論民間規(guī)范與地方立法的良性互動(dòng)

王春業(yè)

(河海大學(xué) 法學(xué)院, 江蘇 南京 210098)

論民間規(guī)范與地方立法的良性互動(dòng)

王春業(yè)

(河海大學(xué) 法學(xué)院, 江蘇 南京 210098)

目前，學(xué)術(shù)界對(duì)民間規(guī)范與地方立法間互動(dòng)問題關(guān)注較少。實(shí)際上，適用的地域性和內(nèi)容的民間性使得民間規(guī)范與地方立法具有天然聯(lián)系，為兩者良性互動(dòng)提供了前提條件。大多數(shù)民間規(guī)范的內(nèi)容只有通過地方立法才能獲得合法性，并使之明確化、規(guī)范化；地方立法只有不斷從民間規(guī)范中汲取養(yǎng)分，才能不斷充實(shí)內(nèi)容，獲得社會(huì)民眾的認(rèn)同。要建立以地方立法為中心對(duì)民間規(guī)范進(jìn)行吸納、引導(dǎo)和規(guī)制的互動(dòng)機(jī)制，地方立法不僅要吸收民間規(guī)范的有益成分，還要對(duì)民間規(guī)范進(jìn)行引導(dǎo)、規(guī)制甚至治理，以防止有些不符合社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)的民間規(guī)范抵消了地方法治的效果。為此，必須對(duì)地方立法權(quán)限進(jìn)行適當(dāng)擴(kuò)大，以實(shí)現(xiàn)地方立法對(duì)民間規(guī)范的吸納和規(guī)制功能。

民間規(guī)范； 地方立法； 良性互動(dòng)

“民間規(guī)范”并不是一個(gè)非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)母拍睿诂F(xiàn)實(shí)運(yùn)用中，有“民間法”、“習(xí)慣法”“非正式法”、“非國(guó)家法”、“風(fēng)俗習(xí)慣”等名稱，其中，使用最多的是“民間法”的稱呼。實(shí)際上，使用“民間規(guī)范”名稱更為準(zhǔn)確一些，因?yàn)樗鼉H是一種社會(huì)規(guī)范，而非通常意義上的“法”。

一、對(duì)民間規(guī)范與地方立法互動(dòng)研究的現(xiàn)狀與不足

何為民間規(guī)范，沒有一個(gè)確切的定義，一般都屬于描述性的，認(rèn)為民間規(guī)范是人們?cè)凇吧鐣?huì)實(shí)踐中已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度”，“是調(diào)整特定區(qū)域人們社會(huì)關(guān)系和解決糾紛的具有一定權(quán)威和約束力的行為規(guī)范”，簡(jiǎn)言之，是指存在于一定地域范圍內(nèi)的被人們普遍遵守的一種社會(huì)行為規(guī)則。“民間”體現(xiàn)了其非官方的特點(diǎn)，特別是一種沒有國(guó)家強(qiáng)制力作為實(shí)施后盾的特點(diǎn)，同時(shí)也體現(xiàn)其主要存在于鄉(xiāng)村社會(huì)，當(dāng)然，也包括一定城市范圍的民間社會(huì)；“規(guī)范”體現(xiàn)了其作為一種行為的判斷和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)而存在，既然是一種批準(zhǔn)，就具有一定的執(zhí)行性，只不過不是通過國(guó)家的強(qiáng)制力執(zhí)行，而是通過社會(huì)輿論、公眾態(tài)度等使之得以實(shí)現(xiàn)。民間規(guī)范表現(xiàn)形式五彩紛呈，既“可以是家族的，也可以是民族的，可能形諸文字，也可能口耳相傳；它們或是人為創(chuàng)造，或是自然生成，相沿成習(xí)；或者有明確的規(guī)則，或者更多表現(xiàn)為富有彈性的規(guī)范；其實(shí)施可能由特定的一些人負(fù)責(zé)，也可能依靠公眾輿論和某種微妙的心理機(jī)制”。

對(duì)民間規(guī)范的研究自上個(gè)世紀(jì)九十年代初零零星星開始、到如今論文與專著數(shù)量日增、研究?jī)?nèi)容日益細(xì)化的今天，體現(xiàn)了該研究領(lǐng)域強(qiáng)大的生命力。將使用頻率較高的“民間法”作為搜索詞輸入中國(guó)知網(wǎng)，查出1997—2016年所發(fā)表學(xué)術(shù)論文的數(shù)量，共有553篇(詳見圖1)，其中，1997年1篇，2008年69篇，達(dá)到最高峰，之后，呈逐年遞減趨勢(shì)；2001—2015年學(xué)位論文75篇(詳見圖2)，其中山東大學(xué)的18篇，占了四分之一；專著也不少，其中有代表性的專著有： 魏治勛的《民間法思維》(中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版)，田成有的《鄉(xiāng)土社會(huì)中的民間法》(法律出版社2005年版)，張曉萍的《論民間法的司法運(yùn)用》(中國(guó)政法大學(xué)出版社 2010年版)，周世中等的《西南少數(shù)民族民間法的變遷與現(xiàn)實(shí)作用：以黔桂瑤族、侗族、苗族民間法為例》(法律出版社 2010年版)， 龍大軒的《鄉(xiāng)土秩序與民間法律：羌族習(xí)慣法探析》(中國(guó)政法大學(xué)出版社 2010年版)，賈煥銀的《民間規(guī)范司法運(yùn)用方法研究》(法律出版社 2015年版)。特別值得一提的是，由謝暉、陳金釗主編的以書代刊的連續(xù)出版物《民間法》，對(duì)民間規(guī)范的相關(guān)問題進(jìn)行了系統(tǒng)研究，可以說是民間規(guī)范研究的重地。

圖1 學(xué)術(shù)論文數(shù)553篇(1997—2016)

