商業(yè)銀行開立國內保函業(yè)務風險防范之我見

周永偉+劉陸陸

摘要：2016年11月22日，最高人民法院審判委員會第1688次會議通過了《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2016〕24號），主要確立了獨立保函的法律地位，有效解決了長期以來對獨立保函特別是國內獨立保函的性質認識不清的困境，為切實維護當事人合法權益提供了有力保障。作為商業(yè)銀行怎樣正確理解與適用這一司法解釋，并切實做好防線防范，依法維護自

身合法權益，本文提出一點見解，以求商榷。

關鍵詞：民法；擔保；獨立保函

中圖分類號：F830.4文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）23-0173-02

2016年11月22日，最高人民法院審判委員會第1688次會議通過了《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2016〕24號）（以下簡稱《規(guī)定》），自2016年12月1日起施行?！兑?guī)定》共二十六條，主要確立了獨立保函的法律地位，有效解決了長期以來對獨立保函特別是國內獨立保函的性質認識不清的困境，為切實維護當事人合法權益提供了有力保障。

一、《規(guī)定》的主要內容

（一）確定獨立保函的定義性質，明確司法裁判口徑

《規(guī)定》第一條中規(guī)定了獨立保函的定義，明確提出了獨立保函中的開立人、受益人、開具形式、索付條件、索付金額等要素；第三條還以列舉方式，規(guī)定了獨立保函界定的三種特別情形。獨立保函從法律效果上來看，具有擔保債權實現的功能，但依據《規(guī)定》第三條中的規(guī)定，是區(qū)別于《擔保法》中的一般保證和連帶保證的，開立人也就不享有主債務人抗辯權以及先訴抗辯權。

（二）承認國內保函獨立地位，明確涉外保函法律適用

在《規(guī)定》施行以前，法院在審理涉外保函時，多援引適用國際上的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》等獨立保函交易示范規(guī)則；而在審理不具有涉外因素的國內保函時，往往是“無法可依”，這與國內保函被頻繁用作經濟交易工具的現狀是矛盾的?！兑?guī)定》第二十三條破解了這一不利局面，明確了在國內交易中適用獨立保函的合法性和有效性；第二十二條中同時明確了涉外保函適用法律約定不明時的法律適用。

（三）規(guī)定保函獨立性特點，明確保函付款條件

獨立保函是獨立于基礎交易關系和保函開立申請關系的，開立人不得以基礎交易關系或保函開立申請關系對抗、阻卻受益人的付款請求；受益人承擔保函付款責任具有單據化的特點，獨立保函與單據之間、單據與單據之間表面相符，開立人即應承擔付款責任。

（四）嚴格厘定欺詐情形和證明標準，審慎確定獨立性原則的例外

《規(guī)定》遵循民法體系中的誠實信用原則，充分借鑒吸收國際公約、國際交易規(guī)則和司法實踐案例的案例，于第十二條和第二十條分別規(guī)定了獨立保函欺詐情形和排除合理懷疑的證明標準，彰顯了人民法院審慎干預獨立保函獨立性的價值取向。

（五）確立保函欺詐的司法救濟，維護實體正義和程序正義

《規(guī)定》第十三條規(guī)定了保函欺詐情形下的臨時司法救濟措施，即向法院申請中止開立人履行付款義務，暫時阻卻受益人得到獨立保函項下的付款?！兑?guī)定》同時對止付程序增加了一些限制性要求，如同時具備的條件、止付裁定的內容和期限、錯誤申請的賠償責任、復議機關等，有效的來維護實體正義和程序正義。

（六）明確開立保證金的質押權性質，約束針對保證金的強制措施

《規(guī)定》第二十四條規(guī)定了符合特戶開立和轉移占有兩個條件的開立保證金，人民法院不得扣劃，僅可以凍結。該條款實際是承認了保函開立保證金的金錢質押權性質。

（七）明確獨立保函糾紛案件的管轄

獨立保函糾紛的管轄權問題有其特殊性，《規(guī)定》第十三條和第二十一條對管轄權問題作了規(guī)定。一是止付保全案件的管轄，向開立人住所地或其他對獨立保函欺詐糾紛案件具有管轄權的人民法院提出止付申請，也可以在訴訟（仲裁）程中提出申請。二是受益人和開立人之間糾紛，除獨立保函中載明管轄的，由開立人住所地或被告住所地人民法院管轄。三是獨立保函涉及欺詐糾紛的案件，按照侵權糾紛確定管轄。

