論設(shè)區(qū)的市地方立法起草

美國(guó)法學(xué)家塞德曼夫婦在其《為發(fā)展立法：中國(guó)計(jì)劃的經(jīng)驗(yàn)》一文中指出，中國(guó)立法起草者對(duì)法律的功能及其相應(yīng)任務(wù)存在誤解；起草者較低的立法能力，表現(xiàn)在他們?cè)诹⒎夹g(shù)、社會(huì)科學(xué)研究技術(shù)、立法理論和方法論上缺乏適當(dāng)?shù)挠?xùn)練[1]。設(shè)區(qū)的市地方立法剛起步，對(duì)立法理論、立法技術(shù)等方面更是缺乏必要的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，地方立法質(zhì)量良莠不齊。立法起草是立法活動(dòng)的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)，決定了立法方向和質(zhì)量。地方立法起草研究對(duì)推進(jìn)精準(zhǔn)立法，提高立法質(zhì)量具有十分重要的意義。

一 、地方立法起草主體

立法法規(guī)定的設(shè)區(qū)的市立法范圍和事項(xiàng)基本屬于行政法范疇，地方立法起草[2]的責(zé)任主體被順理成章地認(rèn)為要么政府要么人大。部門(mén)立法被視為理所當(dāng)然，理論界重點(diǎn)關(guān)注的也僅僅是部門(mén)利益法制化問(wèn)題，極少關(guān)注立法起草的內(nèi)在機(jī)理和法理。

（一）立法起草的責(zé)任主體和權(quán)力主體

理論界對(duì)立法起草主體論述較多，但鮮有從立法起草的權(quán)力和責(zé)任角度進(jìn)行分析，而這恰恰是解決立法起草關(guān)系失范的前提和基礎(chǔ)。

1.責(zé)任主體

地方組織法第五十九條規(guī)定了縣級(jí)以上地方政府的行政職權(quán)，設(shè)區(qū)的市制定政府規(guī)章和提出地方性法規(guī)案自然包含于行政職權(quán)，根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致性原理，“政府的義務(wù)來(lái)源于政府的責(zé)任，政府義務(wù)寓于政府的功能之中”[3]。地方立法起草既是政府的權(quán)力，更是政府的法定責(zé)任。

從公共政策理論看，政府起草是履行公共政策的主體責(zé)任[4]。社會(huì)矛盾最初總以私人問(wèn)題的形式表現(xiàn)出來(lái)，無(wú)數(shù)的私人問(wèn)題聚合成社會(huì)問(wèn)題，社會(huì)問(wèn)題不斷擴(kuò)散演變成公共問(wèn)題[5]，公共問(wèn)題如由政策調(diào)整難以奏效時(shí)，便需要立法調(diào)整，“立法需求多是緣于行政管理事務(wù)中遇到了難以解決的問(wèn)題，需要通過(guò)立法的形式來(lái)解決”[6]。由此，公共問(wèn)題嬗變?yōu)榱⒎▎?wèn)題。在立法問(wèn)題的萌芽、發(fā)展和成熟過(guò)程中，國(guó)家機(jī)構(gòu)體系內(nèi)唯有政府有機(jī)會(huì)最先接觸、感知和被訴求，唯有政府有義務(wù)主動(dòng)調(diào)適公共問(wèn)題，而“政府的首要義務(wù)是為公民提供保護(hù)”[7]。最初的保護(hù)方式總以個(gè)別性調(diào)整[8]調(diào)適私人問(wèn)題，而當(dāng)眾多個(gè)別性調(diào)整反復(fù)運(yùn)用，政府的調(diào)適方式逐漸類(lèi)型化成規(guī)范性調(diào)整[9]。至此，一種新的調(diào)整規(guī)則形成并逐漸固定下來(lái)，立法時(shí)機(jī)成熟。從問(wèn)題萌芽到社會(huì)關(guān)系成熟，政府始終參與其中，藉以立法調(diào)整社會(huì)關(guān)系成為政府履行行政職能的基本責(zé)任，負(fù)有公共問(wèn)題處置職責(zé)的政府及其部門(mén)成為立法起草的當(dāng)然責(zé)任主體。

2.權(quán)力主體

按社會(huì)契約論，“國(guó)家起源于人們之間的相互契約，起源于社會(huì)契約”[10]?！叭魏稳朔艞壠渥匀蛔杂刹⑹苤朴诠裆鐣?huì)的種種限制的唯一的辦法，是同其他人協(xié)議聯(lián)合成一個(gè)共同體，以謀他們彼此間舒適、安全和和平的生活?！盵11]個(gè)體將部分自然權(quán)利整體讓渡給個(gè)體的集合即政府，但主權(quán)仍屬于人民，因?yàn)椤罢椭鳈?quán)者往往被人混淆，其實(shí)政府只不過(guò)是主權(quán)者的執(zhí)行人”[12]。人民主權(quán)的一個(gè)重要內(nèi)容是保留立法權(quán)，因?yàn)椤胺芍徊贿^(guò)是社會(huì)結(jié)合的條件。服從法律的人民就應(yīng)當(dāng)是法律的創(chuàng)作者；規(guī)定社會(huì)條件的，只能是那些組成社會(huì)的人們”[13]。法律乃“公意”，“意志要么是公意……這種意志一經(jīng)宣示就成為一種主權(quán)行為，并且構(gòu)成法律”[14]。在我國(guó)，人大是代議機(jī)關(guān)，是共同意志的決定機(jī)關(guān)，立法是其一項(xiàng)少有的保留的法定權(quán)力。故人大是地方立法起草的權(quán)力主體。

3.責(zé)任主體和權(quán)力主體的關(guān)系失范

立法法規(guī)定全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)對(duì)立法工作發(fā)揮主導(dǎo)作用，這一關(guān)系格局自然延伸到地方立法。但受原享有立法權(quán)的地方人大和政府傳統(tǒng)立法模式的慣性影響和傳導(dǎo)，設(shè)區(qū)的市地方人大主導(dǎo)立法出現(xiàn)分化。一是立法主導(dǎo)率性。在政府立法起草過(guò)程中，起草單位通常邀請(qǐng)人大立法人員參與立法指導(dǎo)。多數(shù)情況下，人大象征性參與，顧問(wèn)意見(jiàn)極少經(jīng)集體研究論證，隨機(jī)取決于參與人員的個(gè)性化認(rèn)識(shí)和主張。進(jìn)入人大審議程序后，人大對(duì)政府提請(qǐng)審議的法規(guī)案作大幅度修改，甚至對(duì)立法目的、價(jià)值取向和主要規(guī)制內(nèi)容進(jìn)行顛覆性調(diào)整，造成了立法資源的極大浪費(fèi)。二是立法主導(dǎo)虛化?！啊岚浮⒆h會(huì)通過(guò)已是許多國(guó)家普遍存在的現(xiàn)象”[15]，人大主導(dǎo)立法幾乎被架空。政府立項(xiàng)決定了人大立法，政府立什么項(xiàng)，人大審什么法，出現(xiàn)地方立法“規(guī)章化”[16]現(xiàn)象。

理想的起草主體配合協(xié)作關(guān)系被現(xiàn)實(shí)的體制緊張和失調(diào)所破壞，立法起草主體關(guān)系失范仍普遍存在。

（二）立法起草模式比較

無(wú)論是政府起草、人大起草還是委托起草，都不可避免地受機(jī)構(gòu)地位、性質(zhì)、治理偏好、行政倫理以及立法經(jīng)驗(yàn)等因素影響，利弊互見(jiàn)。

1.政府起草

相較人大或第三方，政府最早接觸到第一手立法材料。在調(diào)適私人問(wèn)題、社會(huì)問(wèn)題和公共問(wèn)題的遞進(jìn)次序中采取的治理措施，經(jīng)過(guò)反復(fù)適用和修正，提煉出普適的治理措施，經(jīng)立法技術(shù)處理后，成為最經(jīng)濟(jì)最有效的立法資源。這種起草模式的存在有其合理性，“因?yàn)闊o(wú)論從專(zhuān)業(yè)性還是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)看，行政管理機(jī)關(guān)或相關(guān)執(zhí)法部門(mén)具有一定優(yōu)勢(shì)。這種優(yōu)勢(shì)使立法內(nèi)容具有針對(duì)性和現(xiàn)實(shí)意義”[17]。

立法語(yǔ)言是一套技術(shù)體系，任何立法文本都不可能將立法技術(shù)規(guī)則在立法文本中直接規(guī)定，隱藏在立法文本背后的法的適用規(guī)則交給了立法技術(shù)的通用規(guī)則去承擔(dān)。法的實(shí)施需要立法技術(shù)規(guī)則的幫助，只有熟悉立法技術(shù)規(guī)則才能正確實(shí)施法律。立法起草機(jī)關(guān)與執(zhí)法機(jī)關(guān)的同一性，為執(zhí)法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確把握法律精神和原則，以及正確實(shí)施法律創(chuàng)造了便利條件，節(jié)約了執(zhí)法成本。

政府起草模式的這種立法人員同時(shí)又是執(zhí)法人員的弊病也是顯而易見(jiàn)的，“借法擴(kuò)權(quán)”“借法逐利”成為一種通病[18]?！叭绻慌送瑫r(shí)擁有制定和執(zhí)行法律的權(quán)力， 這就會(huì)給人們的弱點(diǎn)以極大誘惑， 使他們動(dòng)輒要攫取權(quán)力， 借以使他們自己免于服從他們所制定的法律， 并且在制定和執(zhí)行法律時(shí)， 使法律適合他們自己的私人利益， 因而他們就與社會(huì)的其余成員有不相同的利益， 違反了社會(huì)和政府的目的。”[19]

隨著法治政府的加快推進(jìn)，立法起草弊端開(kāi)始隱性化，顯性的部門(mén)利益法制化逐漸為隱性的權(quán)力衍生物所替代，權(quán)力衍生出私人利益。在立法形式公平的外衣下，隱藏著利益輸送或者立法尋租的制度安排。

2.人大起草

一方面，人大作為民意的代議機(jī)關(guān)，立法者與執(zhí)法者的分離克服了政府起草的顯性弊病，保證了人大在立法立場(chǎng)上的超然地位和獨(dú)立人格，起草內(nèi)容更接近于實(shí)質(zhì)正義。人大主導(dǎo)立法，從立法立項(xiàng)、起草到審議，能夠保證立法宗旨一以貫之，避免了因部門(mén)介入博弈而出現(xiàn)的立法反復(fù)和動(dòng)蕩，節(jié)約了立法成本。

另一方面，在我國(guó)公務(wù)員體制內(nèi)，人大立法者與政府立法者同屬?lài)?guó)家公務(wù)員，并且已經(jīng)從被代表的人民中分離出來(lái)，成為一種行政職業(yè)。獨(dú)立的行政職業(yè)使得人大立法起草同樣存在弊?。阂皇橇⒎ㄕ呖赡艹鲇谒揭婵紤]進(jìn)行隱性利益輸送，成為利益階層的代言人；二是人大立法者不直接參與政府管理，立法內(nèi)容與行政管理現(xiàn)實(shí)契合不夠，理想有余，操作不足。

