淺論職業(yè)許可的合理設(shè)定

黃爍

摘要：目前國(guó)務(wù)院又取消了114項(xiàng)職業(yè)資格許可和認(rèn)定事項(xiàng)。本文采用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法，明確了職業(yè)資格許可的概念，目的的正當(dāng)性以及職業(yè)許可與替代性措施的優(yōu)缺點(diǎn)，并結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況對(duì)職業(yè)許可制度進(jìn)行簡(jiǎn)要的評(píng)析。

關(guān)鍵詞：職業(yè)資格許可；正當(dāng)性；可替代性措施；法經(jīng)濟(jì)學(xué)

中圖分類(lèi)號(hào)：D90-059文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2017）23-0038-03

一、引言

職業(yè)許可作為社會(huì)性規(guī)制的措施，其實(shí)質(zhì)是政府對(duì)于公民職業(yè)自由的限制。職業(yè)許可的實(shí)施會(huì)給社會(huì)帶來(lái)一定的收益，但同時(shí)也產(chǎn)生了一定的成本。只有收益大于成本時(shí)，職業(yè)許可的實(shí)施才能起到積極的作用。從2014年以來(lái)，我國(guó)已經(jīng)連續(xù)七次取消職業(yè)資格許可和認(rèn)定事項(xiàng)。最近的一次為2016年12月1日，國(guó)務(wù)院決定減少職業(yè)資格許可和認(rèn)定114項(xiàng)。①?lài)?guó)務(wù)院取消相關(guān)職業(yè)資格許可和認(rèn)定事項(xiàng)的目的在于此能降低人才的負(fù)擔(dān)，減輕制度的成本，促進(jìn)就業(yè)且激發(fā)市場(chǎng)的活力。本文將運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法分析如下幾個(gè)問(wèn)題：職業(yè)許可的概念是如何界定的，其與職業(yè)認(rèn)證有何區(qū)別；設(shè)定職業(yè)許可的正當(dāng)性是什么；在何種情況下需要設(shè)定職業(yè)許可，可否通過(guò)其他的措施替代許可的措施；目前我國(guó)職業(yè)許可制度的問(wèn)題。

二、職業(yè)許可的概念界定

（一）職業(yè)許可的概念和特征

職業(yè)資格行政許可（以下簡(jiǎn)稱(chēng)職業(yè)許可）屬于行政許可的范疇，其本質(zhì)是對(duì)從業(yè)人員進(jìn)入特定行業(yè)的準(zhǔn)入限制，公民不能在沒(méi)有經(jīng)過(guò)政府頒發(fā)許可證或執(zhí)照時(shí)從事某些職業(yè)。職業(yè)許可有如下幾個(gè)特征。首先，職業(yè)許可既包括資格許可又包括行為許可。②資格許可指的是相對(duì)人被賦予從事某一職業(yè)的資格能力許可，資格的獲得往往與通過(guò)考試掛鉤。而行為許可是指相對(duì)人被允許從事職業(yè)活動(dòng)的許可，即相對(duì)人從事職業(yè)行為是合法的。舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子來(lái)區(qū)別兩者，獲得法律職業(yè)資格證書(shū)并不意味著相對(duì)人能夠處理訴訟業(yè)務(wù)，它僅僅代表相對(duì)人通過(guò)了相關(guān)的考試，具備成為法律工作者的前提條件。如若相對(duì)人想要從事律師職業(yè)，還需要有律師執(zhí)業(yè)證，即獲得法律職業(yè)資格證書(shū)只是成為律師的條件之一。其次，職業(yè)許可具有人身專(zhuān)屬性，該許可與相對(duì)人身份相聯(lián)系，且該資格不能轉(zhuǎn)讓給他人?！缎姓S可法》第70條中規(guī)定，賦予公民特定資格的行政許可，該公民死亡或者喪失行為能力的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法辦理有關(guān)行政許可的注銷(xiāo)手續(xù)。該條款也充分說(shuō)明了職業(yè)許可的不可讓與性。最后，職業(yè)許可具有非排他性，許可的非排他性即所有申請(qǐng)人在符合申請(qǐng)條件時(shí)都應(yīng)獲得許可，相對(duì)人不會(huì)因?yàn)樗艘呀?jīng)獲得許可而無(wú)權(quán)獲得該許可。③

