政府購買公共服務(wù)致害的混合賠償責(zé)任與救濟探討

劉玉慶

[摘要]政府購買公共服務(wù)致害是一種混合責(zé)任，既涉及政府的監(jiān)管失職不作為的行政責(zé)任，也涉及公共服務(wù)提供者的民事侵權(quán)責(zé)任，雙方應(yīng)該根據(jù)其過錯與侵權(quán)行為原因力大小承擔(dān)相應(yīng)的份額責(zé)任。文章認(rèn)為鑒于政府與公共服務(wù)提供者存在的特殊利益關(guān)系，應(yīng)當(dāng)將政府監(jiān)管失職賠償責(zé)任部分納入國家賠償受案范圍，而且在受害人自愿的前提下，探索設(shè)立國家賠償訴訟中行政機關(guān)與民事主體作為共同被告的制度，合并審理國家賠償與民事侵權(quán)賠償。在案件審理具體裁判規(guī)則的適用上，應(yīng)注意行政法律規(guī)范與民事法律規(guī)范的合并適用。

[關(guān)鍵詞]行政賠償責(zé)任；民事侵權(quán)賠償責(zé)任；國家賠償；共同被告

一、政府購買公共服務(wù)致害的問題概述

隨著福利國家與給付行政的興起，在教育就業(yè)、醫(yī)療衛(wèi)生、住房保障等公共服務(wù)領(lǐng)域，政府的服務(wù)職能越來越突出，既是管理者、監(jiān)督者，也是公共服務(wù)的提供者。十三五規(guī)劃提出，要創(chuàng)新公共服務(wù)提供方式，推動政府購買公共服務(wù)。政府購買公共服務(wù)是政府推進簡政放權(quán)，提高公共服務(wù)供給的質(zhì)量與效率，減輕政府部門的財政、人員壓力的一種新型的公共服務(wù)提供模式。它被各級政府越來越廣泛地應(yīng)用于公共服務(wù)領(lǐng)域，但在實踐中也產(chǎn)生了大量的爭議，尤其是關(guān)于政府購買公共服務(wù)的法律性質(zhì)問題以及政府購買公共服務(wù)過程中出現(xiàn)的侵權(quán)損害的責(zé)任承擔(dān)問題。本文探討的政府購買公共服務(wù)致害主要是指在行政機關(guān)購買公共服務(wù)的過程中，由于行政機關(guān)怠于履行法定監(jiān)管職責(zé)，公共服務(wù)提供者提供的公共服務(wù)存在瑕疵，致使他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)益受到損害。

政府購買公共服務(wù)致害，是一種混合責(zé)任，是由于行政機關(guān)及其工作人員行使職權(quán)的侵權(quán)行為與公共服務(wù)提供者侵權(quán)行為，共同作用造成他人人身、財產(chǎn)等合法權(quán)益受到損害而產(chǎn)生的國家賠償責(zé)任，即其責(zé)任的產(chǎn)生由雙方或多方原因造成。它包括以下內(nèi)容：侵權(quán)主體的多元化。混合責(zé)任中，實施違法侵權(quán)主體既有行政機關(guān)及其工作人員，也包括公共服務(wù)提供者；侵權(quán)行為形態(tài)上表現(xiàn)為多因一果的共同侵權(quán)，主要以無意思聯(lián)絡(luò)為主。一般情況下，行政機關(guān)及其工作人員與公共服務(wù)提供者并不存在意思聯(lián)絡(luò)，行政機關(guān)的不作為偶然與服務(wù)提供者的侵權(quán)行為相結(jié)合，共同造成了損害結(jié)果，即在政府購買公共服務(wù)致害中任何一方的加害行為都不足以獨立造成損害結(jié)果的發(fā)生，損害結(jié)果的發(fā)生是政府的監(jiān)管失職與服務(wù)提供者提供瑕疵產(chǎn)品兩種行為相結(jié)合而產(chǎn)生的結(jié)果。

二、政府購買公共服務(wù)致害中賠償混合責(zé)任構(gòu)成分析

（一）政府的行政責(zé)任

有觀點認(rèn)為政府與服務(wù)提供者之間的法律關(guān)系屬于民事委托關(guān)系，簽訂的公共服務(wù)購買協(xié)議屬于委托合同，是基于行政機關(guān)與服務(wù)提供者的約定，由服務(wù)提供者處置行政機關(guān)委托事務(wù)的民事法律關(guān)系。雖然表面上看來看政府與服務(wù)提供者之間的法律關(guān)系屬于民事委托關(guān)系，但在實質(zhì)內(nèi)容上其兩者之間法律關(guān)系屬于行政法律關(guān)系，嚴(yán)格區(qū)別于平等主體之間的民事法律關(guān)系。政府購買公共服務(wù)是政府充分行使職權(quán)的一種行政行為，與服務(wù)提供者所簽訂的購買合同屬于行政協(xié)議，雙方處于不平等地位。一方面行政機關(guān)與公民、法人或其他組織雙方在自愿、公平、誠實信用的原則下達(dá)成意思表示一致的合意，政府購買公共服務(wù)具有雙方合意性，帶有明顯的民事契約的精神，但另一方面由于行政機關(guān)購買公共服務(wù)是一種行政行為，行政權(quán)力的行使貫穿于購買活動的全過程。行政機關(guān)對于服務(wù)提供過程負(fù)有監(jiān)督管理責(zé)任，對于服務(wù)提供者提供的服務(wù)享有監(jiān)督檢查權(quán)、單方變更權(quán)、解除權(quán)、制裁權(quán)等。