3.委托起草

委托起草是政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)的一種方式，為非法定起草。第三方立法曾一度被認(rèn)為是化解部門(mén)利益法制化、防止立法腐敗的一劑良方，受理論界高度推崇。同時(shí)，第三方起草也被認(rèn)為是提高法律執(zhí)行力的重要途徑，“市民參與決策制定后， 決策的可接受性增加了， 成功執(zhí)行政策的幾率也提高了”[20]。各地在委托第三方起草方面進(jìn)行了廣泛探索，如“重慶市明確規(guī)定，今后凡是與部門(mén)權(quán)力和利益結(jié)合過(guò)于緊密的地方性法規(guī)和政府規(guī)章，都將采取委托立法的辦法”[21]，《溫州市物業(yè)管理?xiàng)l例》也采取委托專(zhuān)家起草。專(zhuān)家學(xué)者具有立法理論和立法技術(shù)方面的優(yōu)勢(shì)，起草的文本形式規(guī)范、內(nèi)容合法。

但第三方起草缺陷也很明顯，專(zhuān)家學(xué)者由于缺乏社會(huì)治理實(shí)踐，“將一些過(guò)于‘超前‘先進(jìn)‘理想化的立法理念融入了法規(guī)草案中”[22]。起草的法律文本不接地氣，缺少對(duì)現(xiàn)實(shí)的回應(yīng)和關(guān)切，被形象地稱(chēng)為“正確的廢話(huà)”，陷入“存在著忽視實(shí)踐中的可能性并有湮沒(méi)在純理論迷霧之中的危險(xiǎn)”[23]。重慶、北京、上海、湖北等地委托第三方起草法規(guī)案效果欠佳[24]，《溫州市物業(yè)管理?xiàng)l例》的專(zhuān)家起草稿與頒布實(shí)施的法規(guī)文本差距顯著，條文擬用比例低。

（三）起草主體的資源整合

任何單一主體起草都難以解決治理實(shí)踐、立法經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)等結(jié)構(gòu)性局限與偏見(jiàn)，需要對(duì)起草主體進(jìn)行優(yōu)勢(shì)整合。

1.起草主體的結(jié)構(gòu)優(yōu)化

立法腐敗不會(huì)因?yàn)楦綦x政府而消失，事實(shí)上，“就現(xiàn)代立法而言，在世界各國(guó)，無(wú)論是政府立法，還是議會(huì)立法，主管政府部門(mén)均發(fā)揮著非常重要的，且不可為其他部門(mén)、組織所替代的作用。因?yàn)楝F(xiàn)代立法涉及的專(zhuān)業(yè)技術(shù)因素越來(lái)越高，議會(huì)議員、政治家以及其他政府部門(mén)不可能具有相應(yīng)主管政府部門(mén)所具有的專(zhuān)門(mén)知識(shí)、專(zhuān)門(mén)經(jīng)驗(yàn)、專(zhuān)門(mén)技能。因此，現(xiàn)代立法，特別是涉及高專(zhuān)業(yè)技術(shù)因素的立法，應(yīng)充分發(fā)揮主管政府部門(mén)的作用，而不能讓相應(yīng)主管政府部門(mén)回避。讓主管政府部門(mén)回避、缺位是荒謬的”[25]。同樣，人大起草也不可能萬(wàn)無(wú)一失，立法腐敗風(fēng)險(xiǎn)不見(jiàn)得比政府起草低。而委托第三方起草更是存在無(wú)法克服的缺陷問(wèn)題。因此，對(duì)起草主體進(jìn)行結(jié)構(gòu)優(yōu)化是解決起草關(guān)系失范的理想路徑。

實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)立法的關(guān)鍵不在于倚重或者隔離某一方起草主體，而在于充分發(fā)掘并整合各方比較優(yōu)勢(shì)，相對(duì)可靠的辦法是建立協(xié)作起草模式。一是政府為主起草，成立由政府法制機(jī)構(gòu)牽頭，政府主管部門(mén)和密切關(guān)聯(lián)部門(mén)、人大專(zhuān)門(mén)委員會(huì)和法制工作委員會(huì)、專(zhuān)家學(xué)者等組成的起草小組起草。二是人大為主起草，成立由人大法制工作委員會(huì)牽頭，人大專(zhuān)門(mén)委員會(huì)、政府有關(guān)部門(mén)、政府法制機(jī)構(gòu)、專(zhuān)家學(xué)者等組成的起草小組起草。

2.起草事項(xiàng)的合理分配

“立法權(quán)是一種綜合性權(quán)力體系”[26]，任何單一主體起草均難以完全勝任。人大主導(dǎo)立法首先表現(xiàn)在立法起草分配上的主導(dǎo)，建立立法起草牽頭主體與其他主體協(xié)同起草的分配機(jī)制。以立法事項(xiàng)以及規(guī)制內(nèi)容為依據(jù)進(jìn)行起草分配，以人大為主起草的項(xiàng)目主要包括：（1）全局性事務(wù)[27]，如區(qū)域經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展等；（2）涉及多部門(mén)的綜合管理事務(wù)，如城市車(chē)輛停放管理、房屋租賃管理等，此類(lèi)項(xiàng)目如由政府法制機(jī)構(gòu)牽頭起草，很可能因法制機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)部門(mén)的權(quán)威不夠而形成立法扯皮；（3）以處理政府與行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容的事項(xiàng)，如行政合同管理等；（4）直接關(guān)系行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范政府共同行政行為的事項(xiàng)，如行政聽(tīng)證、行政自由裁量規(guī)則等；（5）規(guī)制內(nèi)容需要設(shè)定行政許可或行政強(qiáng)制措施的項(xiàng)目。以政府為主起草的項(xiàng)目主要包括：（1）單一性或?qū)I(yè)性的行政管理事項(xiàng)；（2）不直接關(guān)系行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范政府共同行政行為的事項(xiàng)，如機(jī)關(guān)事務(wù)管理等。

3.起草時(shí)序的分類(lèi)安排

立法起草由起草小組負(fù)責(zé)，一般情況下，起草工作從分析公共問(wèn)題的法律屬性開(kāi)始，經(jīng)過(guò)立法起草前評(píng)價(jià)后，再啟動(dòng)實(shí)質(zhì)性草擬工作。

人大為主起草的項(xiàng)目：（1）全局性事務(wù)和綜合管理事務(wù)，由涉及的政府部門(mén)分別梳理問(wèn)題后提交起草小組。（2）以處理政府與行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容的事項(xiàng)以及直接關(guān)系行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范政府共同行政行為的事項(xiàng)，由政府法制機(jī)構(gòu)梳理問(wèn)題后提交起草小組。（3）規(guī)制內(nèi)容需要設(shè)定行政許可或行政強(qiáng)制措施的項(xiàng)目，由主要主管部門(mén)梳理問(wèn)題后提交起草小組。

政府為主起草的項(xiàng)目，有明確的主管部門(mén)的，由主管部門(mén)梳理問(wèn)題；主管部門(mén)不明確或者多部門(mén)管理的，以及規(guī)范共同行政行為的，由政府法制機(jī)構(gòu)牽頭相關(guān)部門(mén)梳理問(wèn)題。起草小組在問(wèn)題梳理基礎(chǔ)上啟動(dòng)草擬程序。

二、公共問(wèn)題的立法甄別

立法起草實(shí)踐中，起草單位常?；煜龍?zhí)法問(wèn)題與立法問(wèn)題、政策問(wèn)題與法律問(wèn)題，使得起草質(zhì)量大打折扣。在堅(jiān)持問(wèn)題導(dǎo)向的法治思維下，立法起草前，需要對(duì)公共問(wèn)題進(jìn)行立法甄別。

（一）公共問(wèn)題梳理

公共問(wèn)題由主管部門(mén)和關(guān)聯(lián)部門(mén)在其治理領(lǐng)域內(nèi)，就公共問(wèn)題產(chǎn)生的背景、原因、性質(zhì)、范圍、內(nèi)容以及政策法律依據(jù)等方面深入研究。這一階段的核心任務(wù)是全面發(fā)現(xiàn)公共問(wèn)題，無(wú)論是體制問(wèn)題還是機(jī)制問(wèn)題、政策問(wèn)題還是法律問(wèn)題、執(zhí)法問(wèn)題還是立法問(wèn)題，盡可能悉數(shù)羅列。然后逐項(xiàng)解析成相對(duì)獨(dú)立的單元問(wèn)題，并對(duì)每單元問(wèn)題提出初步的規(guī)則調(diào)整意見(jiàn)，規(guī)則調(diào)整可以是道德的、行政的，也可以是法律的。公共問(wèn)題梳理結(jié)論還應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)梳理部門(mén)法制機(jī)構(gòu)法律審查，提出意見(jiàn)。

（二）公共問(wèn)題的法律屬性分析

在公共問(wèn)題全面搜集和梳理基礎(chǔ)上，應(yīng)對(duì)單元問(wèn)題逐項(xiàng)分析，綜合判斷公共問(wèn)題的總體屬性。分析公共問(wèn)題是否屬于立法問(wèn)題，探究公共問(wèn)題產(chǎn)生的原因是執(zhí)法失效所致還是調(diào)整規(guī)則匱乏所致。屬于規(guī)則匱乏問(wèn)題的，尚需進(jìn)一步分析擬建立的調(diào)整規(guī)則宜采用政策規(guī)則還是法律規(guī)則。

（三）調(diào)整規(guī)則的形式選擇

公共問(wèn)題的出現(xiàn)，不宜動(dòng)輒立法調(diào)整，而要根據(jù)問(wèn)題梳理的結(jié)果具體確定調(diào)整方法。

在明確需要規(guī)則調(diào)整的前提下，比較選擇每單元問(wèn)題治理的規(guī)則類(lèi)型。在此基礎(chǔ)上，綜合權(quán)衡確定調(diào)整規(guī)則的概括類(lèi)型。當(dāng)然，這僅僅只是從規(guī)則的形式意義上作出的選擇。

“治理既包含一定的強(qiáng)制力，也包含一定的非強(qiáng)制力，是介于統(tǒng)治與管理之間的一種行為或活動(dòng)?！盵28]在國(guó)家治理體系[29]中，政策和法律是緊密相連、相互協(xié)調(diào)的制度體系，政策和法律應(yīng)被同等重視和對(duì)待，任何“泛法律化”和“泛政策化”都是有害的。但在地方立法權(quán)實(shí)施普惠制后，地方治理出現(xiàn)了一種對(duì)立法過(guò)度的集體熱衷、依賴(lài)和率性的傾向，政策調(diào)整有被邊緣化的危險(xiǎn)。事實(shí)上，政策是一種致力于規(guī)定一個(gè)必須實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，改善社會(huì)的某些經(jīng)濟(jì)、政治或者社會(huì)問(wèn)題的治理手段[30]，法律的功能也不外乎此，甚至某些情境下，政策調(diào)整比法律調(diào)整更富建設(shè)性更具實(shí)際意義。而且“當(dāng)今世界，沒(méi)有哪一個(gè)國(guó)家和地區(qū)能夠接受‘唯法律論，沒(méi)有政策的世界是不可想象的”[31]。因?yàn)椤胺芍辛⒃?jīng)是（至今也仍然是）一個(gè)破壞性的神話(huà)，一些孤立地考察法律規(guī)則或者決定的因果關(guān)系的法哲學(xué)，其考慮是不充分的。當(dāng)代人類(lèi)迫切需要有意識(shí)并且謹(jǐn)慎地將法律作為一種政策工具而加以運(yùn)用”[32]。“法律實(shí)踐家和法律學(xué)者指出，如果國(guó)家要維護(hù)現(xiàn)行的社會(huì)經(jīng)濟(jì)和政治秩序，必須要求政策擺脫‘法治原則所框死的規(guī)則的束縛，采用在作用上更有針對(duì)性，在運(yùn)用上更富靈活性的辦法”[33]。政策和法律功能不同，各有存在的價(jià)值。因此，兩者在公共問(wèn)題治理上需要協(xié)同發(fā)揮作用，缺一不可。