（二）職業(yè)許可和職業(yè)認(rèn)證的區(qū)別

職業(yè)許可和職業(yè)認(rèn)證具有相似性，即它們都反映了職業(yè)資格的要求，并在從業(yè)和技能之間架起了橋梁。兩者主要的區(qū)別在于認(rèn)證是基于市場(chǎng)機(jī)制，通常情況下，政府或者非政府機(jī)構(gòu)組織考試，通過(guò)考試的人可以獲得相關(guān)的資格證書(shū)。沒(méi)有獲得認(rèn)證的人同樣可以進(jìn)入該行業(yè)，但拿到證書(shū)的人在擇業(yè)時(shí)更具有優(yōu)勢(shì)，因?yàn)樗麄儠?huì)給市場(chǎng)傳遞出這樣一種信號(hào)，即他們比其他人具有更加專(zhuān)業(yè)的知識(shí)和技能，而擁有這一信息的人會(huì)愿意將該信息傳遞出來(lái)，以使得自己與他人區(qū)分開(kāi)來(lái)。④許可則是通過(guò)法律來(lái)設(shè)定職業(yè)的門(mén)檻，即沒(méi)有獲得職業(yè)許可的人從事相關(guān)的職業(yè)是違法的，許可制度排斥了那些不具有相關(guān)資格的人從事該項(xiàng)職業(yè)，這是許可與認(rèn)證的重要不同之處。

三、職業(yè)許可的正當(dāng)性

在市場(chǎng)機(jī)制的作用下，很多規(guī)制的措施并不是必要的。作為政府對(duì)公民職業(yè)自由干預(yù)的措施，職業(yè)許可長(zhǎng)期存在的原因是什么，其是否具有正當(dāng)?shù)哪康?，這是需要我們探討的問(wèn)題。職業(yè)許可的經(jīng)濟(jì)正當(dāng)性包括信息不對(duì)稱(chēng)理論和外部性理論。非經(jīng)濟(jì)性的原因包括政府規(guī)制的家長(zhǎng)主義動(dòng)機(jī)。

（一）信息問(wèn)題

信息不對(duì)稱(chēng)是引起市場(chǎng)失靈的原因之一，即商品或者服務(wù)提供者之間擁有的信息是不對(duì)等的，不對(duì)等的信息會(huì)帶來(lái)資源配置的無(wú)效率。⑤

通常情況下，商品或者服務(wù)的提供者對(duì)于商品或服務(wù)的質(zhì)量更加清楚，而買(mǎi)方只有在買(mǎi)入產(chǎn)品或者接受了服務(wù)后才知道其質(zhì)量的好壞。需要設(shè)定職業(yè)許可的行業(yè)往往是那些對(duì)公民人身和財(cái)產(chǎn)有重大影響的行業(yè)，或者該行業(yè)需要特殊的技能。因此如果該行業(yè)沒(méi)有準(zhǔn)入的門(mén)檻，那么就會(huì)出現(xiàn)這樣的狀況，即有一些不具備職業(yè)技能的人會(huì)渾水摸魚(yú)，欺騙他人的財(cái)產(chǎn)。例如在律師行業(yè)中，如果沒(méi)有職業(yè)許可，一定會(huì)有不懂得法律知識(shí)的人欺騙客戶(hù)獲得利益。在這種情況下，消費(fèi)者不知道服務(wù)的提供者是否能夠代理他們處理法律問(wèn)題，他們?yōu)榱艘?guī)避風(fēng)險(xiǎn)，就會(huì)付給服務(wù)的提供者市場(chǎng)平均價(jià)格的報(bào)酬水平。這就會(huì)使得提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)的人退出市場(chǎng)，而提供劣質(zhì)服務(wù)的人因?yàn)槌杀镜陀趦r(jià)格，他們會(huì)繼續(xù)留在市場(chǎng)，從而使得整體的服務(wù)質(zhì)量下降，這使得服務(wù)價(jià)格水平進(jìn)一步下降，這一過(guò)程被稱(chēng)為“逆向選擇”。⑥認(rèn)證和許可都能在一定程度上解決信息的問(wèn)題。法律服務(wù)的提供者往往要在通過(guò)考試方面投入大量的精力，一旦他們獲得了律師的職業(yè)資格，他們就會(huì)謹(jǐn)慎的行為，因?yàn)楸坏蹁N(xiāo)資格的成本過(guò)高。而獲得職業(yè)許可也意味著他們能夠勝任法律服務(wù)的工作，客戶(hù)在選擇時(shí)可以避免被無(wú)提供服務(wù)能力的人所欺詐。但是許可和認(rèn)證也不能完全解決信息問(wèn)題，因?yàn)楸M管有些律師可以高分通過(guò)司法考試，但是他們處理實(shí)際問(wèn)題的能力卻是很有限的。⑦