所以，政府與服務(wù)提供者之間是一種行政法律關(guān)系，并非民事法律關(guān)系，應(yīng)受到公法調(diào)整。政府購買公共服務(wù)本質(zhì)上屬于行政機關(guān)履行行政給付職能過程中所實施的一種授益性行政行為，同時政府在服務(wù)提供過程中也負(fù)有監(jiān)督管理的職責(zé)，因此在政府購買公共服務(wù)過程中發(fā)生了侵權(quán)損害問題時，政府很顯然需要承擔(dān)一定的行政責(zé)任。

（二）公共服務(wù)提供者的民事侵權(quán)責(zé)任

公共服務(wù)提供者與受害人間通常并不存在一方主體為行政機關(guān)的情形，雙方屬于民事侵權(quán)法律關(guān)系。只有“當(dāng)私人賦有國家的公權(quán)時，其站于公權(quán)主體的地位”，其法律關(guān)系才屬于行政法律關(guān)系，然而在政府購買公共服務(wù)的過程中，政府只是單純地購買公共服務(wù)，并不涉及行政權(quán)力的授予或委托，服務(wù)提供者在提供公共服務(wù)過程中并不享有行政權(quán)力，因此公共服務(wù)提供者并不是行政機關(guān)的受委托組織，雙方只能成立普通的民事法律關(guān)系。公共服務(wù)提供者在提供公共服務(wù)的過程中因侵權(quán)行為，侵害他人合法權(quán)益的，屬于民事侵權(quán)法律關(guān)系，公共服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事上的侵權(quán)責(zé)任。

綜上，在具體的責(zé)任承擔(dān)上，由于服務(wù)提供者負(fù)責(zé)具體的實施，因服務(wù)提供者的侵權(quán)行為而出現(xiàn)問題，原則上服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，而怠于履行法定職責(zé)監(jiān)管失職的行政機關(guān)也負(fù)有責(zé)任。如果僅由一方行政機關(guān)或者服務(wù)提供者承擔(dān)損害賠償責(zé)任明顯違背公平原則。因此在責(zé)任的承擔(dān)方式上，可以借鑒《侵權(quán)責(zé)任法》第十二條關(guān)于無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)的規(guī)定，雙方承擔(dān)份額責(zé)任。怠于履行法定職責(zé)的行政機關(guān)及其工作人員應(yīng)當(dāng)按照違法程度與失職行為原因力的大小承擔(dān)行政賠償責(zé)任，作為直接侵權(quán)人的公共服務(wù)提供者則需要按照主觀過錯與侵權(quán)行為原因力大小承擔(dān)相應(yīng)的民事侵權(quán)責(zé)任。

三、政府購買公共服務(wù)致害中政府監(jiān)管失職納入國家賠償?shù)恼?dāng)性分析

對于政府監(jiān)管失職賠償責(zé)任部分是否納入國家賠償?shù)姆秶?，存在著廣泛的爭議。反對的主要理由包括：政府購買公共服務(wù)致害不屬于行政機關(guān)違法行使職權(quán)的問題，應(yīng)當(dāng)由民事法律規(guī)范予以調(diào)整，并且政府監(jiān)管失職的行政不作為造成的損害并不屬于國家賠償范圍；政府購買公共服務(wù)是推動公共行政民營化、社會化與市場化的重要方式，是一種市場行為，通過民事賠償?shù)姆绞浇鉀Q更加符合市場經(jīng)濟的要求；《國家賠償法》的賠償范圍有限，而且缺乏強制執(zhí)行程序，不利于受害人權(quán)利的實現(xiàn)，而采取民事程序，更能保障受害人權(quán)利的合法權(quán)益。上述觀點雖然存在一定的合理性，但其忽視了政府購買公共服務(wù)中行政權(quán)力的行使，政府購買公共服務(wù)并非單純的市場經(jīng)濟行為，其帶有鮮明的公益性，將在購買公共服務(wù)中行政不作為導(dǎo)致的損害，納入國家賠償?shù)姆秶?，不僅具有理論上的依據(jù)，更有現(xiàn)實意義。endprint

首先，在理論上，《國家賠償法》的宗旨在于制約公共權(quán)力，保障和救濟受害人的人身和財產(chǎn)利益。在管理型政府向服務(wù)型政府轉(zhuǎn)變的過程中，行政不作為現(xiàn)象大量存在，嚴(yán)重?fù)p害了公民的合法權(quán)益與政府形象，將政府購買公共服務(wù)過程中怠于履行法定職責(zé)造成損害納入國家賠償更加有益于該宗旨的實現(xiàn)，否則行政不作為得不到有效制約與監(jiān)督，公民得不到有效的權(quán)利救濟。同時政府購買公共服務(wù)過程中的不作為具有違法性，《政府采購法》《政府采購法實施條例》中明確規(guī)定，政府對于采購活動要進行監(jiān)督檢查，這既是一項法定權(quán)力也是一種法定職責(zé)，違法放棄就是失職行為，必須對此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。因此將行政不作為造成的損害納入行政賠償，有利于監(jiān)督行政機關(guān)依法履行職責(zé)。