公共問(wèn)題的調(diào)整規(guī)則選擇政策抑或選擇法律，要根據(jù)公共問(wèn)題調(diào)整規(guī)則的性質(zhì)作有區(qū)別的安排。凡政策調(diào)整有效的，選擇政策調(diào)整，制定行政規(guī)范性文件。凡政策調(diào)整失靈、超出政策權(quán)限或調(diào)整的社會(huì)關(guān)系成熟穩(wěn)定的，考慮立法調(diào)整。凡確需立法調(diào)整，但立法條件不成熟，可先行政策調(diào)整；待社會(huì)關(guān)系基本成熟，將行政規(guī)范性文件上升為地方立法。絕不可簡(jiǎn)單粗暴地一味追求立法調(diào)整，不可為立法而立法。

三、地方立法起草前評(píng)價(jià)

如果說(shuō)調(diào)整規(guī)則的類(lèi)型選擇屬于形式選擇，那么，立法起草前評(píng)價(jià)[34]則是調(diào)整規(guī)則的實(shí)質(zhì)選擇。形式選擇主要解決調(diào)整規(guī)則的必要性問(wèn)題，防止不必要內(nèi)容入法；實(shí)質(zhì)選擇主要解決調(diào)整規(guī)則的可行性問(wèn)題，防止不合適內(nèi)容入法。通過(guò)立法起草前評(píng)價(jià)，為立法起草初步整理提供適法素材。

（一）合法性評(píng)價(jià)

合法性評(píng)價(jià)重點(diǎn)關(guān)注治理單元問(wèn)題擬設(shè)立的法律規(guī)則權(quán)限問(wèn)題，是否在法的框架之內(nèi)，突破法的框架的規(guī)則不得設(shè)定。

1.符合法律保留

“由憲法、法律規(guī)定的只能由法律作出規(guī)定的事項(xiàng)，在沒(méi)有法律明確授權(quán)的情況下，行政機(jī)關(guān)不得違背憲法、法律的既定規(guī)范，除非得到法律的授權(quán)?！盵35]涉及國(guó)家主權(quán)的事項(xiàng)，各級(jí)國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法，民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度，犯罪和刑罰，對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰，稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度，對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收、征用，民事基本制度，基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度，訴訟和仲裁制度，立法法對(duì)前述事項(xiàng)作出保留，明確只能制定法律。同時(shí)規(guī)定必要時(shí)進(jìn)行授權(quán)立法的，除受授權(quán)事項(xiàng)限制外，被授權(quán)主體限于國(guó)務(wù)院[36]。依此，重點(diǎn)評(píng)價(jià)地方立法擬定的法律規(guī)則有無(wú)違反法律保留規(guī)定。

2.符合地方立法權(quán)限

主要評(píng)價(jià)擬設(shè)立的法律規(guī)則是否屬于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)”等地方立法范圍和事項(xiàng)。需要指出的是，地方立法范圍應(yīng)作廣義解釋?zhuān)骸爸赣嘘P(guān)城鄉(xiāng)公共服務(wù)及其管理活動(dòng)，包括經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)、生態(tài)文明方面的建設(shè)與管理?！盵37]政府規(guī)章還要注意在沒(méi)有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)依據(jù)的情況下，不得設(shè)定減損行政相對(duì)人權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)則。

3.符合單行法律限制

單行法律對(duì)地方立法權(quán)限作出限制的，地方立法不得僭越。重點(diǎn)根據(jù)《行政處罰法》《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》《價(jià)格法》等法律對(duì)行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制、行政收費(fèi)等分級(jí)設(shè)定權(quán)限的規(guī)定，評(píng)價(jià)設(shè)定的相關(guān)管制規(guī)則是否存在越權(quán)或規(guī)避的情況。

（二）有效性評(píng)價(jià)

由于公共政策是對(duì)全社會(huì)價(jià)值作出的權(quán)威性分配[38]，立法起草的本質(zhì)是對(duì)社會(huì)價(jià)值（利益）的選擇、綜合和分配活動(dòng)。這種關(guān)涉利益分配的法律規(guī)則有效性評(píng)價(jià)至少應(yīng)體現(xiàn)公平和效益。

1.公平是立法的底線(xiàn)

公平關(guān)注行政主體和行政相對(duì)人之間以及行政相對(duì)人相互之間的利益分配，“用來(lái)選擇決定這種利益分配的各種社會(huì)安排，保證達(dá)成某種關(guān)于恰當(dāng)分配份額的協(xié)議。這些原則也就是社會(huì)正義[39]的原則：它們規(guī)定了在社會(huì)基本體制中分配權(quán)利和義務(wù)的方法；同時(shí)規(guī)定了對(duì)社會(huì)合作的利益和負(fù)擔(dān)的恰當(dāng)分配”[40]。法律規(guī)則“只要在分配基本權(quán)利和義務(wù)時(shí)不在人們之間任意制造差別，只要這些準(zhǔn)則能夠?qū)ι鐣?huì)生活中相互對(duì)抗的利益要求確立恰當(dāng)?shù)钠胶?，那么體制就是正義的”[41]。

因此，立法起草在分配社會(huì)價(jià)值，規(guī)定社會(huì)成員權(quán)利義務(wù)時(shí)，要十分關(guān)切“權(quán)責(zé)的分配是否平衡、適當(dāng)”[42]，注意社會(huì)與政府的權(quán)利義務(wù)的平衡適當(dāng)，重點(diǎn)防范立法資源向政府傾斜。同時(shí)，要考慮社會(huì)成員之間的權(quán)利義務(wù)的平衡適當(dāng)，體現(xiàn)立法平等。

2.效益是立法的追求

“效益—價(jià)值得以極大化的方式分配和使用資源， 或者說(shuō)是財(cái)富的最大化， 是法的宗旨?！盵43]“規(guī)制理論提出了對(duì)規(guī)制進(jìn)行成本—收益分析的方法，作為決策和立法的原則和程序，由此誕生了規(guī)制影響評(píng)估制度?！盵44]為實(shí)現(xiàn)社會(huì)價(jià)值的最大化以及價(jià)值分配的公平合理，成本效益分析為立法起草提供了分析工具。理論上，地方立法起草都應(yīng)該進(jìn)行效益分析，并以此為依據(jù)進(jìn)行法律規(guī)則的選擇和設(shè)計(jì)。

但是，成本效益分析的前提是社會(huì)價(jià)值能夠全部量化或者貨幣化，“純粹采取成本—收益的分析方法很多時(shí)候未必奏效，因?yàn)橛性S多事物無(wú)法量化，難以評(píng)估其成本和收益?！?即便社會(huì)價(jià)值能夠量化，我們也“不可能在一個(gè)尺度上衡量和比較所有的價(jià)值和物品”[45]。這從2004年國(guó)務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》規(guī)定成本效益分析制度僅限于經(jīng)濟(jì)立法項(xiàng)目[46]的做法可見(jiàn)一斑。

因此，對(duì)于地方立法起草涉及經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的、有形的、可以用貨幣測(cè)量的立法項(xiàng)目[47]，可以適用成本效益分析法，比如環(huán)境保護(hù)方面的立法[48]。對(duì)于社會(huì)價(jià)值無(wú)法貨幣化的項(xiàng)目，立法起草可采用成本有效性分析，即為同一立法項(xiàng)目制定多個(gè)法案，并對(duì)多個(gè)法案進(jìn)行分析比較，定性判斷預(yù)選法案和備選法案的優(yōu)劣性，進(jìn)而決定立法起草方案。

（三）前瞻性評(píng)價(jià)

前瞻性評(píng)價(jià)旨在防止立法的過(guò)度功利化，增強(qiáng)法的安定性、生命力和引領(lǐng)作用。

1.過(guò)濾短視立法

據(jù)統(tǒng)計(jì)，1998～2012年間333個(gè)地級(jí)市市長(zhǎng)的平均任期為3.45 年，變異系數(shù)為48%[49]。受地方政府官員這種“鍍金式”的任期制度影響，在政績(jī)擠壓下，依靠集中投資、要素投入換取經(jīng)濟(jì)粗放型增長(zhǎng)[50]。這種功利驅(qū)動(dòng)的社會(huì)管理模式反映到立法上，表現(xiàn)為立法目的主要為集中掠奪式經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供制度保障，立法短視現(xiàn)象普遍，立法的引領(lǐng)和前瞻功能快速衰竭。

評(píng)價(jià)重點(diǎn)是分析判斷擬設(shè)立的法律規(guī)則是否存在因任期制度衍生的環(huán)境污染[51]、土地財(cái)政[52]和不良貸款[53]等負(fù)外部性進(jìn)行合法背書(shū)，如歷史文化名城保護(hù)、生態(tài)環(huán)境保護(hù)、房屋征收等立法內(nèi)容有無(wú)存在全面服從服務(wù)開(kāi)發(fā)建設(shè)的情形。對(duì)以追求短期效益為目標(biāo)、以權(quán)力肆意為內(nèi)容的法律規(guī)則必須嚴(yán)格過(guò)濾。

2.留足前瞻空間

在過(guò)濾短視立法的同時(shí)，著重評(píng)價(jià)單元治理措施有無(wú)兼顧立法的前瞻性，有無(wú)考慮擬設(shè)的法律規(guī)則適用時(shí)間的長(zhǎng)度問(wèn)題。有必要對(duì)單元治理措施作時(shí)間量化預(yù)測(cè)，以5年為一個(gè)預(yù)測(cè)周期。對(duì)時(shí)間長(zhǎng)度不夠的規(guī)則，可以通過(guò)規(guī)則重構(gòu)或運(yùn)用立法技術(shù)增強(qiáng)規(guī)則彈性和韌性。

對(duì)成熟的社會(huì)關(guān)系立法，立足現(xiàn)實(shí)，放眼未來(lái)可能出現(xiàn)的新情況新發(fā)展，前瞻性地設(shè)置規(guī)則。如《溫州市物業(yè)管理?xiàng)l例》有關(guān)業(yè)主大會(huì)表決方式的設(shè)計(jì)，除按照上位法規(guī)定的集體討論和書(shū)面征求意見(jiàn)外，考慮未來(lái)電子投票以及可能的新型表決方式的發(fā)展，立法對(duì)表決方式作了開(kāi)放性規(guī)定，增加包容性很強(qiáng)的方式——其他形式[54]。

未成熟的社會(huì)關(guān)系確需立法，但制定具體規(guī)則困難的，可以考慮概括式立法，抽象出法律原則或者基本制度。

對(duì)需要直接規(guī)定技術(shù)規(guī)范或具體指標(biāo)的，可以同時(shí)建立調(diào)整機(jī)制，由政府或政府部門(mén)定期或者適時(shí)調(diào)整，以保持立法張力。

四、地方立法起草的程序正義

中央和地方都以法的形式規(guī)定了立法程序，立法程序從法律起草開(kāi)始[55]，起草程序無(wú)一例外地規(guī)定深入調(diào)研、總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、廣泛聽(tīng)取意見(jiàn)等制度。這些程序體現(xiàn)了形式上的立法民主，但多數(shù)時(shí)候是程序意義大于實(shí)體意義。決定立法程序正義的不是華麗的程序，而是民主的細(xì)節(jié)。