然而，在這些民間規(guī)范的研究中，主要傾向于兩個(gè)方面：一是民間規(guī)范與國(guó)家法的關(guān)系。有專門的論文研究民間規(guī)范與國(guó)家法的關(guān)系，例如，劉寶璋的《論民間法對(duì)法治建設(shè)的可能性貢獻(xiàn)》(《北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第3期)、于語和等的《民間法與國(guó)家法的關(guān)系探究——一種基于法律淵源視角的考察》(《北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2013年第5期)、劉旺洪的《論民間法及其與國(guó)家法的關(guān)系》(《江海學(xué)刊》2007年第4期)等；特別是學(xué)位論文，將民間規(guī)范與國(guó)家法的關(guān)系作為專題來研究，例如，崔巍的《國(guó)家法與民間法的沖突與互動(dòng)》、折軍的《法治建設(shè)中的民間規(guī)范——人權(quán)的視角》、王圓喜的《民間法與國(guó)家法互動(dòng)關(guān)系研究》等，都系統(tǒng)地研究了民間規(guī)范與國(guó)家法的沖突、相互彌補(bǔ)、國(guó)家法對(duì)民間規(guī)范的吸收與轉(zhuǎn)化等情況。二是民間規(guī)范對(duì)司法裁判的作用。認(rèn)為法官在裁判案件中可以運(yùn)用民間規(guī)范對(duì)法律作出解釋，增加民眾對(duì)法律的理解，推動(dòng)法律的實(shí)施，甚至可以運(yùn)用民間規(guī)范作為調(diào)解案件的依據(jù)來解決糾紛。代表性的論文有：謝暉的《民間法與裁判規(guī)范》(《法學(xué)研究》2011年第2期)、張曉萍的《民間法司法運(yùn)用的制度建設(shè)》(《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第5期)、唐艷秋等的《試論民間法的司法進(jìn)入》(《政法論叢》2007年第2期)、張建的《民間法在司法過程中實(shí)際功能的類型化研究》(《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第6期)等，主要探討了民間規(guī)范通過多種方法運(yùn)用于司法裁判，包括“通過法律發(fā)現(xiàn)進(jìn)入司法”、“作為法律的解釋源進(jìn)入司法”、“通過利益衡量補(bǔ)充法律漏洞”、“作為經(jīng)驗(yàn)法則認(rèn)定案件事實(shí)”、“民間法作為法律論證的理由”。對(duì)此，謝暉教授在研究民間規(guī)范的研究范式時(shí)作了如下總結(jié)：“民間法研究的宗旨，在宏觀層面是為解決國(guó)家整個(gè)法治秩序的架構(gòu)問題，在微觀層面是為了給糾紛解決提供一個(gè)可資參照的領(lǐng)域?！?/p>

就民間規(guī)范與立法關(guān)系的研究而言，存在的最大不足是對(duì)地方立法的關(guān)注遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。對(duì)民間規(guī)范的研究雖然關(guān)注了與立法之間的關(guān)系，但多限于國(guó)家層面的國(guó)家法關(guān)系，而對(duì)民間規(guī)范與地方立法的關(guān)系關(guān)注較少，較少關(guān)注民間規(guī)范對(duì)地方立法的影響。在現(xiàn)有的文獻(xiàn)檢索中，很少有這方面的論文，特別是幾乎沒有對(duì)普通地方立法的關(guān)注，這在很大程度上影響了民間規(guī)范研究空間的拓展。就地方立法的研究而言，除了民族自治地方立法對(duì)民間規(guī)范還多少有些關(guān)注外，普通行政區(qū)的地方立法關(guān)注較多的是對(duì)國(guó)家法的執(zhí)行，是地方法治現(xiàn)代化問題，注重對(duì)國(guó)外法律制度的引進(jìn)與借鑒，而對(duì)其身邊的民間規(guī)范則關(guān)注很少。因此，在民間規(guī)范與地方立法的互動(dòng)研究方面，可以說還存在著許多研究的空間或較大缺口。當(dāng)下，必須對(duì)該領(lǐng)域進(jìn)行必要的關(guān)注，通過對(duì)該領(lǐng)域的研究，將使民間規(guī)范的研究獲得新的學(xué)術(shù)增長(zhǎng)點(diǎn)，并賦予其更大的現(xiàn)實(shí)價(jià)值；通過加強(qiáng)地方立法對(duì)民間規(guī)范的關(guān)注，加強(qiáng)地方立法的可接受性和民眾認(rèn)同感，也在一定程度上拓展了地方立法研究的新視野。從這個(gè)角度來講，對(duì)民間規(guī)范與地方立法關(guān)系的研究，不僅具有更大的學(xué)術(shù)價(jià)值，更有長(zhǎng)遠(yuǎn)的現(xiàn)實(shí)意義。

二、民間規(guī)范與地方立法良性互動(dòng)的可行性分析

學(xué)術(shù)界對(duì)民間規(guī)范與國(guó)家法的互動(dòng)問題討論較多，而實(shí)際上，與民間規(guī)范構(gòu)成最佳互動(dòng)的恰恰不是國(guó)家層面立法，而是地方立法。一方面，民間規(guī)范與地方立法有著天然的聯(lián)系，完全可以在兩者之間實(shí)現(xiàn)真正意義上的良性互動(dòng)；另一方面，對(duì)民間規(guī)范的研究，將有利于地方立法對(duì)民間規(guī)范進(jìn)行必要的吸收，對(duì)完善地方立法將起著變革性作用。