其次，在立法上，根據(jù)《國家賠償法》賠償范圍的規(guī)定，國家機關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)過程中侵犯他人合法權(quán)益的屬于國家賠償?shù)姆秶?012年修訂的《國家賠償法》以“行使職權(quán)”替代了1994年的“違法行使職權(quán)”，特別是第三條第三項“放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的”等部分行政不作為行為納入《國家賠償法》的范圍，這就表明行使職權(quán)不僅包括積極的行政作為，也包括消極的行政不作為?！秶屹r償法》第三條第五項“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”與第四條第四項“造成財產(chǎn)損害的其他違法行為”的兜底性條款，為行政機關(guān)購買公共服務(wù)過程中怠于履行法定職責(zé)造成他人合法權(quán)益受到損害的情形，納入國家賠償領(lǐng)域留下了法律空間。

最后，在實踐上，將其納入國家賠償更加有利于及時對受害人進行救濟。政府與公共服務(wù)提供者屬于兩個完全獨立的主體，作為受害人在信息不對稱的情形下，無法具體準(zhǔn)確地獲知行政機關(guān)與公共服務(wù)提供者之間存在的法律關(guān)系，這也造成兩者相互推卸責(zé)任的可能性，將政府購買公共服務(wù)中政府監(jiān)管失職致害納入國家賠償便于受害人及時確認(rèn)賠償義務(wù)主體并獲得賠償。將其納入國家賠償并非免除公共服務(wù)提供者的民事侵權(quán)賠償責(zé)任，對此，需要在國家賠償中設(shè)計專門的程序予以保障。

四、國家賠償與民事侵權(quán)賠償合并審理的救濟制度探討

按照現(xiàn)有法律制度，在購買公共服務(wù)中，存在著國家賠償責(zé)任與民事侵權(quán)賠償責(zé)任，分別適用國家賠償程序和民事侵權(quán)賠償程序。在兩種救濟渠道的適用關(guān)系上，仍然存在著三種不同觀點——民事窮盡理論、國家先行賠償理論和份額責(zé)任與附帶程序理論⑤。民事賠償說，堅持民事救濟優(yōu)先原則，忽略了政府購買公共服務(wù)中行政權(quán)力對于侵權(quán)損害結(jié)果產(chǎn)生的影響。民事窮盡理論與國家先行賠償理論明顯違背了公平原則。份額責(zé)任與附帶程序理論，雖然實體上注意到了公平的分擔(dān)責(zé)任，但是在程序設(shè)置上附帶訴訟程序以主程序的存在為前提，兩種訴之間存在依附性，但政府購買公共服務(wù)致害中行政賠償訴訟與民事侵權(quán)賠償訴訟完全不存在依附性或附帶性。

鑒于公共服務(wù)的特殊性以及政府與公共服務(wù)提供者存在的特殊利益關(guān)系，應(yīng)當(dāng)將政府購買公共服務(wù)致害納入國家賠償受案范圍，而且在受害人自愿的前提下，探索設(shè)立國家賠償訴訟中行政機關(guān)與民事主體作為共同被告的制度，合并審理國家賠償與民事侵權(quán)賠償。在國家賠償訴訟中行政機關(guān)與公共服務(wù)提供者列為共同被告，首先，減輕了受害人的求償成本，降低了受害人確定責(zé)任主體、進行取證和法院證據(jù)認(rèn)定的難度，保證了受害人的利益補償?shù)淖畲蠡?，使得受害人不因國家賠償范圍有限性，而無法獲得充分的賠償。其次，避免了因受害人只選擇某一侵權(quán)主體，所造成的行政機關(guān)或公共服務(wù)提供者一方責(zé)任的減輕或免除，監(jiān)督行政機關(guān)依法履行職責(zé)，督促公共服務(wù)提供者嚴(yán)格遵守相關(guān)協(xié)議，提供合格的產(chǎn)品，促進政府購買公共服務(wù)的健康有序發(fā)展。最后，保證了政府購買公共服務(wù)致害案件審理整體性而不被人為割裂，避免了法院因程序交叉，在界定審理范圍、確定歸責(zé)原則等方面產(chǎn)生的實體處理有失公正、裁判尺度不統(tǒng)一等問題。在案件審理具體裁判規(guī)則的適用上，應(yīng)注意行政法律規(guī)范與民事法律規(guī)范的合并適用，對于行政機關(guān)的實體內(nèi)容審查上，應(yīng)當(dāng)適用《國家賠償法》以及其他行政法律規(guī)范，可以適用不違反國家賠償法、行政法和行政訴訟法強制性規(guī)定的民事法律規(guī)范。對于公共服務(wù)提供者的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》，并對其分別作出裁判。

[責(zé)任編輯：岳文可]endprint