董事自我交易問責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建

摘要：公司董事自我交易屬于公司交易內(nèi)部化的一種形式，既可以降低交易成本提高交易效率的積極一面，同時(shí)由于董事與公司之間利益沖突，可能損害公司利益。在董事自我交易中，怎么恰當(dāng)處理董事自我交易的問責(zé)最有利于公司最佳利益，是當(dāng)前現(xiàn)代公司董事會(huì)治理職能有效發(fā)揮的重要現(xiàn)實(shí)問題。本文認(rèn)為董事自我交易可能對(duì)公司有利，也可能給公司帶來損害，不能因噎廢食一棍子打死，而應(yīng)該由法律賦予強(qiáng)制性問責(zé)標(biāo)準(zhǔn)來保護(hù)公司利益。

關(guān)鍵詞：董事自我交易；治理職能；利益沖突；問責(zé)標(biāo)準(zhǔn)

人都是自利的，這是作為理性“經(jīng)濟(jì)人”的核心基礎(chǔ)。現(xiàn)代公司的運(yùn)營管理模式的主要特征之一就是：所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離。董事在管理公司的過程中出現(xiàn)自身利益和公司利益沖突成為不可回避的一對(duì)矛盾。董事作為公司所有者的代理人，應(yīng)以公司的利益作為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，是現(xiàn)代公司董事會(huì)治理模式有效發(fā)揮的基本要求?；诖?，《公司法》第148條規(guī)定了董事對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，第149條規(guī)定了對(duì)忠實(shí)義務(wù)進(jìn)行了列舉性釋義。筆者認(rèn)為對(duì)董事的忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定成為法律上防范董事與公司利益沖突的有力武器。而自我交易則是董事與公司利益沖突的核心。我國董事自我交易數(shù)量多且質(zhì)量低，交易范圍和數(shù)量還呈上升趨勢(shì)，這是我國現(xiàn)代公司發(fā)展面臨的嚴(yán)峻形勢(shì)。探討建立一個(gè)比較完整的自我交易追責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，顯得尤為緊迫。

一、不能因?yàn)槔鏇_突而完全禁止公司與董事自我交易

雖然利益沖突就像定時(shí)炸彈，隨時(shí)都有可能爆炸，帶來的損失可能是災(zāi)難性的，能不能對(duì)其完全禁止呢？答案是否定的。并非所有的自我交易全部有害，也不必然給公司帶來損失。合理的董事自我交易可以加速交易的達(dá)成，節(jié)約交易成本。比如，公司遭遇財(cái)務(wù)困難的時(shí)候，急需注入資金，這時(shí)候可能找銀行貸款和通過債券融資都會(huì)存在困難，在這種情況下，公司董事通過自我交易的方式向公司注入資金，可能給公司的運(yùn)營帶來非常及時(shí)而有力的支撐，幫助公司度過難關(guān)。在自我交易中如果能夠給雙方帶來利益，也就不會(huì)存在損害公司利益的風(fēng)險(xiǎn)，往往能夠產(chǎn)生效率上的優(yōu)勢(shì)。

當(dāng)然也不能對(duì)自我交易不采取任何干預(yù)手段。現(xiàn)實(shí)中任何市場(chǎng)不可能是完全有效的，資本市場(chǎng)的完善指數(shù)是其經(jīng)濟(jì)和法治發(fā)展?fàn)顩r的函數(shù)。我國的資本市場(chǎng)起步較晚，資本市場(chǎng)的有效性還處于比較低的階段，在這種背景下對(duì)董事的自我交易由市場(chǎng)自我調(diào)節(jié)，必然會(huì)帶來巨大的風(fēng)險(xiǎn)。并且公司股東人數(shù)巨大，如果把公司運(yùn)營管理等事交由股東決定，必然帶來效率上的巨大障礙。不符合公司的利益，也絲毫不能阻卻公司自我交易的利益沖突。因此越來越多的人同意在公司法和公司章程規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)，董事會(huì)具有獨(dú)立經(jīng)營的權(quán)力，股東會(huì)不應(yīng)任意干預(yù)。但是股東會(huì)與董事會(huì)有各自的職權(quán)，因此股東會(huì)能夠?qū)Χ聲?huì)產(chǎn)生制衡的權(quán)力往往限于章程制定、修改權(quán)，董事任免權(quán)及薪酬決定權(quán)，以及重大決策批準(zhǔn)權(quán)。 公司股東大會(huì)雖然在一定程度上具有制約公司董事會(huì)的職能，但是不能從根本上調(diào)節(jié)董事與公司之間的因?yàn)樽晕医灰讕淼睦鏇_突。

