互聯(lián)網(wǎng)直播與隱私權保護的沖突與平衡

朱巍++田瑩

【摘要】互聯(lián)網(wǎng)直播作為新的傳播形式在帶動傳媒經(jīng)濟新增長的同時，與隱私權的矛盾也日益凸顯。本文從互聯(lián)網(wǎng)直播中的隱私權問題切入，引出“水滴直播”涉及的隱私類型，力求通過對互聯(lián)網(wǎng)直播下的隱私權剖析，從落實用戶個人責任與分享平臺責任角度，分析互聯(lián)網(wǎng)直播與隱私權保護的沖突與平衡。

【關鍵詞】互聯(lián)網(wǎng)直播 隱私權 私人活動 平臺責任

【中圖分類號】G211 【文獻標識碼】A

一、互聯(lián)網(wǎng)直播形態(tài)中的隱私權界定

（一）直播告知義務與知情同意權引發(fā)的思考

國內(nèi)學者對隱私權進行界定大都集中在隱私權的人格權屬性和自我決定權上?！半[私權作為具體人格權，指自然人享有的私人信息秘密和私人生活安寧被依法保護，未經(jīng)同意，不被他人非法知悉、侵擾、公開?！雹龠@說明權利人知情權與同意權是隱私權處分的基礎，隱私權作為民事權利，權利人可以自由支配與處分。隱私權屬于絕對權，②具有普遍的對世效力，權利人有權要求不特定人負有不侵犯隱私的義務。非經(jīng)權利人放棄，任何人不得侵犯，因此權利人享有隱私的自我決定權。

權利人知情同意是隱私權處分的前置條件，例如直播中出現(xiàn)的第三人，判斷隱私權侵犯與否的前提是當事人是否知情并同意此次直播。實踐中的通常做法是用戶、平臺、商家等服務提供方通過“告知”達到權利人知情同意的結(jié)果，“告知”包括事前的口頭或書面說明、店堂告示或者網(wǎng)民協(xié)議。在“告知”關系中，告知方處于強勢地位，被告知方處于弱勢地位，因為告知方制定條款無需協(xié)商且被告知方無法更改只能選擇接受與否?！逗贤ā返?9～41條寫明了格式條款的含義與無效情形，《消費者權益保護法》第26條詳細寫明格式條款的告知形式，經(jīng)營者使用格式條款應當以顯著標記提請消費者注意服務或商品的安全事項、風險預警、民事責任等有重大關系的內(nèi)容?！断M者權益保護法》本著“全面、公平”的標準，將告知方義務詳細規(guī)定，任何排除消費者權利、減輕免除經(jīng)營者責任的條款均無效，③但法律并沒有寫明違反告知義務的后果。在互聯(lián)網(wǎng)直播中，商家直播、教室直播等不同主體告知方式不同。以“水滴直播”為代表的直播分享平臺的告知義務應該如何體現(xiàn)，用戶與平臺的直播界限在哪里？解決這些問題需要對當前直播形態(tài)下的隱私權重新解剖。

（二）隱私權界定標準

1.權利人知情同意

權利人是否知情同意是判斷侵害隱私權的第一標準，這條標準毫無疑問從權利人的主觀角度出發(fā)，強調(diào)的是明示同意而不是默示。如果在直播過程中，有其他不知情自然人闖入畫面中，被直播者的隱私權也要得到保護，根據(jù)直播者的主觀狀態(tài)與目的來認定。