（一）起草程序的正義衡量

社會(huì)價(jià)值的立法分配過(guò)程，即是政府和行政相對(duì)人、行政相對(duì)人相互之間的博弈過(guò)程。為博弈設(shè)置的立法程序的正義衡量，可以從兩個(gè)角度切入：一是在表象上，“立法的程序公正至少包括：第一，博弈參與者的地位平等；第二，博弈參與者從立法機(jī)關(guān)或立法者那兒獲得的信息平等，不存在博弈參與者的信息不對(duì)稱(chēng)；第三，博弈參與者有著平等的參與立法的機(jī)會(huì)”[56]；第四，立法博弈中的意見(jiàn)分歧采用多數(shù)決。二是在本質(zhì)上，“能否確保行政主體從相對(duì)人實(shí)體權(quán)利角度來(lái)考慮問(wèn)題，是行政程序正當(dāng)與否的最終標(biāo)準(zhǔn)”[57]。當(dāng)然這其中包含了對(duì)官僚體制立法專(zhuān)斷的排除。

（二）起草程序的正義價(jià)值衰敗

“代議制民主與公眾直接參與相結(jié)合，以公眾的直接參與彌補(bǔ)立法代表在反映民意方面不夠充分的不足和缺陷?！盵58]因此，立法起草通過(guò)各種座談會(huì)、聽(tīng)證會(huì)、論證會(huì)以及公開(kāi)征求意見(jiàn)等民主過(guò)程，其目的就是為了反映民意和追求實(shí)體正義。

民意的收集采納情況是檢驗(yàn)立法正義真?zhèn)蔚耐獠繕?biāo)尺。立法起草在不少情況下，民意“聽(tīng)而不證、證而不據(jù)”，這種立法起草的民主程序徒具形式意義，程序正義實(shí)際上只是個(gè)假象和擺設(shè)。

影響程序正義的內(nèi)在因素至少包括起草者的素養(yǎng)和態(tài)度，以及官僚層級(jí)結(jié)構(gòu)。實(shí)踐中立法起草出現(xiàn)分歧時(shí)，對(duì)分歧的裁決往往不取決于起草者的知識(shí)和表決，而取決于官僚層級(jí)結(jié)構(gòu)，即由起草者中官僚位階最高者直接決定。這種官僚立法體制決定了程序的正義價(jià)值完全取決于長(zhǎng)官意志，帶有明顯的不穩(wěn)定性和偶然性。久之，必將導(dǎo)致起草程序的正義價(jià)值下降直至被瓦解殆盡。

（三）起草程序正義價(jià)值衰敗的矯正

矯正起草程序的正義價(jià)值衰敗，地方立法程序制度需要進(jìn)一步修正完善，尤其是在民主的細(xì)節(jié)上，對(duì)起草環(huán)節(jié)做精心設(shè)計(jì)和安排。

第一，分歧采取多數(shù)決?，F(xiàn)行官僚體制下，起草人員的立法觀(guān)點(diǎn)很容易被位階高的官員所左右，那種寄希望于官員的自覺(jué)自律是不可靠的。立法內(nèi)容的意見(jiàn)綜合必須建立在起草人員的知識(shí)體系和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)上，拋棄或者限制官僚體制中的行政權(quán)威，構(gòu)建起草人員的扁平化關(guān)系，為民主立法提供了制度保障?！懊裰魇且环N通過(guò)多數(shù)表決的選擇方式來(lái)做出政治決策的制度安排?！盵59]普通多數(shù)規(guī)則顯示出獨(dú)一無(wú)二的優(yōu)點(diǎn)，從而在大多數(shù)民主社會(huì)中被認(rèn)為是最簡(jiǎn)單、最公平也最可行的規(guī)則[60]。因此，對(duì)于立法內(nèi)容分歧嚴(yán)重的，實(shí)行起草小組成員多數(shù)決。

第二，意見(jiàn)回應(yīng)說(shuō)明理由。沒(méi)有回應(yīng)就沒(méi)有參與，“沒(méi)有公開(kāi)則無(wú)所謂正義”[61]。對(duì)公眾的意見(jiàn)建議是否采納，應(yīng)當(dāng)在人大、政府或部門(mén)門(mén)戶(hù)網(wǎng)站或者其他媒體上向社會(huì)公眾公開(kāi)說(shuō)明理由。對(duì)反饋意見(jiàn)較少的，盡可能一一回復(fù)；對(duì)意見(jiàn)較多的，可以對(duì)意見(jiàn)進(jìn)行梳理、概括和分類(lèi)，綜合作出采納情況說(shuō)明。

第三，適度推行起草回避[62]?！傲⒎ㄕ叩闹辛⑿允亲匀还瓌t以及正當(dāng)法律程序原則對(duì)立法者的最基本要求， 也是立法過(guò)程中最低限度的公正要求?！盵63]起草回避被認(rèn)為是保證立法者中立的一項(xiàng)重要制度。參照司法和行政執(zhí)法領(lǐng)域成熟的回避程序，建立立法起草適度回避制度，規(guī)定立法起草人員如與起草的法案或立法事務(wù)存在明顯的利害關(guān)系或者有立法腐敗可能的， 可依申請(qǐng)或者依職權(quán)終止其立法職務(wù)。

第四， 獨(dú)斷意見(jiàn)登記記錄。起草過(guò)程中出現(xiàn)重大分歧的立法意見(jiàn)，不能形成多數(shù)決或者形成多數(shù)決后起草小組或者主管部門(mén)的有關(guān)負(fù)責(zé)人單獨(dú)決定的事項(xiàng)，起草小組要進(jìn)行書(shū)面登記記錄，錄入立法檔案，作為重大決策責(zé)任倒查及終身責(zé)任追究的依據(jù)。

第五，異議法條留存候選。對(duì)同一事項(xiàng)法條設(shè)置遇重大分歧的，應(yīng)設(shè)置并列法條。在草案文本中分別羅列不同表述的法條，并在起草說(shuō)明中重點(diǎn)說(shuō)明不同法條表述的取向、法理、事實(shí)依據(jù)以及實(shí)施效果預(yù)測(cè)等內(nèi)容。

五、地方立法起草的內(nèi)容規(guī)范

立法起草是復(fù)雜系統(tǒng)， 理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)起草內(nèi)容的一些基本關(guān)系存在分歧。地方立法起草需要在中央和地方立法的上下關(guān)系以及地方立法內(nèi)部關(guān)系上統(tǒng)一認(rèn)識(shí)和規(guī)范。

（一）從屬與自主的關(guān)系

不同的地方立法類(lèi)型[64]，決定地方立法起草不同的從屬與自主關(guān)系。自主性立法和先行性立法由于無(wú)上位法依據(jù)，在地方立法權(quán)限范圍內(nèi)可自主設(shè)定法律規(guī)則。

實(shí)施性立法由于上位法的存在，情況變得十分復(fù)雜。上位法對(duì)具體事項(xiàng)的規(guī)定大致分四種情況：一是上位法對(duì)具體事項(xiàng)不作規(guī)定，授權(quán)地方制定具體辦法；二是上位法只作原則規(guī)定，具體措施未作規(guī)定[65]；三是上位法只規(guī)定行為模式，未規(guī)定法律后果；四是上位法既規(guī)定行為模式，又規(guī)定法律后果。

對(duì)于上述情況，實(shí)施性立法要根據(jù)具體情況分別處理。第一種情況比較簡(jiǎn)單，只要屬于地方立法權(quán)限范圍的，均可自主立法。第二種情況相對(duì)簡(jiǎn)單，地方立法只要符合上位法的基本原則和精神，行為模式和法律后果均可設(shè)定。第三種情況分歧嚴(yán)重，有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為不能設(shè)定法律后果。有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為可以設(shè)定法律后果，而且對(duì)行為模式未覆蓋的相鄰行為可以補(bǔ)充設(shè)定行為模式和法律后果。有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為只能設(shè)定法律后果，不能對(duì)相鄰行為補(bǔ)充設(shè)定行為模式和法律后果。前述觀(guān)點(diǎn)均有一定的合理性，但都過(guò)于絕對(duì)。至于法律后果的設(shè)定問(wèn)題，肯定性法律后果因其授益性，地方立法應(yīng)允許設(shè)定。否定性法律后果因其損益性，不得設(shè)定。因?yàn)樯衔环ㄋ晕匆?guī)定行政處罰，非上位法疏忽，實(shí)則上位法認(rèn)為該行為模式可禁止可義務(wù)，但無(wú)需承擔(dān)否定性的法律后果。至于相鄰行為的設(shè)定問(wèn)題，原則上可作補(bǔ)充性設(shè)定，因?yàn)榉烧{(diào)整不可能窮盡與覆蓋現(xiàn)有的以及未來(lái)的所有行為。但需要注意的是，政府規(guī)章在對(duì)相鄰行為調(diào)整時(shí)，以不增加行政相對(duì)人義務(wù)和減損行政相對(duì)人權(quán)利為限。第四種情況屬于上位法對(duì)某種社會(huì)關(guān)系已作明確規(guī)定，地方立法不得自主設(shè)定，但可在行為模式和法律責(zé)任的種類(lèi)和幅度內(nèi)細(xì)化規(guī)定。

（二）依照與參照的關(guān)系

立法法規(guī)定，設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)不得同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸[66]，遵循“不抵觸說(shuō)”[67]。政府規(guī)章根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)制定[68]，采用“依據(jù)說(shuō)”[69]。立法法對(duì)地方立法與省政府規(guī)章的沖突和適用未作直接規(guī)定，地方立法起草有必要對(duì)兩者關(guān)系作進(jìn)一步明確。

1.設(shè)區(qū)的市政府規(guī)章與省政府規(guī)章的依照關(guān)系

盡管立法法未直接規(guī)定設(shè)區(qū)的市政府規(guī)章需根據(jù)省政府規(guī)章制定，但根據(jù)憲法和地方的相關(guān)規(guī)定[70]，設(shè)區(qū)的市政府應(yīng)當(dāng)對(duì)上一級(jí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)并報(bào)告工作，執(zhí)行上級(jí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)的決定和命令。據(jù)此，設(shè)區(qū)的市政府規(guī)章以省政府規(guī)章為依據(jù)制定是地方立法起草必須堅(jiān)持的一項(xiàng)起草規(guī)則。

2.設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)與省政府規(guī)章的參照關(guān)系

立法法規(guī)定，設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)須報(bào)省人大常委會(huì)批準(zhǔn)[71]，效力上可視為準(zhǔn)省級(jí)地方性法規(guī)。這意味著當(dāng)省政府規(guī)章與設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)發(fā)生沖突時(shí)，省政府作為權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)自覺(jué)執(zhí)行省人大決定，限制政府規(guī)章適用的空間效力，讓渡給地方性法規(guī)。

由于設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的效力高于省政府規(guī)章，立法起草遇到同省政府規(guī)章不一致時(shí)，可以根據(jù)地方實(shí)際對(duì)省政府規(guī)章予以突破。但一般情況下，不主張對(duì)省政府規(guī)章隨意突破。一則省政府所轄地方立法如果集體突破規(guī)章，那么省政府規(guī)章將形同虛設(shè)，省政府立法將失去意義。二則廣泛突破將人為制造法律競(jìng)合乃至沖突，嚴(yán)重破壞法制的統(tǒng)一和嚴(yán)肅。所以，在地方立法起草中，地方性法規(guī)應(yīng)盡可能與省政府規(guī)章保持一致，非為地方特色立法所必需以及省政府規(guī)章嚴(yán)重滯后外，地方性法規(guī)應(yīng)將省政府規(guī)章作為重要的參照依據(jù)。