二、由法律賦予完全公平的強(qiáng)制保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)才是解決董事與公司自我交易利益沖突的有效手段

如上文所說，自我交易既可能給公司帶來效率上的利益，也可能因?yàn)槔鏇_突讓公司蒙受損失。對(duì)其不利的一面不能因噎廢食，全盤否定；當(dāng)然更不能走向反面，放任自由而不加干預(yù)。由法律賦予強(qiáng)制保護(hù)才是最合適的解決問題的方法。這一強(qiáng)制保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)就是對(duì)董事自我交易的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，完全公平標(biāo)準(zhǔn)——程序公平且實(shí)體公平。實(shí)體公平是指交易的條件公平，而程序公平則是通過公平的交易程序達(dá)成交易和交易條件。雖然說公平交易也有一個(gè)范圍，主要是指通過交易的討價(jià)還價(jià)最后在一定的范圍內(nèi)達(dá)成交易的條件。但是完全公平標(biāo)準(zhǔn)比起合理注意要求嚴(yán)格了很多，可以說對(duì)商事判斷的尊重已經(jīng)蕩然無存。為什么在自我交易中要采取這么嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)呢？作為公司運(yùn)營管理者，在公司決策過程中，應(yīng)該尊重董事基于當(dāng)時(shí)條件的商業(yè)判斷，商業(yè)判斷規(guī)則是免除經(jīng)營管理人員在商業(yè)運(yùn)營業(yè)務(wù)方面責(zé)任的規(guī)則，條件是該業(yè)務(wù)屬于公司經(jīng)營管理者的職責(zé)范圍，同時(shí)管理者出于內(nèi)心善良考慮且有足夠合理依據(jù)可以說明這一點(diǎn)。 即使在事后沒有達(dá)成最優(yōu)的效果，就算商業(yè)決策存在一定的失誤，也不能在事后對(duì)董事合理的商業(yè)決策進(jìn)行追責(zé)。對(duì)于董事的自我交易則是受首要問題就是董事與公司的利益沖突，在這種情況下，很難相信董事會(huì)將公司的利益置于自己利益之上。即使董事不追求自身利益，也可能在決策中不自然的偏袒而損害公司利益。更何況在市場(chǎng)上具有同質(zhì)性的商品時(shí)，公司也沒有必要不利用市場(chǎng)而選擇和董事進(jìn)行自我交易。即使市場(chǎng)上沒有同質(zhì)性質(zhì)的商品，也只有在非常少數(shù)的情況下，公司董事可以為公司提供不能替代的商品。也就是公司與董事之間的交易應(yīng)該屬于例外情況，在一般情況下應(yīng)該鼓勵(lì)公司利用市場(chǎng)，減少董事與公司利益沖突的可能，盡量規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。

三、董事自我交易的程序公平

前文中已經(jīng)說到過程序公平是指通過公平的交易程序保證公平的交易和交易條件。只有通過公平的交易才能規(guī)避自我交易的利益沖突，興利除弊服務(wù)于公司的最佳利益。雖然法院是最終公平的守護(hù)者和評(píng)判者，但是公司經(jīng)營的事情動(dòng)不動(dòng)就請(qǐng)求法院裁決，顯然不存在可能，那要怎么才能在自我交易的過程中保持公平呢？一種用于排除董事和公司之間利益沖突“污點(diǎn)”的“清洗”機(jī)制，可以有比較好的作用。在排除了董事與公司之間利益沖突的“污點(diǎn)”之后，參與決策的董事沒有了利益沖突，相信其可以保持中立，客觀公正地作出經(jīng)營判斷。該機(jī)制可以利用利益披露、沒有利益沖突的董事批準(zhǔn)和股東批準(zhǔn)這三種工具，來排除董事與公司自我交易中的利益沖突，達(dá)成公平的交易。