如果直播者為展示直播所在的周邊環(huán)境，對于某一個自然人的鏡頭不會長時間定格，這樣的內(nèi)容與侵犯隱私權的相關性最弱。

如果直播者對身邊環(huán)境的直播定格于某自然人時間過長，可以認定存在過失。直播者的意圖并非針對某自然人，而是拍攝周邊環(huán)境，因身邊環(huán)境直播而迫使某自然人入鏡，這不是有意為之，因此排除故意。直播是自然人發(fā)揮主觀能動性的活動，直播者需要對內(nèi)容負責，拍攝畫面中可能出現(xiàn)的人與物都要有充分考量，當直播畫面鎖定某人，直播者應該有充分的注意義務，這是判定直播者過錯程度的重要標準。注意義務源于《侵權責任法》的一般條款，即第六條第一款的過錯責任。如何判斷侵權，過錯是核心，如何判斷過錯，要看直播者是否履行了注意義務。直播中注意義務指對于直播涉及到的人和物，要具有事前的法律規(guī)范意識，面對直播中出現(xiàn)的無關自然人，要在事先或者播出后的必要時間內(nèi)爭得同意，并獲得認可。此種情況最為中性，視具體情況不同認定結(jié)果也會不同。過失分為疏忽大意過失與過于自信過失。第一，直播者應當預見直播畫面中會出現(xiàn)不特定第三人，卻因為疏忽大意而沒有預見；第二，直播者已經(jīng)預見直播畫面會出現(xiàn)他人，卻過于自信不認為會侵犯他人權益而沒有在直播前履行告知義務。在第三人主張隱私權受到侵害的情況下，法院會綜合判定具體侵害內(nèi)容、侵權人的主觀心態(tài)，有意識的過錯程度要大于無意識的過錯，因此第二種情形侵權的風險較大。

如果直播者出于直播需要，對某一個或幾個自然人的鏡頭長時間定格，即有意而為之，這就是對一個人的攝像。不同用途下直播特定人的性質(zhì)不同，會區(qū)分公共空間的公益用途與私人用途。第一，安裝在廣場、停車場、超市等公共空間的攝像頭，由于公益目的實時監(jiān)控，無關隱私權侵犯應被排除。第二，出于私人目的在公共空間直播，當直播畫面鎖定自然人，事先未征得同意就將其暴露在公共空間下，侵犯不想被外人所知的意愿，就是侵犯隱私權的行為。本情形與侵犯隱私權的相關性最強，直播者沒有履行告知義務，主觀心態(tài)是故意，客觀實施了侵害行為，致使權利人的私人活動被公之于眾，因此侵權行為成立。

2.公共空間下的私人活動

公共空間即我們通常理解的公共場合，在公共場合存在私人活動區(qū)域，比如商場的試衣間。試衣間相對封閉，換穿衣物是較為私密的行為，毫無疑問需要與公共空間區(qū)別對待。

私人活動作為專有名詞被寫入《最高人民法院關于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《司法解釋》）第十二條中，用戶或者網(wǎng)絡服務提供商通過網(wǎng)絡公開私人活動信息，造成他人損害要承擔侵權責任。公共空間下的私人活動，要具體分析活動性質(zhì)。身處公共場合，被他人關注不可避免，通常不會認為“觀察”是對隱私權的侵犯，一旦觀察超過了必要限度，通過“偷拍、跟蹤”等方式來達到窺私的目的，這樣就具備了侵犯隱私的潛在條件。④但私人活動并非被絕對保護，《司法解釋》規(guī)定六種情形除外，說明在權利產(chǎn)生沖突的情況下，可以運用比例原則來衡量應該被保護的權利價值。若公共空間下的公眾知情權、媒體報道權等價值高于個人權益時，為促進社會公益或科研等目的，合法在網(wǎng)絡獲取私人活動信息，則個人隱私權就要受到限制，反之則優(yōu)先保護隱私權益。

3.公共利益抗辯

公共利益無論在什么環(huán)境下都是一個十分關鍵的抗辯事由。現(xiàn)實中也發(fā)生了許多關乎公共利益的隱私權讓度事件，與之最為相關的正當性公共利益和監(jiān)督權的行使分不開。

2013年8月2日，網(wǎng)上爆料上海市多名法官“集體嫖妓”的違法亂紀視頻就是對以上最好的詮釋。⑤舉報人通過對攝像頭捕捉的視頻畫面剪輯，經(jīng)過網(wǎng)上傳播暴露在大眾視野面前，將這些法官的私人活動展示在社會公眾下。亞匯網(wǎng)特意針對舉報者的舉報方式進行了網(wǎng)上民意調(diào)查，在參與調(diào)查的1202人中，788票贊同舉報人的舉報方式，僅有116票反對?！吧虾７ü冁捂桨浮钡呐e報者利用網(wǎng)絡攝像頭，將畫面的拍攝剪輯形成視頻發(fā)布到網(wǎng)絡。從被監(jiān)控人角度思考，沒有經(jīng)過其事先同意發(fā)布到網(wǎng)絡公共空間中，無疑侵犯其隱私權；但是，公共空間的背后具有更大的公共利益，對于國家公職人員的違法違紀行為，任何公民都享有監(jiān)督與檢舉的權利，這是憲法賦予人民的權利，不可剝奪。根據(jù)《司法解釋》第十二條第二款，將“為促進社會公益且在必要范圍內(nèi)”作為侵犯隱私的抗辯事由，這說明了社會公共利益的重要地位。最高人民法院制定的《法官行為規(guī)范》第八十至八十九條嚴格規(guī)定了法官的業(yè)外活動，法官應約束業(yè)外言行，杜絕與法官形象不相稱的行為；第九十三條規(guī)定了違紀后果。法官工作之外的私人活動之所以被約束是因為其職業(yè)代表著國家公權力形象。社會主體多元化決定了社會利益多元化，在不同權益間產(chǎn)生沖突，權利法益的位階決定了保護的先后順序，低位階法益必然讓步于高位階法益。⑥無疑，國家公職人員的品德素養(yǎng)與個人行為關乎社會公益，社會公益位階高于個人權益，在上述情況下，國家公職人員的私人活動不受隱私權保護。