(一)民間規(guī)范很強(qiáng)的地域性契合了地方立法特定的適用范圍

民間規(guī)范有不同層次：有全國(guó)性的民間規(guī)范，也有一定地域的民間規(guī)范。全國(guó)性的民間規(guī)范更為宏觀，具有在全國(guó)范圍內(nèi)的統(tǒng)一性和普遍性。但民間規(guī)范更多的是一種地域性特點(diǎn)，地域性的民間規(guī)范要遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于全國(guó)性、普遍性的民間規(guī)范。原因與民間規(guī)范的形成特點(diǎn)有關(guān)。由于我國(guó)地方特有的血緣關(guān)系和地域關(guān)系，在這個(gè)熟人社會(huì)中，通過長(zhǎng)期的教化而逐步形成了被廣為接受的行為規(guī)則，可以說，民間規(guī)范是某個(gè)地域的民眾在長(zhǎng)期生產(chǎn)生活中經(jīng)過反復(fù)實(shí)踐的總結(jié)而形成的一種約定俗成的規(guī)范，并在該地域不斷加以推廣和完善，與該地域的人們生產(chǎn)生活休戚相關(guān)，屬于該地域的地方知識(shí)，具有豐富的地方色彩。我國(guó)幅員遼闊，民族眾多，不僅不同民族有不同的民間規(guī)范，即使是同一民族，也因?yàn)殚L(zhǎng)期生活環(huán)境的差異，不同地區(qū)呈現(xiàn)出不同的民間規(guī)范，“十里不同風(fēng)，百里不同俗”是對(duì)民間規(guī)范最恰當(dāng)?shù)拿枋?。而且由于其地域性，不同地方民間規(guī)范具有各自的地方特色，各民間規(guī)范只是在本地方范圍內(nèi)被民眾所接受，具有有限的適用范圍，在其他地方則不具有適用性。有人認(rèn)為這是民間規(guī)范的缺陷，其實(shí)這個(gè)特點(diǎn)恰恰與地方立法的適用在范圍上具有共通性。在我國(guó)，立法有中央立法和地方立法，中央立法包括法律、行政法規(guī)，甚至包括部門規(guī)章，其適用范圍為全國(guó)，至少是全國(guó)性的某一行業(yè)；而地方立法僅適用于轄區(qū)范圍內(nèi)，是對(duì)一定地域范圍內(nèi)的人財(cái)物的立法規(guī)范，具有一定的地域性。地域性契合了民間規(guī)范的主要特點(diǎn)和地方立法的適用范圍，為民間規(guī)范與地方立法的結(jié)合提供了廣闊的空間，也為地方立法對(duì)該地域的民間規(guī)范進(jìn)行吸納、改造提供了良好前提。而且，也表明了對(duì)民間規(guī)范，只有通過地方立法的方式來加以處理才更具有現(xiàn)實(shí)可行性。

(二)民間規(guī)范所涉及內(nèi)容契合了地方立法內(nèi)容的特點(diǎn)

民間規(guī)范所涉及的主題往往是婚喪嫁娶、家庭鄰里關(guān)系、人情往來、倫理道德、糾紛解決等日常事務(wù)；內(nèi)容多涉及民間、民事的人情、財(cái)產(chǎn)、糾紛解決等，與民眾日常生產(chǎn)生活息息相關(guān)的更為具體和特定的事項(xiàng)；所關(guān)注的對(duì)象是最基層的百姓和基層的行業(yè)、組織等，是一個(gè)地方人情世故的集中體現(xiàn)，貼近生活，被人們稱為生活中的法。而這些事項(xiàng)，也同樣是地方立法所重點(diǎn)關(guān)注的對(duì)象。就立法內(nèi)容而言，國(guó)家法律涉及領(lǐng)域非常廣泛和宏觀，刑事、民事、經(jīng)濟(jì)、行政等內(nèi)容無所不包，關(guān)注政治制度、經(jīng)濟(jì)制度、公民權(quán)利等較為重要的內(nèi)容，強(qiáng)調(diào)普遍性特征和統(tǒng)一適用性。由于國(guó)家立法的宏觀性，使得國(guó)家立法對(duì)地域特色較為濃厚的民間規(guī)范吸收能力有限。而地方立法是主要對(duì)地方事務(wù)進(jìn)行規(guī)定的一種規(guī)范，或者是將國(guó)家法在地方加以具體落實(shí)的一種方式，作為法律規(guī)范的一種，地方立法更傾向于一定地域內(nèi)較為細(xì)小的事項(xiàng)，考慮更多的是較為具體的問題，在規(guī)定上比國(guó)家立法更關(guān)注細(xì)節(jié)，更為詳細(xì)和仔細(xì)，與地方事務(wù)有著千絲萬縷的聯(lián)系，而這恰好與民間規(guī)范的內(nèi)容范圍相對(duì)應(yīng)，因此，地方立法與民間規(guī)范在內(nèi)容上有更多的接洽之處，更有利于實(shí)現(xiàn)地方立法與民間規(guī)范的對(duì)接。

(三)地方立法主體的廣泛性為與民間規(guī)范良性互動(dòng)提供廣闊的空間

我國(guó)地方立法主體隨著立法法的修訂而變得更加豐富多彩。除了原有的省級(jí)立法主體、較大市的地方立法主體外，立法法賦予了所有設(shè)區(qū)的市以地方立法權(quán)，甚至包括不設(shè)區(qū)的市但享有設(shè)區(qū)的市地位的中山、東莞、嘉峪關(guān)、三亞等以地方立法權(quán)。在原來地方立法主體數(shù)量的基礎(chǔ)上，增加了235個(gè)普通地方立法主體；由于地方立法包括地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的制定主體，因此，實(shí)際上普通地方立法主體增加的數(shù)量是470個(gè)；同時(shí)，自治州在行使自治條例制定權(quán)的同時(shí)，也獲得了地方立法權(quán)。如此看來，地方立法更加豐富，不僅有省級(jí)的，更有設(shè)區(qū)市的地方立法權(quán)的全面擴(kuò)容；不僅有普通行政區(qū)的地方立法，還有自主權(quán)較高的自治區(qū)，甚至特別行政區(qū)的地方立法。這些擁有地方立法權(quán)的地區(qū)，在各自的轄區(qū)內(nèi)都有著豐富的具有地方特色的民間規(guī)范，具有廣闊的合作空間。此外，值得注意的是，新修訂的立法法關(guān)于地方立法“對(duì)上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復(fù)性規(guī)定”的要求，也在一定程度上強(qiáng)調(diào)了地方立法的自創(chuàng)性和特色性，這都為地方立法與民間規(guī)范的良性互動(dòng)提供了現(xiàn)實(shí)的前提。