如果地方性法規(guī)擬安排的制度與省政府規(guī)章規(guī)定基本一致，起草中有無(wú)必要作重復(fù)性規(guī)定？適度的重復(fù)是必要的，因?yàn)橥ㄟ^(guò)對(duì)省政府規(guī)章的法規(guī)化可以提高其效力，并直接轉(zhuǎn)化為司法裁判依據(jù)。

（三）完整性與經(jīng)濟(jì)性的關(guān)系

這是立法內(nèi)容體系和立法形式結(jié)構(gòu)上的一對(duì)矛盾。地方立法為了追求體系和結(jié)構(gòu)上的完整，“在立法內(nèi)容上，將不同的中央立法內(nèi)容集中規(guī)定在一部地方性法規(guī)中，地方性法規(guī)往往成了某種歸納性文件”[72]。在立法結(jié)構(gòu)上，追求篇章節(jié)條款項(xiàng)目齊全。

地方立法不宜刻意追求“大而全”或者“小而全”，應(yīng)立足實(shí)際，量體裁衣。一則立法法明確要求下位法一般不作重復(fù)性規(guī)定。二則重復(fù)性規(guī)定過(guò)多，將削弱地方立法權(quán)威，使地方特色稀釋淡化，這種地方立法純粹是“面子工程”，華而不實(shí)。

地方立法必須追求經(jīng)濟(jì)。不僅立法內(nèi)容要講究經(jīng)濟(jì)，立法結(jié)構(gòu)同樣要求經(jīng)濟(jì)，除為保持最低限度的邏輯完整性要求外，地方立法不必過(guò)分追求章節(jié)結(jié)構(gòu)，實(shí)用為上，操作為要，能立幾條立幾條。名稱(chēng)可以為若干規(guī)定或若干辦法，地方性法規(guī)還可以采用人大決定的形式。

（四）粗疏與精細(xì)的關(guān)系

立法“宜粗不宜細(xì)”被普遍批判[73]，這其實(shí)是對(duì)立法粗細(xì)關(guān)系的一種簡(jiǎn)單解讀。

1.立法粗細(xì)的法理認(rèn)識(shí)

立法的粗與細(xì)是相對(duì)的，與立法質(zhì)量無(wú)直接的線(xiàn)形關(guān)系。因?yàn)椤傲⒎ㄈ绻軌蚩紤]并且抓住下述因素的一切聯(lián)系及其相互關(guān)系，就能達(dá)到完善的地步。這些因素就是國(guó)家的地理位置、領(lǐng)土面積、土壤、氣候，居民的氣質(zhì)、天賦、性格和信仰”[74]。這些因素及其相互關(guān)系在不同區(qū)域有不同表現(xiàn)，中央立法需要反映前述因素及其相互關(guān)系的種種不同，立法需要概括和抽象，需要更大的包容和涵攝，立法粗疏恰恰滿(mǎn)足了中央立法的這種張力和彈性需求。前述因素及其相互關(guān)系在特定地方趨同性強(qiáng)，地方立法的抽象和概括要求比中央立法明顯下降。如果地方立法與中央立法一樣原則，只能說(shuō)明地方立法粗糙和欠缺操作性。

地方立法精細(xì)也是相對(duì)的，對(duì)于實(shí)施性立法，實(shí)施的要義是細(xì)化，否則立法就存疑。對(duì)于自主性立法，立法不精細(xì)將無(wú)法反映實(shí)際需要。但同時(shí)也正因?yàn)樽灾髁⒎ㄈ狈α⒎▽?shí)踐，為保證立法的前瞻和彈性，適度原則和粗疏應(yīng)當(dāng)被接受。對(duì)于先行性立法，國(guó)家需要地方先行探索積累立法經(jīng)驗(yàn)，甚至允許試錯(cuò)，地方立法如果粗疏就喪失先行試驗(yàn)的意義。

2.具體規(guī)定與授權(quán)規(guī)定的把握

立法粗細(xì)關(guān)系在地方立法中還可表現(xiàn)為具體規(guī)定與授權(quán)規(guī)定[75]的關(guān)系。以溫州取得立法權(quán)后至今制定的全部地方立法為例。

從表1中可知，《溫州市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》57條有6處授權(quán)規(guī)定，其中5處不適合在本體法中具體規(guī)定，1處有關(guān)生活垃圾處理收費(fèi)辦法可在本體法中具體規(guī)定或者作框架性規(guī)定?！稖刂菔形飿I(yè)管理?xiàng)l例》57條有1處授權(quán)規(guī)定，該授權(quán)規(guī)定的內(nèi)容是本體法業(yè)主和業(yè)主組織一章最重要的組成部分，本體法對(duì)業(yè)主委員會(huì)成員任職資格、任期、行為規(guī)范等方面作了具體規(guī)定，同時(shí)又授權(quán)主管部門(mén)制定業(yè)主委員會(huì)產(chǎn)生、終止等具體辦法。同一部地方性法規(guī)同時(shí)存在具體規(guī)定和授權(quán)規(guī)定，顯然立法技術(shù)存在缺陷。《溫州市區(qū)國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償辦法》50條有3處授權(quán)規(guī)定，除1處因自成體系需要獨(dú)立規(guī)定外，其余2處授權(quán)規(guī)定是本體法最重要的內(nèi)容。其中補(bǔ)助和獎(jiǎng)勵(lì)辦法是《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》對(duì)市政府的授權(quán)規(guī)定[76]，本體法卻進(jìn)行了轉(zhuǎn)授。未登記房屋認(rèn)定主體存重大分歧，急需本體法作出具體規(guī)定。此2處的授權(quán)規(guī)定造成本體法結(jié)構(gòu)殘缺，顯著降低本體法的立法效果。

為減輕立法負(fù)擔(dān)和回避立法矛盾，地方立法起草常常在本體法中對(duì)敏感內(nèi)容不作具體規(guī)定，而采用委任性規(guī)范進(jìn)行授權(quán)。過(guò)多采用授權(quán)規(guī)定將損害立法權(quán)威：一是在國(guó)家立法體系中，設(shè)區(qū)市立法處于最基層立法，對(duì)應(yīng)中央和省級(jí)立法，內(nèi)容應(yīng)該最具體最具操作性。如果層層轉(zhuǎn)授或過(guò)多授權(quán)，勢(shì)必違背國(guó)家立法體系的結(jié)構(gòu)安排，削弱地方立法應(yīng)然功能。二是導(dǎo)致本體法的操作性下降，破壞本體法整體效用。三是授權(quán)內(nèi)容的效力下降，如果授權(quán)內(nèi)容被制定為行政規(guī)范性文件，則法院裁判將不予參照；如果被制定為政府規(guī)章，法院裁判僅限于參照。四是授權(quán)內(nèi)容基本為被授權(quán)部門(mén)的法定職權(quán)，授權(quán)規(guī)定沒(méi)有實(shí)際意義。如果旨在為政府或部門(mén)設(shè)定義務(wù)，則未必有效。如國(guó)家立法授權(quán)國(guó)務(wù)院及其部門(mén)或地方立法的，相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間授權(quán)立法不到位或者干脆不立法的情況比比皆是。

使用授權(quán)規(guī)定應(yīng)充分考慮其適用的正當(dāng)性，下列情形可以考慮授權(quán)規(guī)定。（1）配套制度尚不成熟，無(wú)法一并規(guī)定，留待被授權(quán)機(jī)關(guān)先行立法。（2）配套制度內(nèi)容復(fù)雜，獨(dú)立成體系，如與本體法一并規(guī)定，將嚴(yán)重破壞本體法的結(jié)構(gòu)和弱化本體法的存在。（3）配套制度為技術(shù)規(guī)范或技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，不適合在本體法中直接表述。（4）配套制度穩(wěn)定性差，需要適時(shí)調(diào)整，列入本體法將導(dǎo)致頻繁修訂，影響法的安定。（5）配套制度為非確定性?xún)?nèi)容，無(wú)法在本體法中統(tǒng)一具體規(guī)定，只能由被授權(quán)機(jī)關(guān)自由裁量。

（五）權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系

法是社會(huì)價(jià)值的權(quán)威性分配，以規(guī)范權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容。地方立法的本質(zhì)是對(duì)權(quán)利義務(wù)的權(quán)威性分配。

1.權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系

權(quán)力來(lái)源于權(quán)利，一定時(shí)期內(nèi)權(quán)利資源的總量恒定，在立法分配權(quán)力和權(quán)利資源時(shí)，要對(duì)權(quán)力保持高度警惕。

首先，明確政府職權(quán)和職責(zé)的一致性，權(quán)力首先表現(xiàn)為義務(wù)，即為行政相對(duì)人提供法律保護(hù)職責(zé)。立法起草對(duì)此可采取兩種方法，一是對(duì)正義行為的支持和鼓勵(lì)，可以設(shè)定帶有明顯價(jià)值傾向的倡導(dǎo)性法條，為權(quán)力保護(hù)法益指明方向。二是對(duì)非正義行為設(shè)定法律制裁，給權(quán)力戴上保護(hù)法益的緊箍咒。

其次，權(quán)力必須保持適度的克制，這對(duì)政府自我立法起草顯得尤其重要?！霸诂F(xiàn)代法治國(guó)家，權(quán)力控制固然重要，而權(quán)力的自我控制則更重要?！盵77]立法調(diào)整社會(huì)關(guān)系，不得為行政機(jī)關(guān)攫取權(quán)力而設(shè)，尤其是對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利產(chǎn)生不利影響的行政行為，如行政強(qiáng)制、行政處罰、行政征收等損益性行為，非為公共利益和公共秩序所必需，不得設(shè)定；設(shè)定得履行聽(tīng)證、論證以及說(shuō)明理由等程序。

再次，不得為權(quán)利設(shè)立負(fù)擔(dān)。立法起草不得將體制內(nèi)耗積累的行政成本轉(zhuǎn)由體制外去負(fù)擔(dān)。切實(shí)減少行政環(huán)節(jié)，簡(jiǎn)化行政程序。一個(gè)項(xiàng)目涉及多部門(mén)分層級(jí)分階段審批的，應(yīng)當(dāng)建立外部程序內(nèi)部化的法律制度，將申請(qǐng)人分別向有關(guān)部門(mén)申請(qǐng)的外部程序一次性?xún)?nèi)置為多行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部程序，由最初受理的部門(mén)將審批材料直接轉(zhuǎn)送相關(guān)部門(mén)審查，避免行政相對(duì)人多次重復(fù)申報(bào)。如2008年制定的《溫州市區(qū)經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》（行政規(guī)范性文件）規(guī)定，城市低收入家庭申請(qǐng)經(jīng)濟(jì)適用住房，只需向鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府（街道辦事處）一次申請(qǐng)，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府（街道辦事處）審核后負(fù)責(zé)向房管部門(mén)報(bào)送申請(qǐng)材料，房管部門(mén)會(huì)同民政部門(mén)審核后交回鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府（街道辦事處）對(duì)外回復(fù)。