4.客觀隱私與主觀隱私

結(jié)合《司法解釋》第十二條和《網(wǎng)絡安全法》第七十六條關于個人隱私的規(guī)定，可以歸納出客觀隱私包括自然人姓名、電話、身份證件號碼、自然人生物可識別信息、健康檢查、病例資料、家庭住址、犯罪記錄等。法律中明確規(guī)定的客觀隱私實際就是個人信息，具有可識別性，而客觀相對主觀，存在與之相對的主觀隱私。2013年朱燁訴百度cookies （瀏覽器緩存）侵犯隱私權一案以原告敗訴告終，cookies技術收集的是用戶不可識別信息，法律底線就是是否具有可識別到個人的特征，基于用戶偏好投放的精準營銷廣告并非對隱私權的侵犯。⑦本案原告認為自己的隱私權遭受侵害，卻又無法證明實際受到的損害，因此主觀隱私標準往往不會得到支持。隱私不同于隱私權，不是所有的隱私都會得到法律保護，客觀隱私除自己讓度、社會公益等《司法解釋》中規(guī)定的六種除外情形，任何人不得侵犯。而主觀隱私結(jié)合上述私人活動的理解，根據(jù)活動性質(zhì)與活動空間的不同可有彈性余地，且需要證明實際受到的損害，只要被告方主張足夠的抗辯事由，不一定侵犯隱私權。

二、“‘水滴直播事件”涉及的隱私類型

“水滴直播”是從屬于360旗下智能攝像機的配套平臺，最初“水滴”平臺劃分八大板塊：主播（廣播電臺類）、風景、運動、商家、教育、手藝、寵物、視頻。其中商家、教育類直播應用最為廣泛。直播類型不同，隱私權的界定邊界也有所不同。

（一）公共領域型直播

在公共領域進行直播，斷定是否侵犯隱私權的前提是要思考公共場合中是否存在隱私。根據(jù)《公共場所衛(wèi)生管理條例》第二條有限列舉了七類公共場所：賓館、美容店、影劇院、公園、圖書館、商店、公共交通工具等。在這些公共場所中基本都安裝了監(jiān)控設備，以備及時發(fā)現(xiàn)問題、保存證據(jù)等。權利人選擇出現(xiàn)在公共場所，意味著已經(jīng)具有被攝像頭拍攝的心理預期。隱私權作為一般民事權益，如果主張損害，需要證明侵權行為的構(gòu)成要件，即侵權行為、行為人過錯、因果關系、損害后果四要件。⑧很顯然，在公共場合中隱私權權利的保護最為弱化，既很難證明侵權損害行為，又存在公眾擁有知情權這一更高的權利價值作為權衡。

“水滴”教室直播之所以備受爭議，究其原因，教室的空間性質(zhì)是最大的癥結(jié)點，在《公共場所衛(wèi)生管理條例》中窮盡列舉的公共場所中并沒有教室。打開“水滴直播”的手機客戶端或者電腦端，中小學或者幼兒園的課堂直播居多。內(nèi)容涵蓋課間休息、課堂實況或者課外班輔導等。此類直播最大的問題是直播對象基本是未成年人，未成年人權益是我國法律規(guī)定的重點保護對象。最新《民法總則》規(guī)定8歲以下兒童為無民事行為能力人，除了未成年人還涉及到監(jiān)護人權利。有觀點指出，對于此類課堂直播，如果未經(jīng)未成年人及監(jiān)護人同意是侵犯隱私權的行為，同時也侵犯了監(jiān)護權利，應予以禁止。也有觀點認為，教室是相對開放的空間，教學隱私相對較小，因此并不涉及侵犯學生的隱私權。

