益訴訟中，應當由行政機關(guān)承擔主要舉證責任，以證明行政機關(guān)并未違法行使職權(quán)。首先，由于行政機關(guān)應當根據(jù)法律的規(guī)定作出行政行為，依據(jù)依法行政原則，行政機關(guān)應當提供作出行政行為的法律依據(jù)。其次，從與證據(jù)距離的遠近這一角度來看，行政機關(guān)對其作出的行政行為的依據(jù)最為了解，提供證據(jù)更為便利。再次，行政機關(guān)在法庭中提供證據(jù)，是對行政機關(guān)主導行政執(zhí)法中調(diào)查、取證等程序的延續(xù)。因此，在作為類行政公益訴訟中，應當適用“舉證責任倒置”規(guī)則，由行政機關(guān)承擔主要的舉證責任。在不作為類行政公益訴訟中，檢察機關(guān)應當就行政機關(guān)不履行法定職責以及公共利益受到的侵害承擔舉證責任。對于實踐中大量存在的不完全作為類行政公益訴訟案件，檢察機關(guān)應當就以下內(nèi)容承擔舉證責任：第一，行政機關(guān)已履行的行政職責未能有效維護公共利益；第二，行政機關(guān)應當履行但未履行維護公共利益的其他法定職責；第三，國家和社會公共利益受到侵害。從訴訟目的來看，檢察機關(guān)提起行政公益訴訟是為了監(jiān)督行政機關(guān)依法履行職責，維護公共利益，是典型的客觀訴訟。因此，檢察機關(guān)應當就客觀法律秩序受到損害以及行政機關(guān)不履行法定職責的事實承擔舉證責任。而行政機關(guān)不可能主動證明自己未履行法定職責以及對國家和社會公共利益造成了侵害，否則就違反了“不得自證其罪”的證據(jù)規(guī)則。從先前程序中的舉證責任配置情況來看，在行政公益訴訟中，由檢察機關(guān)主導訴前調(diào)查、取證等程序，訴前獲得的證據(jù)也應在庭審過程中提交法庭，作為證明行政機關(guān)不履行法定職責的證據(jù)。因此，由檢察機關(guān)承擔舉證責任更為科學、合理。

從法律位階和制定主體的角度來看，《高檢院實施辦法》是由高檢院通過的司法解釋，它可以規(guī)定檢察機關(guān)在行政公益訴訟中的舉證責任，但卻無法對行政機關(guān)在行政公益訴訟中應承擔的舉證責任予以規(guī)定。這也是目前《高檢院實施辦法》并未區(qū)分作為類與不作為類行政公益訴訟舉證責任的原因之一。因此，在將來的公益訴訟立法或修法中，應將行政機關(guān)違法行使職權(quán)類和不作為類行政公益訴訟的舉證責任作出區(qū)別規(guī)定，同時以列舉的方式明確規(guī)定檢察機關(guān)和行政機關(guān)分別應承擔的舉證責任事項。

（二）完善檢察機關(guān)調(diào)查取證制度

在試點過程中，多數(shù)檢察機關(guān)相關(guān)工作人員反映，檢察機關(guān)對國家和社會公共利益受到侵害的事實承擔舉證責任不僅非常困難，而且也遠遠超過了《高檢院實施辦法》第45條所列舉的范圍。這種誤解的產(chǎn)生一方面是由于《高檢院實施辦法》第45條未明確列出檢察機關(guān)需要對國家和社會公共利益受到侵害的事實承擔舉證責任，另一方面也反映出檢察機關(guān)在對國家和社會公共利益受到侵害的事實進行調(diào)查取證的難度，檢察機關(guān)承受了“不能承受的舉證之重”。

從客觀上看，行政行為具有多樣性、復雜性、封閉性，相關(guān)的法律法規(guī)也時常出現(xiàn)相互矛盾、不具體、不明確等問題，實踐中還存在行政機關(guān)不配合等阻力。從主觀上看，檢察機關(guān)對國家和社會公共利益受到侵害的事實承擔舉證責任，不僅需要耗費大量的人力、物力，還需要辦案人員具備相關(guān)專業(yè)知識。就目前檢察機關(guān)民行部門的編制配置和工作能力來看，讓檢察機關(guān)承擔如此困難的行政公益訴訟舉證責任是其力不能及和不現(xiàn)實的?？梢哉J為，實踐中檢察機關(guān)不斷反映的舉證責任負擔過重的問題，歸根結(jié)底還是檢察機關(guān)調(diào)查取證的問題，具體而言是應當通過哪些機制來支持、保障檢察機關(guān)調(diào)查取證的問題。筆者結(jié)合理論界對這一問題的研究成果，分析了實踐中檢察機關(guān)調(diào)查取證中存在的主要問題，認為應當采取以下措施以保障檢察機關(guān)調(diào)查取證權(quán)的充分實現(xiàn)：

第一，明確檢察機關(guān)調(diào)查取證的相關(guān)法律責任。目前，《高檢院實施辦法》已明確了民行部門具有調(diào)閱、復制行政執(zhí)法卷宗材料，詢問行政機關(guān)相關(guān)人員以及行政相對人、利害關(guān)系人、證人等調(diào)查取證的權(quán)力。除此之外，還應適當增加有效開展調(diào)查取證工作的剛性保障措施，規(guī)定檢察機關(guān)調(diào)查取證的相關(guān)法律責任。因為公益訴訟的核心就是強化對公權(quán)力的監(jiān)督，這是剛性監(jiān)督，這就要求要有剛性的手段及剛性的規(guī)則。比如法律應當規(guī)定，對于拒絕配合檢察機關(guān)進行調(diào)查取證的，根據(jù)情節(jié)嚴重程度，可向其上級主管部門或者本級人民政府發(fā)出檢察建議，建議對相關(guān)人員進行處分。同時，還需要在人員編制、財政以及裝備上給予檢察系統(tǒng)民行部門足夠的支持和保障。

第二，完善專業(yè)鑒定、評估、審計制度。鑒定、評估、審計具有極高的科學性、時效性、中立性，尤其是在生態(tài)環(huán)境資源保護類案件中更需要專業(yè)鑒定機構(gòu)或?qū)＜襾龛b定公共利益受到損害的狀況。但目前許多省份還沒有具有國家資質(zhì)的環(huán)境損害評估、鑒定專業(yè)機構(gòu)。而且，對于生態(tài)環(huán)境損害類的鑒定費用數(shù)額較大，檢察機關(guān)一般難以承擔。因此，應由最高人民檢察院建立統(tǒng)一的全國性的環(huán)境資源鑒定專家?guī)欤⒖煽鐓^(qū)域委托鑒定，發(fā)揮專家在環(huán)境司法保護中的積極作用。對于勘驗現(xiàn)場，則需要細化具體操作標準，以規(guī)范該項調(diào)查取證工作，確?？彬灩P錄作為證據(jù)的效力。

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（責任編輯：王秀艷）