三、民間規(guī)范與地方立法良性互動(dòng)的方向

民間規(guī)范與地方立法要加強(qiáng)互動(dòng)，但如何互動(dòng)則值得研究。盡管民間規(guī)范被認(rèn)為是中國(guó)傳統(tǒng)文化中不可缺少的組成部分，可以與地方立法一起共同維護(hù)著特定地域內(nèi)的社會(huì)秩序，特別是在十八屆四中全會(huì)提出的多層次多領(lǐng)域依法治理的形勢(shì)下，要求“發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團(tuán)體章程等社會(huì)規(guī)范在社會(huì)治理中的積極作用”，作為社會(huì)規(guī)范的主要表現(xiàn)形式的民間規(guī)范可以在社會(huì)治理中發(fā)揮越來越重要的作用。但這仍然不是民間規(guī)范與地方立法互動(dòng)的最佳方式。本人認(rèn)為，民間規(guī)范雖然一直在發(fā)揮著作用，但其身份的合法性一直是個(gè)問題，因此，在與地方立法的互動(dòng)中必須努力通過地方立法的形式解決民間規(guī)范內(nèi)容的合法性問題；而地方立法也要通過對(duì)民間規(guī)范的吸納，解決其形式雖合法而內(nèi)容合理性不足的問題。因此，民間規(guī)范與地方立法的互動(dòng)，重點(diǎn)方向應(yīng)該在以下兩個(gè)方面。

(一)地方立法是民間規(guī)范內(nèi)容獲得合法性的重要方式

民間規(guī)范盡管具有民間性，但其所發(fā)揮的作用卻非同一般。特別是處理人情往來、糾紛解決等方面，民間規(guī)范更有其獨(dú)特的作用。在學(xué)術(shù)界，有人主張?jiān)谠谒痉ú门兄羞m當(dāng)運(yùn)用民間規(guī)范來化解發(fā)生在民間的各類糾紛，尤其是類似于婚姻、財(cái)產(chǎn)繼承和鄰里間的糾紛，以增加司法裁判的民眾可接受性，而且現(xiàn)實(shí)中也確實(shí)有不少這樣的做法。例如，不是親生子女的“接腳夫”，也要承擔(dān)贍養(yǎng)老人的義務(wù)，就是福建省廈門市同安區(qū)人民法院根據(jù)當(dāng)?shù)毓J(rèn)的民間規(guī)范作出判決，并得到了上級(jí)法院的維持，也得到了當(dāng)?shù)孛癖姷囊恢抡J(rèn)可。然而，這樣運(yùn)用民間規(guī)范化解社會(huì)矛盾的案例，從嚴(yán)格意義上講，并不具有普遍性，其法律依據(jù)也值得商榷。雖然有些法律規(guī)定在案件裁判中要尊重風(fēng)俗習(xí)慣等，但具體是哪些風(fēng)俗習(xí)慣需要尊重，則語焉不詳。就司法裁判的依據(jù)而言，是否適用民間規(guī)范，要看裁判法官是否關(guān)注，而不同的法官關(guān)注和理解不同，不是必須適用的依據(jù)，也難以成為法律拘束力。實(shí)際上，這樣非常深入人心的民間規(guī)范很多，然而，它們往往游離于法律規(guī)范之外，不能強(qiáng)制性地作為處理事務(wù)的依據(jù)。

在我國(guó)，作為糾紛解決依據(jù)的規(guī)范，必須是進(jìn)入法律淵源行列的規(guī)范，包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及規(guī)章等，而民間規(guī)范，無論起著多大的作用，在進(jìn)入法律淵源序列之前，都不具有正式的、合法的身份，都不具有強(qiáng)制執(zhí)行力。因此，民間規(guī)范的內(nèi)容要獲得合法的身份，可以通過進(jìn)入地方立法之中的方式來得以實(shí)現(xiàn)。如果將這些健康的民間規(guī)范通過一定的形式納入到地方立法之中，通過地方立法的形式加以確認(rèn)，就增加了運(yùn)用的強(qiáng)制性和自覺性，更有利于民間糾紛的解決。而且，民間規(guī)范中的積極因素只有被吸收到地方立法中，才能保證其得到有效實(shí)施，正如田成有教授所言，民間規(guī)范的“非正式性與分散性造成了人們遵守與不遵守的隨意，增加了實(shí)施的混亂與交易成本增加的難度”，并認(rèn)為民間規(guī)范“也有正規(guī)化的必要，建立理性化、制度化、統(tǒng)一化的制度，有利于社會(huì)的整合與進(jìn)步”。此外，民間規(guī)范要真正成為社會(huì)治理的重要方式，也必須與立法尤其是地方立法相結(jié)合，從而使民間規(guī)范得以明確化、規(guī)范化?！爸挥羞\(yùn)用建立在這種個(gè)體化、個(gè)性化和個(gè)別化基礎(chǔ)之上的規(guī)范提升和總結(jié)來規(guī)劃和建立更高層次的規(guī)范，才具有邏輯性、現(xiàn)代性和事實(shí)合法性。”