判斷教室直播是否侵權，界定教室的公共空間屬性尤為重要。教室處于一個中間地帶，以學校作為參照物，教室的公共空間屬性較為明顯；以網(wǎng)絡空間作為參照物，毫無疑問教室的私密屬性就顯現(xiàn)出來。正是由于互聯(lián)網(wǎng)直播分享技術的先進性，帶來了隱私權問題的新困境。當前二者產(chǎn)生了一定的沖突，但這種沖突也是互聯(lián)網(wǎng)技術發(fā)展中不可避免的情況，要合理正視。監(jiān)護權的設立正是二者沖突的突破口，如果教室直播經(jīng)過當事人授權，就無關隱私權侵犯。對于不具備完全民事行為能力的未成年人來說，在直播前獲得監(jiān)護人同意，此直播就不存在侵害被直播者的隱私權瑕疵，即合理合法。⑨教室直播侵權與否尚存爭議，出發(fā)點不同結(jié)論會不同：第一從公共利益角度考慮，在校生受侵害事件時有發(fā)生，教室直播在一定程度上可以遏制此類事件發(fā)生，客觀保障了學生安全。此角度公共權益高于個人權益，不涉及侵害隱私權；第二從個人利益角度出發(fā)，教室較為封閉，未經(jīng)當事人許可的公開直播都是侵犯隱私權的行為。綜合而言，教育類直播需要謹慎考慮多方因素，置于整個網(wǎng)絡空間中對未成年人而言易泄露個人信息，若直接發(fā)送監(jiān)護人，在直接相關人的私密分享下，既經(jīng)過授權，又滿足監(jiān)督需求，是一個較為妥善的處理方式。

（二）私密領域型直播

絕對的私密領域毫無疑問是家庭，“水滴”攝像頭的出現(xiàn)為個人需求類用戶創(chuàng)造了便利。傳播途徑不同，隱私權風險也不同：其一，僅供個人使用即“點對點”分享，無關侵權；其二，分享到網(wǎng)絡平臺即從“點對點”演變到“點對面”，需要用戶授權，可能產(chǎn)生侵權問題?！包c對點”分享只是把攝像頭監(jiān)控內(nèi)容從個人用戶分享到另一個人用戶，這個分享只是封閉分享，過程中不會有第三人觀看到監(jiān)控內(nèi)容?！包c對面”分享則是從個人用戶端傳輸?shù)秸麄€網(wǎng)絡平臺，攝像頭所有者通過授權將監(jiān)控畫面直播出去，就直播畫面中出現(xiàn)的第三人來說，隱私權問題略顯復雜。對于直播畫面中出現(xiàn)的被監(jiān)控人、闖入的第三人來說，在未取得其事先同意的情形下無疑違背了事先許可的條件。從民事權利處分角度理解，民事行為能力決定了處分行為的效力。完全民事行為能力人可以處分自己的隱私權益，但無或限制民事行為能力人，并不具備完全的處分能力，須經(jīng)監(jiān)護人同意才能對隱私權進行處分。除非分享的直播內(nèi)容無關自然人，一旦涉及分享用戶之外的第三人，就需要事先知情同意。

（三）中間領域、餐館型分享直播

在商家直播過程中，不同直播畫面決定不同法律后果。當下“互聯(lián)網(wǎng)+餐飲行業(yè)”發(fā)展迅猛，但網(wǎng)上訂餐的衛(wèi)生問題令人堪憂。經(jīng)營者通過對后廚的直播來打消消費者心中的疑慮，既體現(xiàn)了企業(yè)的社會責任，同時也是尊重消費者知情權的表現(xiàn)，遵守了《消費者權益保護法》第八條規(guī)定的消費者享有知悉其購買商品、接受服務的真實情況的權利。由此來看，經(jīng)營者自主選擇在后廚這一較為私密的場所進行直播，既對隱私權作出選擇，又履行了餐飲行業(yè)應盡的義務，應該值得提倡。