（二）外部性問(wèn)題

一個(gè)沒(méi)有監(jiān)管的行業(yè)可能存在外部性問(wèn)題，即交易雙方的行為會(huì)對(duì)第三者的福利產(chǎn)生影響，但是這種影響并沒(méi)有通過(guò)價(jià)格機(jī)制反映出來(lái)。⑧在特定的行業(yè)里，服務(wù)的質(zhì)量不僅會(huì)影響當(dāng)事人雙方的利益，還可能會(huì)影響第三人的利益。例如醫(yī)生在診治傳染病患者時(shí)由于疏忽而引起疫情的傳播，低劣的建造可能會(huì)給使用者帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。⑨因此有關(guān)的行業(yè)設(shè)立職業(yè)許可時(shí)，外部性風(fēng)險(xiǎn)可能會(huì)降低，因?yàn)樵S可制度可以提高行業(yè)內(nèi)整體的職業(yè)能力水平。并且職業(yè)許可往往以法律的強(qiáng)制保障做后盾，即如果具有資格的行為人違反了法律，給社會(huì)帶來(lái)了負(fù)外部性的影響，那么法律可以對(duì)其進(jìn)行懲罰，這可以對(duì)行為人起到一定的震懾作用。endprint

（三）家長(zhǎng)主義動(dòng)機(jī)

“作為一種法律干預(yù)模式，家長(zhǎng)主義的核心特征是為了保護(hù)行為人的利益而限制行為人的自由?！雹庹诩议L(zhǎng)主義的動(dòng)機(jī)，政策制定者會(huì)認(rèn)為人們會(huì)低估信息的風(fēng)險(xiǎn)。因此政府認(rèn)為許可制度會(huì)使私人避免作出高風(fēng)險(xiǎn)的選擇。○11即使人們對(duì)于信息有了正確的理解與認(rèn)識(shí)，私人作出的決定仍可能不是其利益最大化的選擇，○12因?yàn)槿藗兊睦硇允怯邢薜?。立法者認(rèn)為消費(fèi)者在交易中是弱勢(shì)群體，他們的能力有限，需要政府在事前為他們“把關(guān)”?！?3但是出于家長(zhǎng)式的關(guān)愛(ài)動(dòng)機(jī)也可能帶來(lái)負(fù)面的作用，私人不清楚他們的利益選擇，難道政府就比私人更清楚嗎？這可能使得政策的初衷與結(jié)果是相背離的。職業(yè)許可制度的初衷是為了提高整個(gè)行業(yè)提供商品或服務(wù)的質(zhì)量，但最終可能造成提供者的壟斷，使得壟斷者能獲得超額的利潤(rùn)。

四、職業(yè)許可制度的替代性選擇

職業(yè)許可制度在保障信息劣勢(shì)方的權(quán)益，提高特定行業(yè)從業(yè)者的職業(yè)素質(zhì)方面有著積極的意義，但是這項(xiàng)制度的實(shí)施也要考慮成本的問(wèn)題。倘若設(shè)立職業(yè)許可的成本過(guò)高，以至于高于能獲得的收益，○14那么職業(yè)許可的設(shè)立可能是有問(wèn)題的。因此我們需要考慮哪些情況下設(shè)立職業(yè)許可是更優(yōu)的，其他的替代性機(jī)制相較于許可制度是否是更優(yōu)的。下面我們來(lái)比較一下許可制度和替代性機(jī)制的優(yōu)缺點(diǎn)。

（一）市場(chǎng)機(jī)制

在市場(chǎng)機(jī)制的作用下，商品或服務(wù)的提供者因?yàn)榇嬖谥貜?fù)博弈的問(wèn)題，○15他們往往會(huì)在維護(hù)自己聲譽(yù)方面投入很多精力，因?yàn)檫@會(huì)使得高聲譽(yù)者獲得超額的利潤(rùn)?！?6當(dāng)市場(chǎng)上存在競(jìng)爭(zhēng)，且服務(wù)的提供者想要獲得更多的利潤(rùn)，那么他們就會(huì)提高自己商品或服務(wù)的質(zhì)量，在這樣一種狀態(tài)下，市場(chǎng)會(huì)良好地運(yùn)行。當(dāng)出現(xiàn)外部性和信息問(wèn)題時(shí)，交易雙方通過(guò)談判或者其他方式能在一定程度上解決這些問(wèn)題。例如消費(fèi)者通過(guò)朋友打聽(tīng)到律師的服務(wù)質(zhì)量，消費(fèi)者也可以查詢(xún)律師以往案件的勝訴情況等來(lái)判斷律師水平的高低。但是因?yàn)榻灰壮杀镜拇嬖?，有時(shí)自我救濟(jì)的方式可能是行不通的。例如收集相關(guān)信息的成本很高；當(dāng)負(fù)外部性影響的范圍較廣時(shí)，談判也不容易達(dá)成?！?7