2.權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系

在行政相對(duì)人相互關(guān)系對(duì)待上，立法起草的重點(diǎn)是保障制度安排公平合理，做到對(duì)行政相對(duì)人不歧視，不偏私。尤其在存在立法利害關(guān)系人的情況下，防止立法為利益集團(tuán)所操縱，淪為利益輸送的工具。立法程序設(shè)計(jì)要客觀(guān)中立，立法聽(tīng)取意見(jiàn)要保證機(jī)會(huì)均等，防止選擇性采納立法意見(jiàn)和建議?！俺绦虻墓叫耘c穩(wěn)定性是自由的不可或缺的要素。只要程序適用公平，不偏不倚，嚴(yán)厲的實(shí)體法也可以忍受?！盵79]

3.法律責(zé)任的非義務(wù)性

法律責(zé)任是否屬于增加行政相對(duì)人義務(wù)或減損其權(quán)利的問(wèn)題，其實(shí)質(zhì)就是行政處罰法和立法法的沖突和適用問(wèn)題。地方政府規(guī)章如果遵循行政處罰法規(guī)定，則會(huì)與立法法的規(guī)定相抵觸；而如果遵循立法法的規(guī)定，就意味著要放棄行政處罰的設(shè)定權(quán)[80]。為解決沖突困境，有觀(guān)點(diǎn)提出，行政處罰法關(guān)于制定地方政府規(guī)章的有關(guān)規(guī)定與立法法不一致的地方，都應(yīng)當(dāng)適用立法法的規(guī)定[81]。意即政府規(guī)章不得設(shè)定行政處罰。有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，“出現(xiàn)地方政府規(guī)章以罰款的方式減損公民權(quán)利的現(xiàn)象，則其一定是具有法律依據(jù)的，該法律依據(jù)即1996年生效的行政處罰法第十三條第二款之規(guī)定，這就在邏輯上窒息了所謂的法律沖突實(shí)際發(fā)生的可能性。”[82]

上述觀(guān)點(diǎn)值得商榷，認(rèn)為地方政府規(guī)章設(shè)定行政處罰違反立法法的觀(guān)點(diǎn)明顯與立法實(shí)踐不符?！爸贫ㄒ?guī)范性文件以上的抽象行政行為都存在義務(wù)設(shè)定”[83]，政府規(guī)章無(wú)論是實(shí)施性立法，還是自主性立法或先行性立法均不同程度地設(shè)定了行政處罰，且被上級(jí)立法機(jī)關(guān)備案審查所接受。另一種認(rèn)為規(guī)章的行政處罰設(shè)定依據(jù)為行政處罰法的觀(guān)點(diǎn)也難以成立。立法法規(guī)定，沒(méi)有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得減損權(quán)利或者增加義務(wù)[84]。同一條文詞項(xiàng)概念或者命題在邏輯上應(yīng)該遵守同一法律， “減損權(quán)利”和“增加義務(wù)”規(guī)范的是實(shí)體內(nèi)容，其依據(jù)應(yīng)該為實(shí)體法，非程序法。很明顯，行政處罰法關(guān)于行政處罰的設(shè)定為程序性規(guī)定，不可作為地方政府規(guī)章實(shí)體權(quán)利義務(wù)設(shè)定的法律依據(jù)。

上述困惑可以從法律調(diào)整理論來(lái)解釋?zhuān)悍ǖ膶?shí)現(xiàn)由三個(gè)必然階段和一個(gè)機(jī)動(dòng)階段構(gòu)成。必然階段包括法律規(guī)范的生效、法律關(guān)系的產(chǎn)生以及權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)；機(jī)動(dòng)階段即法的適用，并不必然發(fā)生[85]。只有當(dāng)紙面上的法走向行動(dòng)中的法，權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)遇到障礙時(shí)，法的適用才從幕后走向前臺(tái)。通常情況下，法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)不需要法的適用即可實(shí)現(xiàn)，此時(shí)的行政處罰僅僅停留在紙面上，并未實(shí)定化，對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響，無(wú)所謂義務(wù)增加或權(quán)利減損。只有當(dāng)違法行為發(fā)生，法律希望建立的社會(huì)關(guān)系偏離法治軌道發(fā)生異化時(shí)，才產(chǎn)生行政處罰的適用問(wèn)題。違法行為人因違法而使其權(quán)利額外增加或義務(wù)不當(dāng)減少，此時(shí)的行政處罰旨在剝奪違法行為人不當(dāng)增加的權(quán)利和恢復(fù)不當(dāng)減少的義務(wù)，使被侵害的法益回復(fù)到初始的圓滿(mǎn)狀態(tài)，或者對(duì)無(wú)法恢復(fù)的法益進(jìn)行替代性填補(bǔ)，根本談不上對(duì)違法行為人權(quán)利的減損或義務(wù)的增加。盡管形式上看似對(duì)行政相對(duì)人科以義務(wù)，但這種義務(wù)實(shí)際上是原權(quán)利義務(wù)破壞后的一種對(duì)價(jià)，并沒(méi)有產(chǎn)生新的權(quán)利義務(wù)。

（六）改革與法治的關(guān)系

“法律和改革是矛盾的：法律需要穩(wěn)定，而改革每天都在前進(jìn)?！盵86]地方立法起草要用法治思維深化改革，用法治方法達(dá)致法治與改革之間的動(dòng)態(tài)平衡?！皩?shí)現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動(dòng)適應(yīng)改革和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要。”[87]

1.改革對(duì)地方立法的依賴(lài)考察

根據(jù)社會(huì)關(guān)系的成熟程度，立法分為常規(guī)立法和改革立法。常規(guī)立法通常是社會(huì)穩(wěn)定時(shí)期的主要立法形式；改革立法則是社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的重要立法形式，和常規(guī)立法并重，甚至有時(shí)比常規(guī)立法更為迫切。從十一屆三中全會(huì)以來(lái)“摸著石頭過(guò)河”的“良性違法”[88]到十八大“重大改革于法有據(jù)”，深刻反映出法治與改革關(guān)系由“改革優(yōu)先、法制附隨” 向“法治優(yōu)先、改革附隨”[89]的轉(zhuǎn)變。在當(dāng)下的社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，改革立法的地位將更加突出。

改革是改變舊制度、舊事物，對(duì)舊有的生產(chǎn)關(guān)系、上層建筑作局部或根本性的調(diào)整。改革可分為重大改革和一般改革，重大改革指對(duì)舊制度作根本性調(diào)整，一般改革指對(duì)舊制度作局部性調(diào)整。

就重大改革而言，主要涉及對(duì)人民的權(quán)利義務(wù)、對(duì)國(guó)家或地方的發(fā)展有重大影響的關(guān)于基本經(jīng)濟(jì)制度、基本政治制度、基本文化制度、社會(huì)治理制度等方面的改革，具體指《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》羅列的60項(xiàng)內(nèi)容[90]。對(duì)于重大改革，基本屬于頂層設(shè)計(jì)，多數(shù)事項(xiàng)需要中央立法，留給地方立法的空間較小。

就一般改革而言，盡管沒(méi)有要求“一般改革于法有據(jù)”，但在“法治優(yōu)先、改革附隨”的背景下，應(yīng)該積極倡導(dǎo)“立法引領(lǐng)改革”[91]，地方改革立法的空間巨大。一是設(shè)區(qū)的市取得立法權(quán)前，主要依靠政策對(duì)傳統(tǒng)和習(xí)慣進(jìn)行改良或突破，但政策穩(wěn)定性差，預(yù)期不足。地方立法權(quán)獲批后，改革對(duì)立法的訴求空前高漲。二是就立法難度而言，由于不存在存量立法，地方改革立法較中央阻力小，改革對(duì)象只有政策、傳統(tǒng)和習(xí)慣，先行性立法和自主性立法相對(duì)容易。三是地方各類(lèi)各層次改革試驗(yàn)區(qū)爆發(fā)式設(shè)立，為改革立法提供大量題材和立法所需的政治環(huán)境。

需要注意的是，地方立法并非改革的必要條件，要防止無(wú)立法不改革的極端傾向。對(duì)一些改革方向尚處于變動(dòng)調(diào)整之中的改革措施，留給政策規(guī)范更為合適。

2.立法為改革預(yù)留空間

“法律有這樣一種性質(zhì)，即法律是一種不可以朝令夕改的規(guī)則體系。一旦法律制度設(shè)定了一種權(quán)利與義務(wù)的方案，那么為了自由、安全和預(yù)見(jiàn)性，就應(yīng)盡可能地避免對(duì)該制度進(jìn)行不斷地修改和破壞?！盵92]法的安定性決定了法在一定時(shí)期內(nèi)的相對(duì)穩(wěn)定，而改革卻在深化進(jìn)行中，這要求立法起草要具有相當(dāng)?shù)膹椥院鸵欢ǖ那罢靶裕鞯闹贫劝才乓浞挚紤]足夠的包容和縱深，為改革留足空間。如將一些試驗(yàn)性改革措施授權(quán)政府或政府部門(mén)根據(jù)實(shí)際情況適時(shí)調(diào)整。

3.地方立法不得越界

改革有邊界，改革要在法治語(yǔ)境下推進(jìn)，改革邊界即立法邊界，地方立法邊界還應(yīng)受制于立法權(quán)限。地方立法起草絕不可為片面追求地方特色，打擦邊球，甚至罔顧法律禁區(qū)。對(duì)于確屬于國(guó)家和省級(jí)立法滯后的改革事項(xiàng)，應(yīng)通過(guò)法定程序向有權(quán)機(jī)關(guān)提出立、改、廢的建議。在地方急需先行先試，改革必須變法的情況下，地方可以爭(zhēng)取中央授權(quán)立法。

4.防止逆改革左右立法

改革已經(jīng)觸及固化的既得利益。一方面改革在深化，另一方面逆改革在暗流涌動(dòng)，地方立法的逆改革趨勢(shì)集中體現(xiàn)在行政許可設(shè)立和行政程序設(shè)計(jì)上。一些部門(mén)將國(guó)務(wù)院取消的行政許可事項(xiàng)，或變相地轉(zhuǎn)為事后備案，或增設(shè)為行政許可條件，或嵌入其他行政許可作前置，或偽裝成新的行政許可。一些部門(mén)在行政程序設(shè)計(jì)上區(qū)別對(duì)待：對(duì)約束行政行為的程序設(shè)計(jì)十分簡(jiǎn)單，權(quán)利保障程序嚴(yán)重縮水。對(duì)行政相對(duì)人的規(guī)制程序設(shè)計(jì)得極其繁瑣，權(quán)力被運(yùn)用到極致。這是在借改革之名，行逆改革之實(shí)。立法起草要十分嚴(yán)格行政許可設(shè)定，防止被取消的行政許可變相回潮。程序設(shè)計(jì)要正當(dāng)合理，重點(diǎn)控制行政權(quán)力，實(shí)現(xiàn)權(quán)利和權(quán)力行使程序上的平衡適當(dāng)。