用餐區(qū)域直播的公共屬性較為明顯，未經(jīng)消費者的事先同意，已經(jīng)涉嫌侵犯消費者的隱私權。消費者擁有該消費行為不被外界知悉的權利，除非得到消費者的明示同意，或者在直播區(qū)域給予消費者充分的直播提示，方能視為消費者的知情同意權得到了保障。

目前，“水滴直播”已經(jīng)出臺了《強制商家設置直播提示公告》，⑩要求必須按照規(guī)定張貼相應標語，標語中有明確字眼提示：“‘水滴直播提示您，請微笑，正在向全宇宙直播。”這不僅表明平臺盡到了相應的注意義務，還表明經(jīng)營者也盡到了合理的提示義務，消費者在選擇進入這樣的直播商家的同時也就意味著已經(jīng)讓度了自己的隱私權。

三、落實個人責任與分享直播平臺責任

（一）用戶與平臺的責任性質(zhì)

對于“水滴”這類分享型直播形式而言，用戶與平臺的關系就是網(wǎng)絡內(nèi)容提供商（ICP）與網(wǎng)絡服務提供商（ISP）的關系，用戶作為網(wǎng)絡內(nèi)容提供商適用《侵權責任法》第三十六條第一款過錯責任原則，平臺作為網(wǎng)絡服務提供商適用《侵權責任法》第三十六條第二款避風港規(guī)則或第三款紅旗規(guī)則。用戶使用“水滴直播”方式的不同，決定著個人與平臺責任的不同。

1.用戶“點對點”分享

“點對點”技術又稱對等網(wǎng)絡技術，純“點對點”網(wǎng)絡沒有服務器概念，依賴網(wǎng)絡參與者的帶寬與技術能力在平等的同級節(jié)點傳輸。例如發(fā)送短信，從一個手機端發(fā)送至另一端，實現(xiàn)獨立交互，本文用于比擬用戶之間的直播分享。用戶通過自己的移動端分享至另一移動端口，接收主體已由分享用戶選定，因而將此傳播過程形象理解為“點對點”。為滿足自身監(jiān)控需求，自我觀看不會涉及第三人隱私問題。用戶選擇“點對點”分享，責任風險可以劃分兩種情形：第一，用戶分享給特定人，監(jiān)控視頻不涉及其他自然人則無關侵權。第二，用戶將涉及自然人的監(jiān)控視頻發(fā)送給第三人，若含有私密性質(zhì)的信息在未經(jīng)被監(jiān)控人知情同意情況下，用戶需要承擔侵權責任。第三，為了辦案等公共利益需要，例如《網(wǎng)絡安全法》第二十八條規(guī)定網(wǎng)絡運營者應當為國家機關辦案提供幫助，個人用戶如果因配合公安部門辦案提供監(jiān)控視頻，也無需承擔責任。

在“點對點”傳播過程中，分享型直播平臺作為網(wǎng)絡服務提供商具有特殊性，需要在一定程度上為傳播內(nèi)容負責。其一，平臺應對內(nèi)容安全負責。依據(jù)《網(wǎng)絡安全法》針對涉黃、暴力、侵權等內(nèi)容要設立巡查制度，實時監(jiān)測，并建立舉報渠道及時發(fā)現(xiàn)問題。如遇違法侵權傳輸內(nèi)容應立即切斷其上傳路徑，建立嚴格的審核制度，保存紀錄并向有關部門報告。其二，平臺應對直播內(nèi)容負責。直播的內(nèi)容有明確分類，平臺對于不同直播帶來的潛在法律風險要有詳細預估，對分享流程的設置可體現(xiàn)出平臺的注意義務。

2.用戶“點對面”分享

“點對面”常與“點對點”相伴出現(xiàn)，“點對面”指傳統(tǒng)媒介向大眾的傳播過程，本文把用戶從移動端傳輸?shù)骄W(wǎng)絡空間比擬為由點及面的過程。用戶將直播監(jiān)控內(nèi)容點擊“同意分享至網(wǎng)絡”，個人和平臺責任由此介入。第一，分享內(nèi)容無關自然人權益，個人和平臺沒有隱私權侵權風險。第二，分享內(nèi)容聚焦于某人的私人生活或個人信息等，用戶未獲得當事人知情同意即為侵權。但公共領域除外，例如餐廳直播非聚焦到某特定人無關侵權。直播平臺作為網(wǎng)絡服務提供商基于客觀功能性，在未成立幫助侵權情形下，可以適用中立性適當免責。