（二）私法救濟(jì)

當(dāng)職業(yè)行為造成了損害，或者職業(yè)行為不符合預(yù)先的約定時(shí)，私法可以提供救濟(jì)。當(dāng)事人可以依據(jù)合同法或者侵權(quán)法提起訴訟，提請(qǐng)法院作出判決。這在一定程度上可以減少行政的成本，尤其是在違約和侵權(quán)行為發(fā)生的概率很小的時(shí)候。且訴訟也會(huì)給行為人以威懾，促使他們認(rèn)真行為。但是私法的救濟(jì)同樣存在缺陷。需要職業(yè)許可的行業(yè)往往職業(yè)行為的技術(shù)性較強(qiáng)，因此消費(fèi)者難以證實(shí)對(duì)方提供服務(wù)的質(zhì)量較差，因?yàn)橘|(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)是很模糊的，消費(fèi)者舉證會(huì)很困難。有些職業(yè)侵害的影響范圍較廣，受害者協(xié)同一致起訴的成本很高，且訴訟持續(xù)的時(shí)間較長(zhǎng)，知識(shí)技術(shù)性較高，這讓很多人望而卻步。

（三）職業(yè)認(rèn)證

前面我們已經(jīng)討論過(guò)職業(yè)認(rèn)證的概念，其與職業(yè)許可的不同之處在于它是市場(chǎng)導(dǎo)向的，它不排斥任何人從事職業(yè)活動(dòng)，認(rèn)證的作用僅僅在于獲得認(rèn)證的人具有從事相關(guān)工作的職業(yè)能力，但是這也不盡然。職業(yè)認(rèn)證并不像職業(yè)許可那樣會(huì)受政府較強(qiáng)的管制，而政府也沒(méi)有完全放棄管制，其處在一個(gè)居中的位置。它能在一定程度上解決信息不對(duì)稱(chēng)的問(wèn)題，且政府也沒(méi)有干預(yù)行為人的自由選擇，因此相比之下，它看起來(lái)可能是不錯(cuò)的措施。認(rèn)證的不足之處在于“它不能阻止消費(fèi)者選擇低質(zhì)量的服務(wù)從而對(duì)第三人造成損害”。○18很多情況下，資格證明只能證明在一段時(shí)間內(nèi)行為人可能有執(zhí)業(yè)能力，他們的執(zhí)業(yè)能力也一定會(huì)隨著時(shí)間而變化，且他們的知識(shí)和技能不一定會(huì)適應(yīng)社會(huì)的新變化。有很多人即使能夠高分通過(guò)考試，但是其具體的實(shí)踐能力卻不一定與考試的分?jǐn)?shù)成正比。

五、對(duì)我國(guó)職業(yè)許可制度的評(píng)析

我國(guó)職業(yè)資格制度存在著過(guò)多、過(guò)濫和過(guò)細(xì)的問(wèn)題，資格許可和認(rèn)定事項(xiàng)過(guò)多，且很多都是不必要的。從2014年至今，國(guó)務(wù)院已經(jīng)七次發(fā)布行政法規(guī)，取消職業(yè)資格許可和認(rèn)定事項(xiàng)。我國(guó)《行政許可法》對(duì)于可設(shè)定行政許可的事項(xiàng)有相關(guān)的規(guī)定，下列事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可：○19a.直接涉及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀(guān)調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動(dòng)，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項(xiàng)；b.有限自然資源開(kāi)發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)；c.提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)；d.直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過(guò)檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項(xiàng)；e.企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)；f.法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項(xiàng)。

但第13條又規(guī)定：通過(guò)下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：○20a.公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；b.市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的；c.行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的；d.行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。