(二)吸納民間規(guī)范是提高地方立法社會(huì)公眾認(rèn)可度的基本方式

民間規(guī)范最可貴之處是民眾的認(rèn)同感較強(qiáng)。民間規(guī)范之所以能得到公眾的廣泛認(rèn)可，與民間規(guī)范的形成過程有關(guān)。一是由于民間規(guī)范多是自發(fā)的長(zhǎng)期積累的結(jié)果。一項(xiàng)民間規(guī)范的形成，往往需經(jīng)過較長(zhǎng)時(shí)間的積累，甚至經(jīng)過一代一代選擇、凈化、認(rèn)同、傳承，這期間還需要眾多的權(quán)威主體實(shí)踐，凝聚著人們的智慧和情感，成為一定地域內(nèi)人們共同接受的行為規(guī)則和基本準(zhǔn)則，它深深植根于人們的意識(shí)和信念之中，成為一種近乎遺傳的規(guī)則。因此，這種“社會(huì)的信用不是對(duì)契約的重視，而是發(fā)生于對(duì)一種行為的規(guī)矩熟悉到不加思索時(shí)的可靠性”。當(dāng)然，也有一些民間規(guī)范是人為創(chuàng)設(shè)的，例如，鄉(xiāng)規(guī)民約即是這種形式，但人為創(chuàng)設(shè)并不是空穴來風(fēng)，也有其深厚的社會(huì)習(xí)俗背景。因此，民間規(guī)范具有很強(qiáng)的穩(wěn)定性、延續(xù)性和權(quán)威性。二是民間規(guī)范真實(shí)地反映了當(dāng)?shù)孛癖姷默F(xiàn)實(shí)需求。民間規(guī)范產(chǎn)生多半具有自發(fā)性特點(diǎn)，而一個(gè)規(guī)范能否產(chǎn)生，與當(dāng)?shù)孛癖娛欠裼鞋F(xiàn)實(shí)需求密切相關(guān)，與民眾日常生活有著千絲萬縷的聯(lián)系，可以說，民間規(guī)范是民眾自己在生產(chǎn)、生活中創(chuàng)造的規(guī)則，是社會(huì)生活的直接反映，具有較強(qiáng)的實(shí)用性，更易于解決生產(chǎn)生活中的實(shí)際問題，換言之，民間規(guī)范直接源于人們的生產(chǎn)生活，源于各種關(guān)系的協(xié)調(diào)和糾紛的解決的需要，而且在某些特定領(lǐng)域往往先于國(guó)家法律規(guī)范的產(chǎn)生，因此，民間規(guī)范的內(nèi)容更易于被當(dāng)?shù)氐拿癖娝Q道，民眾的認(rèn)同度、接受程度高。

而作為地方立法，多年來，對(duì)國(guó)家法的執(zhí)行關(guān)注較多，而國(guó)家法往往對(duì)國(guó)外法的移植較多，對(duì)本土立法資源挖掘得不夠，因而也出現(xiàn)了地方立法對(duì)其身邊的民間規(guī)范關(guān)注不夠，難以體現(xiàn)我國(guó)的具體情況，難以體現(xiàn)自身的地方特點(diǎn)，由此經(jīng)常導(dǎo)致地方立法的水土不服現(xiàn)象，民眾的認(rèn)可程度不高，國(guó)家法和地方立法在地方民眾遵守中經(jīng)常被架空，在地方就難以得到有效實(shí)施。而且，與國(guó)家法律法規(guī)相比，地方立法的穩(wěn)定性一直存在著有待加強(qiáng)的問題，更存在著因不適合當(dāng)?shù)厍闆r而朝令夕改的現(xiàn)象，原因恰恰是沒有真實(shí)地反映民眾的需要，與民眾的日常生活脫節(jié)，導(dǎo)致民眾的認(rèn)同感不強(qiáng)，接受度不高，造成地方立法數(shù)量不少但管用的卻不多的現(xiàn)象?！胺芍贫ㄕ呷绻麑?duì)那些促進(jìn)非正式合作的社會(huì)條件缺乏眼力，他們就可能造就一個(gè)法律更多但秩序更少的世界。”地方立法如果善于從民間規(guī)范中汲取營(yíng)養(yǎng)，采納其中有益的成分，并使之成為地方立法內(nèi)容的組成部分，必將使地方立法真實(shí)地反映民眾的要求，具有了更加深厚的民眾基礎(chǔ)，更吻合當(dāng)?shù)厣鐣?huì)生活的實(shí)際情況。正如布萊克斯通所言：“我們之所以自由，是因?yàn)橹卫砦覀兊姆墒俏覀冏约旱摹覀兊淖杂刹皇且驗(yàn)槲覀儞碛兴?，支配它，有?quán)使其為我所用，而是我們感覺完全與之融匯在一起，它成為我們內(nèi)在生活的一部分，我們完全參與了它?！绷_杰·科特維爾也說，“法起源于或者說應(yīng)該起源于民德，民德漸漸演化為法律”，“立法必須在原有的民德中尋找立足點(diǎn)……立法為了自強(qiáng)必須與民德相一致”?？梢哉f，沒有自發(fā)產(chǎn)生于社會(huì)生活的民間規(guī)范的配合與支撐，地方立法不可能得到地方民眾內(nèi)心的認(rèn)同和實(shí)施的，正如蘇力教授指出的那樣，“與中國(guó)人的習(xí)慣背離較大或沒有系統(tǒng)的習(xí)慣慣例的輔助，不易甚至根本不為人們所接受，不能成為他們的行動(dòng)規(guī)范”。因?yàn)椤啊畠?nèi)在而向的秩序’不是人們恐懼法律制裁而形成的秩序，而是因?yàn)閷?duì)規(guī)則的接受和內(nèi)化而形成的秩序，在‘排除了強(qiáng)制的因素以后尋找法治的起點(diǎn)’”。民間規(guī)范來自民間，具有良好的民間基礎(chǔ)，為地方立法提供豐富的規(guī)則資源，地方立法對(duì)民間規(guī)范的關(guān)注和吸納，不僅可以豐富地方立法的特色性，更可以使得地方立法具有解決地方問題的現(xiàn)實(shí)針對(duì)性；不僅可以使地方立法更易于被地方民眾理解和接受，拉近了地方立法與民眾的距離，更可以使地方立法得到較好的遵守；不僅可以增加地方立法的穩(wěn)定性，還可以彌補(bǔ)國(guó)家法對(duì)該地區(qū)或該領(lǐng)域治理的不足。

四、民間規(guī)范與地方立法良性互動(dòng)的關(guān)鍵是地方立法對(duì)民間規(guī)范的吸收和規(guī)制

民間規(guī)范產(chǎn)生于民間社會(huì)，其內(nèi)容可謂良莠不齊，存在許多瑕疵。與地方立法既有相融合的一面，也有沖突的一面。要實(shí)行民間規(guī)范與地方立法的良性互動(dòng)，關(guān)鍵是要以地方立法為主導(dǎo)，對(duì)民間規(guī)范進(jìn)行有條件的吸納和規(guī)制，“如果允許民間法做無限制的運(yùn)用，就會(huì)損害法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，消解和解構(gòu)法治，如果那樣的話，會(huì)有違我們的初衷，法治可能真的會(huì)離我們?cè)絹碓竭h(yuǎn)了”。為此，要以地方立法為中心，在不違法國(guó)家法律規(guī)定和基本精神的前提下，對(duì)民間規(guī)范進(jìn)行吸收、改造、規(guī)范等。