平臺在直播中的角色只是播放介質(zhì)，不摻雜任何主觀加工，是單純的畫面呈現(xiàn)，應該本著技術中立原則處理。技術中立原則確立于環(huán)球電影制片公司訴索尼公司案中，也被稱為“非實質(zhì)性侵權原則”。如果產(chǎn)品具有實質(zhì)性非侵權用途，被應用到合法、不受爭議用途，則不能推定網(wǎng)絡服務提供商幫助侵權成立。此時的網(wǎng)絡服務提供者責任應該遵守：其一，適用避風港規(guī)則。在私密空間、公共場所聚焦特定人直播中，遇到權利人主張權利情形，平臺應該對權利人予以回應。權利人通知方式在《司法解釋》中有明確要求，應該提供姓名和聯(lián)系方式、具體侵權鏈接或內(nèi)容、要求刪除理由，如果未按要求提供則平臺可以主張免責。平臺核查后侵權屬實，應及時對侵權直播內(nèi)容作出刪除、屏蔽等處理方式。如果其沒有及時處理，就要和直播用戶承擔連帶責任。其二，適用于紅旗規(guī)則。在特殊直播課堂、教輔中，注意義務應該體現(xiàn)在事先與事后的重點審查與預防機制，如沒有加設分享密碼等措施增加了侵權風險，明知或者應知本平臺內(nèi)容出現(xiàn)了侵犯他人隱私權情形而不予處理，放任侵權后果發(fā)生，就要承擔侵權責任。

（二）“水滴直播”平臺在侵權法的適用

“水滴直播”平臺屬于內(nèi)容分享平臺，作為網(wǎng)絡服務提供商適用《侵權責任法》第三十六條規(guī)定。第一種情形針對家庭等個人用途直播，平臺對用戶給予充分提示，如果用戶選擇同意分享至網(wǎng)絡，則平臺有義務事后監(jiān)管。一旦發(fā)生侵權行為，根據(jù)第三十六條第二款，平臺收到權利人的刪除通知應及時核查，侵權屬實應及時刪除內(nèi)容并通知直播內(nèi)容分享者，未及時采取措施應就損害擴大部分與侵權人承擔連帶責任。

第二種情形針對商家、教室等特殊內(nèi)容，平臺應盡到特別的事前注意義務。商家直播關乎消費者權益，教室直播關乎未成年人保護，因此平臺有義務對商家、教室直播臺號登記備案。在特殊直播中應該設置分享密碼，從而將內(nèi)容限定在被許可觀看的范圍內(nèi)，防止消費者、未成年人合法權益被非法侵權。根據(jù)第三十六條第三款，當平臺“知道”直播內(nèi)容侵害他人隱私權益，應主動下線，否則視為幫助侵權，與侵權者承擔連帶責任。

“知道”是紅旗規(guī)則的重要標準，《司法解釋》第九條明確規(guī)定七條判定要素：一是網(wǎng)絡服務提供商是否以自動或人工方式對侵權內(nèi)容分類、選擇、推薦、整理等方式處理；二是網(wǎng)絡服務提供商應當具備的管理能力，所提供服務的侵權可能性；三是侵犯的人身權益類型和程度；四是信息在一定時間的瀏覽量；五是網(wǎng)絡服務提供商可采取的侵權預防措施可能性及是否采取合理措施；六是ISP（網(wǎng)絡服務提供商）是否對重復侵權行為采取措施應對；七要考慮其他相關因素?！八沃辈ァ弊鳛閷ｉT的網(wǎng)絡服務提供平臺，應當具備足夠的直播管理能力，避免《司法解釋》中“紅旗規(guī)則”的情況出現(xiàn)，例如：應避免將單純點擊量作為熱門推薦的衡量標準；在平臺審核內(nèi)容前不應將直播置頂或進行推送；應盡快建立覆蓋全系統(tǒng)的智能篩選制度等。迄今為止，商家、教育直播中并無權利人主張隱私權受到侵害，因此直播分享平臺能否適用紅旗規(guī)則，尚無判例予以佐證。