二、銀行業(yè)務操作應注意的幾個問題

（一）確保保函內容與相關文本一致

一是保函內容與保函協(xié)議的一致性。為防止保函付款后銀行向保函申請人追償時，保函申請人以保函協(xié)議約定與保函內容不一致為由進行抗辯，銀行應盡量避免出具的保函內容與保函協(xié)議約定內容不一致。如《開立國內保函協(xié)議》中約定了保函申請人與受益人對于基礎合同修改需經銀行書面同意，否則銀行有權不承擔擔保責任，如出具的保函中明確表明相關方修改基礎合同可不經銀行同意，兩者約定不一致，則可能導致追償時保函申請人的異議或抗辯。二是保函內容與基礎合同內容的一致性?！兑?guī)定》賦予開立人對保函和單據表面相符的審查義務，銀行應在保函中注明基礎合同的名稱、合同號等基本信息，以明確銀行的責任范圍，規(guī)范受益人的索賠范圍。

（二）規(guī)范保函主要條款內容

銀行開立的保函應盡量避免加入過多細節(jié)，但至少應明確以下內容：申請人基本信息，受益人基本信息，擔保人基本信息，指明基礎關系合同的編號或相關信息，指明所開立保函的編號，限定賠付的最高額度并指明賠付幣種，保函失效的時間或事件，受益人提出索賠的條件，索賠文件提交的形式、語言和地點，費用承擔方以及保函適用的準據法和爭議解決機制等。具體要做到“四個明確”：一是要明確相關基礎信息。對上述提及的保函申請人、受益人、擔保人及基礎合同等組成保函文本的基礎信息要明確，確保保函內容指向的唯一性。二是要明確保函賠付最高限額?！兑?guī)定》明確要求獨立保函應載明據以賠付的最高金額。保函中應列明最高限額以及逐額遞減相關條款，避免開立“金額敞口”保函，無限擴大賠付責任。三是要明確保函的有效期。約定明確的保函失效及失效日期或可確定的日期的事件，避免有效期“敞口”。四是要明確受益人索賠時必須在保函有效期內提出索賠，且索賠通知應符合相關單據要求，在有效期內送達保函確定的索賠地址，否則銀行有權拒絕賠付。另外對保函的法律適用和管轄問題，《規(guī)定》確定了約定法律適用和協(xié)議管轄的法律效力，銀行一般可約定在開立人住所地管轄。

（三）規(guī)范保證金等反擔保業(yè)務操作

根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第八十五條的規(guī)定，《規(guī)定》對開立保證金符合金錢特定化和移交占有兩項條件，對抗司法扣劃的效力予以確認。銀行在要求客戶提供保證金反擔保措施時，應做好有效的保證金特定化和移交占有。一是保證金移交占有時應將保證金與一般資金分別存放，對保證金實行單獨開戶、?？顚Ｓ茫古沧魉?，以確保保證金具有充分的公示效力。二是開立保證金賬號后，明確特定的賬號并確保其與合同中約定的賬號相一致，做好主從銜接。真正從保證金的被擔保人特定、保證金的金額特定、保證金擔保的債權特定角度落實好貨幣資金實質的特定化。三是遇到法院司法凍結和扣劃事項時妥善應對，積極與司法人員溝通解釋，闡明保證金的對抗效力有效防范相關扣劃法律風險。

（四）加強保函申請人履約能力等環(huán)節(jié)審查

保函申請人的資金實力、資信狀況、履約能力等事項，是構成保函開立人是否最終承擔保函責任的重要影響因素。銀行在開立保函時，對于基礎合同約定的履約條件苛刻、保函申請人資信及履約能力欠缺的業(yè)務，要審慎辦理保函業(yè)務。即使保函申請人提供了全額保證金反擔保，銀行也要注意加強對相關業(yè)務細節(jié)的審查，包括保函協(xié)議文本及保函內容的填寫和審查，不能人為放寬保函開立條件，放松業(yè)務辦理流程環(huán)節(jié)和細節(jié)要求。銀行業(yè)務經辦人員要時刻牢固樹立風險意識和合規(guī)意識，防止保函申請人或受益人利用保函相關條款，導致保函開立人擔保責任形成“敞口”，要切實將低風險業(yè)務保函辦成低風險直至無風險的業(yè)務。

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