5.立法需對(duì)創(chuàng)新保持冷靜

作為培育和催生經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展新動(dòng)力的“大眾創(chuàng)業(yè)、萬(wàn)眾創(chuàng)新”似乎被泛化，并傳導(dǎo)到立法上。地方立法中一些領(lǐng)導(dǎo)鼓煽立法創(chuàng)新，要求立法突破常規(guī)。制度創(chuàng)新是建立在現(xiàn)實(shí)社會(huì)關(guān)系基礎(chǔ)上，對(duì)未來(lái)可能出現(xiàn)的情況的一種預(yù)測(cè)，而這種預(yù)測(cè)要求準(zhǔn)確把握社會(huì)關(guān)系發(fā)展變化趨勢(shì)，需要充分論證和推演，這是對(duì)立法者的一種巨大考驗(yàn)。單純追求立法創(chuàng)新簡(jiǎn)直是無(wú)理取鬧，因?yàn)椤胺苫臼菍?duì)既存的相對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系的調(diào)整結(jié)果。在社會(huì)關(guān)系尚處于萌芽或者急劇變動(dòng)過(guò)程中，在立法毫無(wú)經(jīng)驗(yàn)時(shí)，一味為標(biāo)新立異，使不具備條件的事項(xiàng)盲目入法，必將導(dǎo)致法喪失了其成為法的嚴(yán)重后果”[93]。因此，立法起草不能跟著起哄和不顧實(shí)際地追求創(chuàng)新，切忌把突破上位法和區(qū)別其他同質(zhì)城市的地方立法作為創(chuàng)新。立法不排斥創(chuàng)新，但立法對(duì)創(chuàng)新保持必要的冷靜是需要的。

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[1]“Drafting Legislation for Development：Lessons from a ChineseProject”，the American Jourmal of Compara-

tive Law， Vol.44，1996，P10.轉(zhuǎn)引自苗連營(yíng)《立法程序論》，中國(guó)檢察出版社2001年版，第179頁(yè)。

[2]立法起草包括地方性法規(guī)和規(guī)章起草，文中沒(méi)有特別指明規(guī)章起草的，專(zhuān)指地方性法規(guī)起草。

[3]于立深：《正確對(duì)待政府義務(wù)和政府權(quán)力》，載《長(zhǎng)白學(xué)刊》2010年第5期，第82頁(yè)。

[4]公共政策是指黨和政府用以規(guī)范、引導(dǎo)有關(guān)機(jī)構(gòu)團(tuán)體和個(gè)人行動(dòng)的準(zhǔn)則或指南。其表達(dá)形式有法律規(guī)章、行政命令、政府首腦的書(shū)面或口頭聲明和指示以及行動(dòng)計(jì)劃與策略等等。參見(jiàn)張馬金：《政策科學(xué)導(dǎo)論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1992年版，第17～20頁(yè)。

[5]參見(jiàn)陳慶云：《公共政策概論》，中央廣播電視大學(xué)出版社2003年7月版，第84～85頁(yè)。

[6][24]朱述洋：《地方人大主導(dǎo)立法起草的困境與出路》，載《人大研究》2016年第5期，第34、37頁(yè)。

[7]Steven J.Heyman.The First Duty of Government： Protection，Liberty and the Fourteenth Amendment [J].Duke Law Journal， 1991， （3）.轉(zhuǎn)引自于立深《正確對(duì)待政府義務(wù)和政府權(quán)力》，載《長(zhǎng)白學(xué)刊》2010年第5期，第82頁(yè)。

[8][9]社會(huì)調(diào)整是否以普遍適用的規(guī)則為依據(jù)，分為個(gè)別性調(diào)整和規(guī)范性調(diào)整。個(gè)別性調(diào)整沒(méi)有普遍調(diào)整的規(guī)則依據(jù)，是針對(duì)具體人具體事所進(jìn)行的一次性調(diào)整；規(guī)范性調(diào)整以普遍適用的規(guī)則為依據(jù)，只要出現(xiàn)規(guī)則所規(guī)定的那種情況，就可以反復(fù)適用。參見(jiàn)孫國(guó)華主編：《法理學(xué)》，中央廣播電視大學(xué)出版社2011年版，第247頁(yè)。

[10]《馬克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1972年版，第147頁(yè)。

[11][19]【英】約翰·洛克：《政府論》下篇，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書(shū)館1996年版，第59、89頁(yè)。

[12][13][14]【法】盧梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第72、48、33頁(yè)。

[15]宋萬(wàn)青：《論立法規(guī)劃的強(qiáng)化》，載《地方立法研究》2016年第1期（創(chuàng)刊號(hào)），第106頁(yè)。

[16]參見(jiàn)肖子策：《論地方立法起草方式改革》，載《法學(xué)》2005年第1期，第44頁(yè)。

[17]張峰振：《論委托第三方起草法律草案制度》，載《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)（漢文版）》2016年第1期，第124頁(yè)。

[18]王愛(ài)聲：《立法過(guò)程： 制度選擇的進(jìn)路》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第66頁(yè)。

[20]【美】阿里·哈拉契米：《政府業(yè)績(jī)與質(zhì)量測(cè)評(píng)——問(wèn)題與經(jīng)驗(yàn)》，張夢(mèng)中、丁煌譯，中山大學(xué)出版社2003年版，第41頁(yè)。

[21][22]王仰文：《地方人大委托“第三方”參與立法的理論詮釋與實(shí)踐思考》，載《河北法學(xué)》2014年第10期，第40、42頁(yè)。

[23]【法】勒內(nèi)·達(dá)維：《英國(guó)法與法國(guó)法——一種實(shí)質(zhì)性比較》，潘華仿譯，清華大學(xué)出版社2007版，第45頁(yè)。

[25]姜明安：《立法，應(yīng)推行廣泛參與制而非回避》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2007年9月17日，第3版。

[26]周旺生：《立法學(xué)》，法律出版社1998年版，第219頁(yè)。

[27]參見(jiàn)熊志剛：《地方立法起草制度研究———以法經(jīng)濟(jì)學(xué)為視角》，載《經(jīng)濟(jì)與法》2011年第10期，第191頁(yè)。

[28]丁志剛：《如何理解國(guó)家治理與國(guó)家治理體系》，載《學(xué)術(shù)界》2014年第2期，第65頁(yè)。

[29]國(guó)家治理體系是黨領(lǐng)導(dǎo)人民管理國(guó)家的制度體系，包括經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)、生態(tài)文明和黨的建設(shè)等各領(lǐng)域的體制、機(jī)制和法律法規(guī)安排，也就是一整套緊密相連、相互協(xié)調(diào)的國(guó)家制度。參見(jiàn)江必新：《推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化》，載《光明日?qǐng)?bào)》2013年11月15日，第1版。習(xí)近平：《切實(shí)把思想統(tǒng)一到黨的十八屆三中全會(huì)精神上來(lái)》，載《人民日?qǐng)?bào)》2014 年1月1日，第2版。

[30]參見(jiàn)【美】羅納德·德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)力》，信春鷹、吳玉章譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1998年版，第41頁(yè)。

[31]肖金明：《為全面法治重構(gòu)政策與法律關(guān)系》，載《中國(guó)行政管理》2013年第5期，第37頁(yè)。

[32]Harold Dwight Lasswell，Myres Smith McDougal.

Jurisprudence for a free society ： studiesin Ian，science，and policy.New Heaven Press.1992.Preface.轉(zhuǎn)引自劉會(huì)娜、馮磊：《法律和政策關(guān)系之辨：基于歷史、理論和現(xiàn)實(shí)》，載《載法制與社會(huì)》2015年第7期（下），第2頁(yè)。

[33]彭漢英：《走向結(jié)合：關(guān)于治策趨勢(shì)的思考》，載《法商研究》1994年第5期，第94頁(yè)。

[34]起草前評(píng)價(jià)不完全等同于立法前評(píng)估，立法前評(píng)估從實(shí)踐探索開(kāi)始逐漸發(fā)展成為一項(xiàng)法律制度，如《浙江省行政程序辦法》第二十條第二款規(guī)定：“有關(guān)部門(mén)和單位申報(bào)立法計(jì)劃一類(lèi)項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定開(kāi)展立法前評(píng)估，并提交立法前評(píng)估報(bào)告?！蹦壳案鞯卦诹⒎ㄇ霸u(píng)估的對(duì)象、范圍、內(nèi)容、方法、側(cè)重等方面有所不同。立法前評(píng)估主要解決的是特定事項(xiàng)是否需要立法、何時(shí)立法，以及如何立法的問(wèn)題。（參見(jiàn)王錫明《立法前評(píng)估是提高立法質(zhì)量的積極舉措》，載《人大研究》2012 年第11期。）起草前評(píng)價(jià)不解決立法立項(xiàng)的問(wèn)題，而是在立法立項(xiàng)后起草前通過(guò)評(píng)價(jià)，解決諸單元問(wèn)題調(diào)整規(guī)則的合法性、有效性以及前瞻性，其主要功能是為正式起草提供適法素材。

[35]應(yīng)松年：《中國(guó)走向行政法治探索》，中國(guó)方正出版社1998年版，第105頁(yè)；孫笑俠：《法律對(duì)行政的控制——現(xiàn)代行政法的法理解釋》，山東人民出版社1999年版，第195頁(yè)。

[36]《立法法》第八條、第九條。

[37]黃良林：《論地方立法權(quán)限和范圍——兼評(píng)溫州市地方立法立項(xiàng)》，載《地方立法研究》2017年第2期，第63頁(yè)。

[38]【美】戴維·伊斯頓：《政治生活的系統(tǒng)分析》，華夏出版社1999年版，第26～27頁(yè)。

[39]約翰·羅爾斯認(rèn)為正義即公平。參見(jiàn)【美】約翰·羅爾斯《正義論》，上海譯文出版社1991年10月版，第3頁(yè)。

[40][41]【美】約翰·羅爾斯：《正義論》，上海譯文出版社1991年10月版，第5、6頁(yè)。

[42]周怡萍：《立法前評(píng)估制度研究——以地方立法為視角》，載《人大研究》2014年第8 期，第36頁(yè)。

[43]汪全勝：《美國(guó)行政立法的成本與效益評(píng)估探討》，載《東南大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2008年第6期，第62頁(yè)。

[44]鄭寧：《行政立法評(píng)估制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2013版，第92頁(yè)。

[45]【美】邁克爾·桑徳爾：《公正：該如何是好？》，中信出版社2011年版，第50頁(yè)。

[46]《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》指出“積極探索對(duì)政府項(xiàng)目尤其是經(jīng)濟(jì)立法項(xiàng)目的成本效益分析制度。政府立法不僅要考慮立法過(guò)程成本， 還要研究其實(shí)施后的執(zhí)法成本和社會(huì)成本”。

[47]參見(jiàn)汪全勝：《美國(guó)行政立法的成本與效益評(píng)估探討》，載《東南大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2008年第6期，第66頁(yè)。

[48]美國(guó)12866號(hào)行政命令要求聯(lián)邦所有重要立法都要進(jìn)行成本收益法的影響評(píng)估，美國(guó)環(huán)境立法通常為重要立法。如2008年EPA（環(huán)?？偸穑┌l(fā)布的《NAAQS中鉛標(biāo)準(zhǔn)的立法影響分析》。參見(jiàn)鄭雅方、邱秋《美國(guó)環(huán)境立法前評(píng)估方法及其運(yùn)用》，載《環(huán)境保護(hù)》2015年第5期，第65～66頁(yè)。

[49]參見(jiàn)龐保慶、耿曙：《官員任期與政績(jī)擠壓：中國(guó)政府人事的“試用期任職”》，載《學(xué)?！?016年第5期，第51頁(yè)。

[50]參見(jiàn)龐保慶、王大中：《官員任期制度與經(jīng)濟(jì)績(jī)效》，載《中國(guó)經(jīng)濟(jì)問(wèn)題》2016年第1期，第23頁(yè)。