第三種情形涵蓋所有直播內(nèi)容，因滿足公眾知情權、查處違法犯罪等需求，平臺展現(xiàn)內(nèi)容中有暴露私人信息、鎖定容貌等情形，屬于《司法解釋》中的“為促進社會公益且在必要范圍內(nèi)”，也符合《網(wǎng)絡安全法》第二十八條規(guī)定的網(wǎng)絡服務提供商應配合公安等部門辦案需要的規(guī)定，平臺無需承擔侵權責任。

如今，“水滴直播”平臺已將引發(fā)爭議的教育欄目下線，增加明亮廚灶、生態(tài)農(nóng)業(yè)，正視教育直播可能存在的問題，體現(xiàn)出平臺優(yōu)先保護未成年人的隱私權益，吸取教訓，對可能發(fā)生的侵權行為有所預估。先前的教育直播內(nèi)容已被刪除，為今后的課堂直播設置私密分享碼，著重分享無關自然人隱私的公共環(huán)境，體現(xiàn)了平臺的社會責任。在網(wǎng)絡侵權中，認定平臺責任應優(yōu)先適用避風港原則，將紅旗規(guī)則作為例外。“水滴直播”平臺已經(jīng)做出處理，法律實務發(fā)展中，不能僅憑借技術手段的分類認定平臺“知道”，還應綜合判斷主觀目的、具體侵害形態(tài)、損害后果認定，從而不阻礙網(wǎng)絡技術的發(fā)展。

注釋

①王利明：《隱私權概念的再界定》，《法學家》，2012年第1期。

②根據(jù)民事權利的效力范圍，分為絕對權與相對權。絕對權的權利主體特定，義務主體不特定。人格權屬于絕對權，隱私權屬于具體人格權，因此隱私權屬于絕對權。隱私權作為具體人格權被寫入《中華人民共和國民法總則》第110條中，中國法院網(wǎng)，http：//www.chinacourt.org/law/detail/2017/03/id/149272.shtml，訪問日期：2017年7月3日。

③萬方：《我國〈消費者權益保護法〉經(jīng)營者告知義務之法律適用》，《政治與法律》，2017年第5期。

④李倩：《合理隱私期待視閾下的公共場所隱私權保護》，《四川文理學院學報》，2015年第6期。

⑤《令人震驚的上海法官集體嫖娼案件》，亞匯網(wǎng)，http：//www.yahui.cc/zt/shfgjtzj.htm，訪問日期：2017年5月10日。

⑥張新寶：《隱私權的法律保護》，群眾出版社，2004年版，第16頁。

⑦朱?。骸毒W(wǎng)絡精準營銷與隱私權保護分析》，《人民法院報》，2014年7月30日第7版。

⑧楊立新：《侵權法論》（第5版下），人民法院出版社，2013年版，第197頁。

⑨《朱?。簲z像頭無處不在，你被直播了怎么辦》，財新網(wǎng)，http：//opinion.caixin.com/2017-04-28/101084148.html，訪問日期：2017年5月6日。

⑩《水滴平臺強制商家設置直播提示公告》，360社區(qū)，http：//bbs.#/thread-14961200-1-1.html，訪問日期：2017年5月10日。

避風港規(guī)則源自美國1998年的《數(shù)字千年版權法案》。在著作權侵權案件中，ISP（網(wǎng)絡服務提供商）只提供技術服務，沒有能力對ICP（網(wǎng)絡內(nèi)容提供商）上傳的內(nèi)容進行全面審查。ISP事先不知道且不應當知道侵權事實的存在，權利人通知后，ISP應予以刪除。避風港規(guī)則又被稱為通知刪除規(guī)則。

紅旗規(guī)則（RFR，RedFlags Rule）可追溯至1865年英國議會制定的“紅旗法案”，規(guī)定公路行駛的機動車必須配備一名旗手，步行在車輛前方警示身邊的行人與馬車。1998年美國版權法修正案中規(guī)定“紅旗規(guī)則”，如果ICP（網(wǎng)絡內(nèi)容提供商）侵權事實顯而易見，ISP（網(wǎng)絡服務提供商）明知或應知該侵權行為，則ISP承擔侵權責任。

孟君：《點對點與點對面——網(wǎng)絡與傳統(tǒng)媒介傳播方式的比較研究》，《科學新聞》，2003年第24期。

（作者朱巍系中國政法大學傳播法研究中心副主任，田瑩系中國政法大學2015級法律碩士研究生）

（本文編輯：呂曉虹）