因此，僅僅根據(jù)《行政許可法》我們也不能準(zhǔn)確地判斷出哪些職業(yè)許可是必要的。英國(guó)公法學(xué)者奧格斯認(rèn)為，基于公益的理由，事先審查的益處必須足夠大，即利益大于成本，許可才是必要的。他認(rèn)為在兩種情形下有必要事前審查，行為失誤的結(jié)果是災(zāi)難性的，或者社會(huì)厭惡程度很高，事先審查的方式優(yōu)于事后審查?！?1高景芳認(rèn)為：“作為一種對(duì)公民擇業(yè)自由的事先限制機(jī)制，職業(yè)行政許可關(guān)系應(yīng)是以公共利益為本位的社會(huì)關(guān)系。因此，只有為了公共安全、公眾健康等，國(guó)家才可以通過(guò)法律規(guī)定公民申請(qǐng)從事某一職業(yè)所必要的限制條件或程序?！薄?2

為了說(shuō)明職業(yè)許可的正當(dāng)性，我們應(yīng)該證明職業(yè)許可制度所能帶來(lái)的收益大于其實(shí)施的成本。減少職業(yè)資格許可和認(rèn)定事項(xiàng)能夠起到降低行政成本，減輕人才負(fù)擔(dān)的作用。但是哪些許可是必須保留的，哪些是必須廢除的，其他的替代性選擇是否就能優(yōu)于職業(yè)許可制度，筆者不能夠輕易地得出結(jié)論。endprint

六、結(jié)論

由上可見(jiàn)，職業(yè)資格許可制度在一定程度上能夠解決外部性和信息不對(duì)稱(chēng)的問(wèn)題，且政府基于家長(zhǎng)式的關(guān)愛(ài)也有助于維護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益。市場(chǎng)機(jī)制、私法救濟(jì)和職業(yè)認(rèn)證在某些方面也優(yōu)于職業(yè)許可制度，但是我們也不能絕對(duì)地說(shuō)哪種方法是最優(yōu)的。因此政府機(jī)構(gòu)有必要將各種管制的工具結(jié)合起來(lái)，使各工具之間協(xié)調(diào)運(yùn)作，使職業(yè)管制能夠有效地進(jìn)行。政府要認(rèn)真對(duì)待對(duì)公民職業(yè)自由限制的影響，減少不必要的干預(yù)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體利益的最優(yōu)化。

[注釋]

①?lài)?guó)務(wù)院發(fā)布的<國(guó)務(wù)院關(guān)于取消一批職業(yè)資格許可和認(rèn)定事項(xiàng)的決定>（國(guó)發(fā)[2016]68號(hào)）.

②高景芳，馮哲.職業(yè)許可的概念界定[J].福建警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2016（3）.

③董茂云.行政法學(xué)[M].上海：上海人民出版社，2005：210.

④謝識(shí)予.經(jīng)濟(jì)博弈論（第三版）[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2007：321.

⑤[英]安東尼·奧格斯.規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008：39.

⑥G.Akerlof，‘The Market for Lemons：Quality，Uncertainty and the Market Mechanism （1970），84 Quarterly Journal of Economics，pp：488-500.

⑦張卿.律師服務(wù)市場(chǎng)準(zhǔn)入監(jiān)管的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析[J].國(guó)家行政學(xué)院報(bào)，2012（6）.

⑧[美]曼昆著，梁小民，梁礫譯.經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)（第6版）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014：167.

⑨前引⑤，第220頁(yè).

⑩黃文藝.作為一種法律干預(yù)模式的家長(zhǎng)主義[J].法學(xué)研究，2010（5）.

○11前引⑤，第222頁(yè).

○12T.Moore，‘The purpose of Licensing（1961），4 Journal of Law and Economics，pp：104-106.

○13高景芳.職業(yè)自由限制中的法律家長(zhǎng)主義：表現(xiàn)、價(jià)值與局限[J].山西師大學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2012（6）.

○14[美]羅納德·H.科斯著，盛洪，陳郁譯.企業(yè)、市場(chǎng)與法律[M].上海：格致出版社.上海：上海三聯(lián)書(shū)店.上海：上海人民出版社，2014：92.

○15張維迎.博弈與社會(huì)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013：128.

○16Jonathan R.Macey，‘The Regulator Effect in Financial Regulation（2013），98 Cornell Law Review，pp：591-636.

○17R.Cooter and T.Ulen，Law and Economics（6th edition，2011），p：68.

○18前引⑤，第221頁(yè).

○19<中華人們共和國(guó)行政許可法>第12條.

○20<中華人們共和國(guó)行政許可法>第13條.

○21前引⑤，第218頁(yè).

○22高景芳.論職業(yè)行政許可中公眾參與的價(jià)值[J].前沿，2013（5）.

熱點(diǎn)筆談法制博覽LEGALITY VISION2017·08（中）

2017·08（中）法制博覽LEGALITY VISION熱點(diǎn)筆談endprint