(一)吸收民間規(guī)范中有益和合理的成分進(jìn)入地方立法

民間規(guī)范有許多好的成分，并為當(dāng)?shù)孛癖娝邮?，?yīng)將其吸收進(jìn)地方立法之中，順應(yīng)當(dāng)?shù)氐牧?xí)俗，充實(shí)地方立法的內(nèi)涵，增加地方立法規(guī)范的社會(huì)接受性，以便于地方立法的實(shí)施和有效運(yùn)作。在吸收方式上，可以采取以下具體辦法：第一種辦法是，可以按照立法語言的要求將某些民間規(guī)范整體地納入地方立法中，使其成為地方立法的一部分。這方面，國(guó)外的做法值得借鑒。例如，在國(guó)外，英美和大陸法系的產(chǎn)生、發(fā)展，無不與對(duì)當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐拿耖g規(guī)范的吸納有著直接關(guān)系。在英國(guó)，“普通法大部分是以接受和一般化全國(guó)的或廣泛流行的習(xí)慣為基礎(chǔ)的；英國(guó)的普通的、一般的習(xí)慣變成了普通法?！?span id="j5i0abt0b" class="footnote_content" id="270abda3ea22e6e31ee32d79642fc77c" style="display: none;"> David M.Walker, “Custom”， , Clarendon Press, 1980,p.327.正如龐德總結(jié)的那樣：“普通法的原則是一種致力于經(jīng)驗(yàn)的理性原則。它體現(xiàn)出經(jīng)驗(yàn)將為行為的標(biāo)準(zhǔn)和判決的原則提供最滿意的基礎(chǔ)。它認(rèn)為法律不是由君王意志的詔令武斷地創(chuàng)制，而是由法官和法學(xué)家對(duì)過去實(shí)現(xiàn)或沒有實(shí)現(xiàn)正義的法律原理、法律原則的經(jīng)驗(yàn)中發(fā)現(xiàn)的?！倍睹绹?guó)統(tǒng)一商法典》更是將當(dāng)時(shí)美國(guó)商業(yè)行業(yè)界流行的習(xí)慣、判例、規(guī)則經(jīng)過加工后上升為法律的典型。同樣，《拿破侖法典》、《德國(guó)民法典》等大陸法系國(guó)家在法典編撰的過程中，廣泛吸納了當(dāng)時(shí)在國(guó)內(nèi)存在的大量傳統(tǒng)和民間規(guī)范，使之成為法典條文的組成部分，獲得了法律的效力，也使法典更具有當(dāng)?shù)靥厣?。正如謝暉教授所言:“人類的整部法制歷史就是一部民間法上升為國(guó)家法的歷程的歷史?！蔽覈?guó)地方立法對(duì)民間規(guī)范的吸納，也可以借鑒這種做法，使更多有價(jià)值的民間規(guī)范成為地方立法的組成部分。這樣，可以有效地防止立法與當(dāng)?shù)貙?shí)際情況相脫節(jié)的現(xiàn)象，避免地方立法內(nèi)容給當(dāng)?shù)孛癖妿淼哪吧?，避免有法律而無秩序的立法虛假繁榮現(xiàn)象。第二種辦法是，通過地方立法程序?qū)δ承┟耖g規(guī)范進(jìn)行合法性確認(rèn)。例如，我國(guó)《合同法》第22條：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外?！钡?6條：“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。”《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第22條：“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定或者商業(yè)慣例向消費(fèi)者出具發(fā)票等購(gòu)貨憑證或者服務(wù)單據(jù)”，等等。遺憾的是，我國(guó)法律對(duì)民間規(guī)范的上述確認(rèn)方式，顯得過于籠統(tǒng)和概括，例如，“根據(jù)交易習(xí)慣”、按照“商業(yè)習(xí)慣”等，由于交易習(xí)慣和商業(yè)慣例很多，到底根據(jù)哪一個(gè)交易習(xí)慣和商業(yè)慣例，則不夠明確，也容易產(chǎn)生歧義，不利于實(shí)踐操作。因此，地方立法在對(duì)某些民間規(guī)范進(jìn)行確認(rèn)時(shí)，要避免那種大而化之的做法，要進(jìn)行細(xì)化、明確，使其更具有操作性。

(二)對(duì)民間規(guī)范進(jìn)行有效引導(dǎo)和規(guī)制

民間規(guī)范既有起著積極作用的正面規(guī)范，其對(duì)地方立法具有強(qiáng)化的作用，也有消極作用的負(fù)面規(guī)范，特別是與一些落后愚昧相聯(lián)系的陋習(xí)，對(duì)地方法治產(chǎn)生破壞、瓦解效果。不管地方立法是否關(guān)注，民間規(guī)范都實(shí)實(shí)在在地存在并不斷地發(fā)揮作用，也不論這種民間規(guī)范在內(nèi)容方面是積極的還是消極的，盡管其發(fā)揮作用的方式不是國(guó)家的強(qiáng)制力，但卻是另一種力量，當(dāng)某類“習(xí)慣被違反時(shí)，社會(huì)往往會(huì)通過表示不滿或不快的方式來做出反應(yīng)；如果某人重復(fù)不斷地違反社交規(guī)范，那么他很快就會(huì)發(fā)現(xiàn)自己被排斥在這個(gè)社交圈子以外了”。而且，盡管社會(huì)已經(jīng)發(fā)生了變化，原來意義上的民間已經(jīng)增強(qiáng)了開放性和流動(dòng)性，但由于各地發(fā)展的不平衡，一些長(zhǎng)期積淀的民間規(guī)范仍然存在，特別是在一些現(xiàn)代化程度不高的地方，這些民間規(guī)范繼續(xù)發(fā)揮著較大影響。對(duì)此，地方立法不能視而不見、不聞不問，而是要采取主動(dòng)的態(tài)度，因?yàn)樽鳛榱⒎ㄒ?guī)范，地方立法本身具有引導(dǎo)、規(guī)范、監(jiān)督等法治的功能。面對(duì)現(xiàn)實(shí)中存在的民間規(guī)范，特別是對(duì)那些內(nèi)容中性或內(nèi)容不健康的民間規(guī)范，地方立法更要給予足夠的關(guān)注，并采取相應(yīng)引導(dǎo)和規(guī)制策略。