[51]參見(jiàn)孫海婧：《任期限制與地方環(huán)境規(guī)制中的短期行為——基于代際的視角》，載《經(jīng)濟(jì)與管理評(píng)論》2013年第3期，第43～47頁(yè)。

[52]參見(jiàn)李一花、喬敏、董旸：《土地財(cái)政及其影響——基于市級(jí)層面的研究》，載《財(cái)貿(mào)研究》2015年第6期，第82頁(yè)。

[53]參見(jiàn)錢(qián)先航、曹廷求、李維安：《晉升壓力、官員任期與城市商業(yè)銀行的貸款行為》，載《經(jīng)濟(jì)研究》2011年第12期，第72～85頁(yè)。

[54]《溫州市物業(yè)管理?xiàng)l例》第十條第二款。

[55]吳大英、任允正：《比較立法學(xué)》，法律出版社1995年版，第160頁(yè)。

[56][58]汪全勝：《制度設(shè)計(jì)與立法公正》，山東人民出版社2005年3月第1版，第275、294頁(yè)。

[57]參見(jiàn)孫笑俠《法律對(duì)行政的控制——現(xiàn)代行政法的法理解釋》，山東人民出版社2002年版，第229～232頁(yè)。

[59]季衛(wèi)東：《程序比較論》，載《比較法研究》1993年第1期，第26頁(yè)。

[60]參見(jiàn)【美】科恩：《論民主》，聶崇信等譯，商務(wù)印書(shū)館1988年版，第69～73頁(yè)。

[61]【美】哈羅德·J·伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，三聯(lián)書(shū)店1990年版，第48頁(yè)。

[62]近年來(lái)，委托起草被認(rèn)為是立法回避的主要實(shí)踐探索。理論界對(duì)立法回避制度的建構(gòu)存在分歧。多數(shù)學(xué)者贊同立法回避。但也有學(xué)者持反對(duì)意見(jiàn)，如認(rèn)為“政府立法回避”，不僅違背了憲政和行政法治原理，構(gòu)成了對(duì)行政組織法原理的破壞，而且直接違反規(guī)章制定程序條例，不利于政府立法資源的充分利用，也不利于整個(gè)行政系統(tǒng)的協(xié)調(diào)和整合。（楊建順：《“政府立法回避”不宜全面推廣》，中國(guó)政府法制信息網(wǎng)：http：//www.chinalaw.gov.cn/article/xwzx/fzxw/2007

07/20070700052259.shtml，最后訪(fǎng)問(wèn)時(shí)間：2017年6月1日。）贊同立法回避又有兩種觀(guān)點(diǎn)：一種主張行政主體回避，如有學(xué)者認(rèn)為與立法聽(tīng)證回避制度相比較， 這種立法回避制度則是對(duì)整個(gè)立法主體而言的，回避的對(duì)象應(yīng)是整個(gè)立法主體而不是構(gòu)成立法主體的單個(gè)個(gè)人。（汪全勝：《行政立法的回避制度構(gòu)想》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第3期，第56頁(yè)。）另一種主張立法者個(gè)人回避。本文認(rèn)為立法回避只適用起草者個(gè)人，不宜擴(kuò)展到行政主體。

[63]汪全勝：《行政立法的回避制度構(gòu)想》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第3期，第56頁(yè)。

[64]實(shí)施性立法，是指為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況作出具體規(guī)定而制定的地方性法規(guī)和規(guī)章。自主性立法，是指屬于地方性事務(wù)，國(guó)家一般不對(duì)該事項(xiàng)專(zhuān)門(mén)立法，而地方根據(jù)實(shí)際需要制定的地方性法規(guī)和規(guī)章。先行性立法，是指不屬于國(guó)家專(zhuān)屬立法權(quán)的事項(xiàng)，對(duì)該事項(xiàng)國(guó)家尚未制定法律或者行政法規(guī)，地方根據(jù)實(shí)際需要先行制定的地方性法規(guī)和規(guī)章。

[65]參見(jiàn)袁曙宏、李岳德：《行政強(qiáng)制法教程》，中國(guó)法制出版社2011年9月版，第31～32頁(yè)。

[66][71]《立法法》第七十二條。

[67][69]參見(jiàn)喬曉陽(yáng)：《中華人民共和國(guó)立法法導(dǎo)讀與釋義》，中國(guó)民主法制出版社2015年4月第1版，第243、275頁(yè)。

[68]《立法法》第八十二條。

[70]《憲法》第一百一十條，《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第五十五條、第五十九條。

[72]周實(shí)：《地方立法權(quán)限與立法程序研究》，東北師范大學(xué)出版社2011年版，第25頁(yè)。

[73]參見(jiàn)韓世東：《地方性法規(guī)可操作性探析》，載《江淮法治》2010年第4期，第46～47頁(yè)。

[74]【法】霍爾巴赫：《自然政治論》，陳太先、眭茂譯，商務(wù)印書(shū)館1994年版，第287頁(yè)。

[75]采用授權(quán)規(guī)定概念旨在區(qū)別于授權(quán)立法。2015年《立法法》修改前，理論界普遍認(rèn)為授權(quán)立法包括專(zhuān)門(mén)授權(quán)立法和法條授權(quán)立法。修改后的《立法法》第九條、第十條、第十一條、第十二條規(guī)定了專(zhuān)門(mén)授權(quán)立法，明確了授權(quán)立法的主體為全國(guó)人大及其常委會(huì)，被授權(quán)主體為國(guó)務(wù)院，授權(quán)立法形式為行政法規(guī)。第六十二條規(guī)定了授權(quán)制定配套制度。可見(jiàn)，《立法法》未認(rèn)可法條授權(quán)立法的形式，在立法上廓清了困擾理論界和實(shí)務(wù)界多年的法理紛爭(zhēng)。（參見(jiàn)吳大英：《比較立法制度》，群眾出版社1992年版，第311～312 頁(yè)；王名揚(yáng)《英國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版，第108 頁(yè)；周旺生：《立法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1988年版，第287～288 頁(yè)。）從前述條文規(guī)定看出，授權(quán)立法專(zhuān)指全國(guó)人大通過(guò)單行決定形式專(zhuān)門(mén)授權(quán)立法，被授權(quán)立法的機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件的效力淵源依其法律地位確定，不屬于授權(quán)主體的立法?！读⒎ǚā返诹l規(guī)定要求有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)專(zhuān)門(mén)事項(xiàng)作出配套的“具體規(guī)定”，立法語(yǔ)言沒(méi)有使用“授權(quán)立法”。法條授權(quán)立法概念已經(jīng)沒(méi)有存在的必要：一則《立法法》沒(méi)有確定其法律地位。二則授權(quán)內(nèi)容基本為被授權(quán)部門(mén)的法定職權(quán)，有立法權(quán)的主體不經(jīng)授權(quán)，依職權(quán)即可立法，無(wú)所謂授權(quán)立法；無(wú)立法權(quán)的主體即便經(jīng)過(guò)法條授權(quán)，其制定的也僅是行政規(guī)范性文件，不屬于立法范疇，更談不上授權(quán)立法。因此，法條授權(quán)的實(shí)質(zhì)是對(duì)有關(guān)機(jī)關(guān)制定配套制度的一種義務(wù)性規(guī)定，而非法條授權(quán)立法。基于此，本文將此種法條授權(quán)稱(chēng)為授權(quán)規(guī)定。具體規(guī)定是指在本體法中不作授權(quán)規(guī)定，而將有關(guān)需要規(guī)范的內(nèi)容直接規(guī)定在本體法中。

[76]《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第十七條第二款。

[77]關(guān)保英：《行政法的私權(quán)文化與潛能》，山東人民出版社2003年5月第1版，第499頁(yè)。

[78]《溫州市區(qū)國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償辦法》立法過(guò)程中，對(duì)未登記房屋認(rèn)定采用具體規(guī)定還是授權(quán)規(guī)定意見(jiàn)不一，尤其是認(rèn)定主體亟待明確，但規(guī)章最終選擇了回避。一是由于國(guó)務(wù)院《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》對(duì)認(rèn)定主體規(guī)定模糊，且無(wú)法律解釋。理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)此分歧較大，尤其是司法實(shí)踐中對(duì)認(rèn)定主體應(yīng)為政府還是部門(mén)的認(rèn)識(shí)出現(xiàn)反復(fù)，法院判決前后矛盾。采用具體規(guī)定可能會(huì)造成與上位法的抵觸以及與司法裁判的沖突。二是2012年溫州市政府已經(jīng)發(fā)布行政規(guī)范性文件《溫市區(qū)征收國(guó)有土地上未登記房屋認(rèn)定辦法》，再進(jìn)行授權(quán)規(guī)定有悖常理。為兼顧已有的制度，在規(guī)章中采取“按照溫州市國(guó)有土地上未登記房屋認(rèn)定的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”的表述，具體留給有關(guān)部門(mén)根據(jù)規(guī)章精神對(duì)原認(rèn)定辦法組織修改完善或者另行制定。可見(jiàn)，該條文的實(shí)質(zhì)仍為授權(quán)規(guī)定。

[79]【日】谷口安平：《程序正義》，載宋冰：《程序、正義與現(xiàn)代化——外國(guó)法學(xué)家在華演講錄》，中國(guó)政法大學(xué)出版社 1998年版，第375頁(yè)。

[80][81]參見(jiàn)連苗營(yíng)、張砥《設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的規(guī)范分析與邏輯求證》，載《地方立法研究》2017年第1期，第24、26頁(yè)。

[82]鄭毅：《對(duì)我國(guó)<立法法>修改后若干問(wèn)題的詮釋與回應(yīng)》，載《政治與法律》2016年第1期，第59頁(yè)。

[83]關(guān)保英：《行政法的私權(quán)文化與潛能》，山東人民出版社2003年5月第1版，第459頁(yè)。

[84]《立法法》第八十二條第五款。

[85]參見(jiàn)孫國(guó)華主編：《法理學(xué)》，中央廣播電視大學(xué)出版社1999年4月第1版，第158～159頁(yè)。

[86]江平：《重大改革于法有據(jù)與新問(wèn)題》，載《炎黃春秋》2014年第12期，第7頁(yè)。

[87]《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》（2014年10月23日中國(guó)共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議通過(guò)）。

[88]參見(jiàn)郝鐵川：《論良性違憲》，載《法學(xué)評(píng)論》1996年第4期，第89～91頁(yè)。

[89]參見(jiàn)陳金釗：《重新界定法治與改革關(guān)系的意義》，載《江西社會(huì)科學(xué)》2016年第1期，第133頁(yè)。

[90]參見(jiàn)袁輝霞：《全面深改與法治的關(guān)系解讀》，載《重慶社會(huì)科學(xué)》2016年第9期，第7頁(yè)。

[91]袁曙宏：《正確認(rèn)識(shí)和處理改革與法治的關(guān)系》，載《紫光閣》2015年第9期，第28頁(yè)。

[92]【美】博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來(lái)等譯，華夏出版社1987年版，第388頁(yè)。

[93]黃良林：《論地方立法權(quán)限和范圍——兼評(píng)溫州市地方立法立項(xiàng)》，載《地方立法研究》2017年第2期，第65頁(yè)。

（作者系浙江省溫州市政府法制辦公室立法處處長(zhǎng)、溫州大學(xué)兼職教授、寧波大學(xué)兼職碩士生導(dǎo)師）