這里可分兩種情況：一是要對(duì)內(nèi)容尚可但稍有滯后的民間規(guī)范進(jìn)行積極引導(dǎo)。民間規(guī)范存在于一定相對(duì)封閉的空間，常常不能與時(shí)俱進(jìn)，因此，有些本來較為健康、合理的民間規(guī)范，隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，特別是隨著社會(huì)流動(dòng)性和開放性的增強(qiáng)以及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，也呈現(xiàn)出一定的滯后性，對(duì)此，地方立法要適時(shí)進(jìn)行引導(dǎo)，使其內(nèi)容不斷更新和豐富，與時(shí)代相合拍，成為地方治理的重要手段。對(duì)此，要在地方立法中，對(duì)民間規(guī)范所涉及的內(nèi)容作前瞻性規(guī)定，引導(dǎo)民間規(guī)范向健康的方向發(fā)展。二是對(duì)某些不良的民間規(guī)范要通過立法手段進(jìn)行抑制。由于種種原因，民間規(guī)范中也有不少陋習(xí)，比如，女兒不能作為繼承人繼承財(cái)產(chǎn)的民間規(guī)范、只認(rèn)酒席不認(rèn)登記的婚姻程序、外來女婿不能參與分紅、一些地方以“賠命價(jià)”來使殺人案件私了的現(xiàn)象等。也存在不少違反法律、道德、有礙社會(huì)進(jìn)步的陳舊規(guī)范，甚至是一些較為野蠻、殘酷、明顯違法國(guó)家法律法規(guī)的規(guī)范，例如，在婚姻方面的早婚、強(qiáng)婚、包辦婚姻、買賣婚、表兄妹婚、妻姐妹婚、父兄弟婚等做法；在債權(quán)債務(wù)方面，對(duì)欠債不還者任意拉債務(wù)人的牲畜，以占用財(cái)產(chǎn)、土地、房屋的方式清償?shù)?；還有所謂的開除村籍、肉刑、游街示眾等。對(duì)此，要通過地方立法的方式進(jìn)行抑制或旗幟鮮明地禁止，使其不能得到發(fā)展，甚至使之消失。

(三)建立地方立法前對(duì)民間規(guī)范調(diào)研分析機(jī)制

民間規(guī)范畢竟數(shù)量眾多，內(nèi)容龐雜，一般包括習(xí)俗、習(xí)慣、禮儀、禁忌、家法族規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)民約、宗教戒律、行業(yè)行會(huì)規(guī)范等。要做好地方立法對(duì)民間規(guī)范的有效吸納、改造、規(guī)制等工作，必須首先對(duì)民間規(guī)范進(jìn)行分門別類，以便有區(qū)別地進(jìn)行處理。要做到這一點(diǎn)，最關(guān)鍵的是在地方立法前要做好對(duì)民間規(guī)范的調(diào)查、梳理、評(píng)估和分類工作。在這方面，我國(guó)近現(xiàn)代的某些做法值得借鑒，例如，清朝末期，為起草商法，清政府開展了全國(guó)范圍的商事習(xí)慣調(diào)查，這是中國(guó)有史以來規(guī)模最大的一次對(duì)商業(yè)組織、商業(yè)條規(guī)和商事習(xí)俗進(jìn)行的系統(tǒng)調(diào)查活動(dòng)，“無論是清政府的最高決策層、地方政府，還是具體負(fù)責(zé)修律的法律大臣，都認(rèn)識(shí)到新訂之法律應(yīng)符合中國(guó)社會(huì)需要，而進(jìn)行民商事習(xí)慣調(diào)查是編撰民商各律的前提，是保證民商各律適應(yīng)社會(huì)需要的基礎(chǔ)”。據(jù)統(tǒng)計(jì)，清末對(duì)民事習(xí)慣調(diào)查所形成的調(diào)查報(bào)告類文件共計(jì)828冊(cè)，商事習(xí)慣調(diào)查文件共計(jì)53冊(cè)，附屬文件6冊(cè)，總計(jì)887冊(cè)。北洋政府期間，在民商事立法上也非常重視民間規(guī)范的調(diào)查、整理和吸收，編輯出版了《民商事習(xí)慣調(diào)查錄》，特別是在票據(jù)法的制定上非常重視民間票據(jù)規(guī)范的研究，編撰《票據(jù)習(xí)慣目次》一書，盡可能在票據(jù)法典中采納各地的票據(jù)習(xí)慣；在國(guó)民政府期間的民法典制定中，較為重視民商事習(xí)慣和慣例，編輯了《中國(guó)民事習(xí)慣大全》等。為此，在我國(guó)地方立法前，要在本地范圍內(nèi)建立相關(guān)民間規(guī)范的調(diào)研分析機(jī)制，做好調(diào)研工作，而在民間規(guī)范的調(diào)研中，不能僅拘泥于現(xiàn)有的資料，要進(jìn)行田野調(diào)查，要對(duì)歷史資料進(jìn)行充分研究，要挖掘更多更真實(shí)的民間規(guī)范內(nèi)容，同時(shí)，對(duì)民間規(guī)范進(jìn)行細(xì)致的梳理、評(píng)價(jià)、甄別，特別要提煉出民間規(guī)范的精神實(shí)質(zhì)和規(guī)則中內(nèi)在本質(zhì)的東西。根據(jù)不同情形，采取不同的應(yīng)對(duì)策略，探索民間規(guī)范導(dǎo)入地方立法的方式。

五、民間規(guī)范與地方立法良性互動(dòng)需要國(guó)家支持

民間規(guī)范與地方立法良性互動(dòng)的實(shí)現(xiàn)，不僅需要地方立法積極發(fā)揮主動(dòng)性，也需要從國(guó)家層面為地方立法發(fā)揮主動(dòng)性創(chuàng)造良好條件，否則，互動(dòng)就是一句空話。

這里需要國(guó)家支持的關(guān)鍵是通過國(guó)家法對(duì)地方立法權(quán)限進(jìn)行合理配置。

地方立法對(duì)民間規(guī)范的吸納，不僅需要地方立法的主動(dòng)，更需要國(guó)家法的支持。在立法形式上，我國(guó)地方立法有地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，在立法層次上有省級(jí)的地方立法和設(shè)區(qū)的市的地方立法。但真正可以對(duì)民間規(guī)范進(jìn)行吸納和規(guī)制的應(yīng)當(dāng)是地方性法規(guī)，因?yàn)?，地方性法?guī)可以在不與法律、行政法規(guī)相抵觸的原則下自主制定，擁有更大的立法自主權(quán)。而鑒于我國(guó)省級(jí)行政區(qū)所覆蓋范圍較大以及立法數(shù)量的相對(duì)較少，很難通過省級(jí)地方性法規(guī)來對(duì)具有很強(qiáng)地域性的民間規(guī)范進(jìn)行吸納和規(guī)制，因此，完成此項(xiàng)任務(wù)的又應(yīng)當(dāng)主要寄托希望于設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)。目前，對(duì)地方性法規(guī)雖然有“不抵觸”的立法原則，但由于國(guó)家立法在許多領(lǐng)域都有相應(yīng)的法律規(guī)范，實(shí)際上“不抵觸”原則已經(jīng)使得地方性法規(guī)只要在某些方面作出不同規(guī)定，就已經(jīng)“抵觸”了，地方性法規(guī)可以“不抵觸”的立法空間已經(jīng)被擠壓殆盡。特別是新修訂的立法法，雖然對(duì)設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)進(jìn)行了全面擴(kuò)容，賦予了除省會(huì)市、較大市的立法權(quán)外的其余235個(gè)設(shè)區(qū)的市以地方立法權(quán)，但在立法權(quán)限方面，則進(jìn)行了較大的壓縮。按照新修訂的立法法，設(shè)區(qū)的市地方立法只局限在“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等”，立法權(quán)限的有限性，決定了設(shè)區(qū)的市很難在對(duì)民間規(guī)范的吸納和規(guī)制上有所大作為，也使得地方立法與民間規(guī)范的良性互動(dòng)難以實(shí)現(xiàn)。實(shí)際上，我國(guó)各地情況差異較大，各地特殊情況非常多，如果國(guó)家過于追求所謂的整齊劃一，而無視各地的特殊情況，將會(huì)使地方法治的建設(shè)難有進(jìn)展。為此，必須在地方立法權(quán)限上進(jìn)行必要的變革。

為了使得地方立法能充分利用本土的法治資源，能對(duì)民間規(guī)范進(jìn)行有效的吸納和改造，必須適當(dāng)擴(kuò)大地方立法的權(quán)限?！胺蓱?yīng)當(dāng)與國(guó)家的自然狀況有關(guān)系；與氣候的寒冷、炎熱、溫和有關(guān)系；與土地的肥瘠、形態(tài)及面積有關(guān)系；與人民的生活方式如農(nóng)業(yè)、漁獵、畜牧業(yè)等有關(guān)系。法律……應(yīng)當(dāng)適應(yīng)于居民的宗教信仰、性格癖好、財(cái)產(chǎn)狀況、貿(mào)易往來、風(fēng)俗習(xí)慣等?！眹?guó)家法律要考慮上述因素，地方立法更應(yīng)當(dāng)考慮上述因素。在對(duì)待地方立法的權(quán)限方面，應(yīng)當(dāng)都像對(duì)待民族自治地方立法那樣。我國(guó)民族自治地方的立法在婚姻、繼承、土地管理、義務(wù)教育、計(jì)劃生育等方面擁有較大的自治權(quán)，可以根據(jù)本地的特殊情況對(duì)國(guó)家法律法規(guī)進(jìn)行適當(dāng)變通。為此，應(yīng)賦予地方立法以更大的立法權(quán)限，以適應(yīng)對(duì)民間規(guī)范的吸納和改造，即不滿足于目前的“不抵觸”，而是允許地方立法在某些方面對(duì)國(guó)家法進(jìn)行適當(dāng)?shù)淖兏肆⒎ǚ鞔_規(guī)定的法律保留的立法事項(xiàng)外，其他事項(xiàng)，要給予地方立法以更大的自主權(quán)，為地方立法充分吸收民間規(guī)范并對(duì)民間規(guī)范進(jìn)行改造留下足夠的空間；可以像對(duì)待民族自治地方立法一樣，明確規(guī)定地方立法可以在哪些方面行使更大的立法自主權(quán)，這些規(guī)定要充分考慮到對(duì)民間規(guī)范的吸納和改造的內(nèi)容。與此同時(shí)，要加強(qiáng)對(duì)擴(kuò)大了的地方立法權(quán)監(jiān)督，加大備案審查的力度，健全對(duì)設(shè)區(qū)的市的地方立法審批制度，定期對(duì)擴(kuò)大了的地方立法權(quán)進(jìn)行評(píng)估，以判斷行使的情況，并作出相應(yīng)的處理。

2017-05-05

王春業(yè)

(1970-)，男，安徽明光人，河海大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，主要從事立法學(xué)、行政法學(xué)研究。

國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目《民間規(guī)范與地方立法研究》(批準(zhǔn)號(hào)：16ZDA069)。

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1000-5072(2017)09-0011-09

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責(zé)任編輯

李晶晶

責(zé)任校對(duì)

王治國(guó)

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