首先是利益披露。陽光是最好的防腐劑，暗線操作是腐敗的溫床。利益披露就是運(yùn)用了這個(gè)原理，在公司與董事進(jìn)行自我交易之前，要求關(guān)聯(lián)董事進(jìn)行利益披露，以降低交易成本?，F(xiàn)在我國《公司法》還沒有關(guān)于董事自我交易利益披露機(jī)制。

其次是中立董事的批準(zhǔn)或者認(rèn)可。在排除了有利益沖突的董事后，有理由相信中立董事的決策會(huì)趨向中立和公正。由他們代表公司進(jìn)行決策應(yīng)該可以達(dá)成公平的交易條件。

第三是股東的批準(zhǔn)或者認(rèn)可。股東是公司的終極所有者，由股東對(duì)董事的交易進(jìn)行批準(zhǔn)或認(rèn)可，當(dāng)然能夠有比較大的公信力。

以上三個(gè)手段，厲害關(guān)系股東利益披露可以降低交易成本，無利害關(guān)系的董事或者股東，可以作為中立的決策者，代表公司進(jìn)行經(jīng)營判斷，以程序上的公平機(jī)制來促成交易條件的公平。同時(shí)我們也應(yīng)該看到并不是程序公平就一定實(shí)體公平，好的決策機(jī)制未必就會(huì)做出好的決定，只是在一定概率上保證實(shí)體公平的可能。在自我交易中核心問題在于，中立決策者是否能排除利益沖突的“污點(diǎn)”，只要基于公司客觀情況真正的獨(dú)立決策，而沒有必要顧忌經(jīng)濟(jì)或者人情等各方面的不獨(dú)立因素。

四、追責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建

董事自我交易標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建是一個(gè)系統(tǒng)復(fù)雜的法律問題，需要考慮市場(chǎng)機(jī)制的作用和法律體系完善程度等諸多方面的具體情況。我國資本市場(chǎng)和公司控制權(quán)市場(chǎng)還不完備，并非萬能的，如果不對(duì)董事自我交易進(jìn)行法律上的強(qiáng)制規(guī)范，那么董事一定會(huì)不擇手段地通過機(jī)會(huì)主義行為來排除忠實(shí)義務(wù)的適用；更何況市場(chǎng)失靈時(shí)對(duì)此無能為力，完全無法阻止不公平自我交易的泛濫，所以必須采用強(qiáng)制性法律規(guī)范調(diào)整自我交易。

筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行構(gòu)建：

（一）對(duì)董事自我交易的范圍進(jìn)行細(xì)化和規(guī)范

在法律上對(duì)自我交易進(jìn)行了準(zhǔn)確界定才能做到有的放矢，否則會(huì)陷入決斷不能的紛亂。范圍應(yīng)該包括：1.董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員以及其近親屬；2.與董事、監(jiān)事、以及高級(jí)管理人員之間存在合伙共同入股等相互關(guān)系的交易實(shí)體；3.公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員交叉任職公司之間的交易。

（二）完善法律責(zé)任體系建設(shè)

對(duì)相關(guān)董事的披露要求進(jìn)行細(xì)化，可能對(duì)公司資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益等方面產(chǎn)生重要影響的交易合同，或者在交易金額達(dá)到一定比例或者數(shù)量的自我交易，有利益沖突關(guān)系的董事應(yīng)該進(jìn)行披露。應(yīng)該對(duì)獨(dú)立董事的中立性，有比較明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，一般有直接和間接利益關(guān)系的董事都應(yīng)排除在外、其次應(yīng)該綜合具體情況考慮各種利益沖突，盡可能地排除干擾其客觀判段的各種利益沖突，使中立決策者具有獨(dú)立性。

（三）發(fā)揮股東大會(huì)對(duì)董事會(huì)的監(jiān)督職能

正如有學(xué)者指出的“股東會(huì)的權(quán)力是作為最終控制董事會(huì)行為而不是代替董事會(huì)從事業(yè)務(wù)經(jīng)營而存在的 ”，股東大會(huì)本就是一個(gè)對(duì)董事會(huì)一個(gè)監(jiān)督機(jī)構(gòu)，在自我交易方面，可以賦予股東會(huì)事后審查的權(quán)限。

注釋：

王玲：《完善我國董事自我交易的法律規(guī)制》 載《法治與社會(huì)》2008年第09期（下）

王娟：《論商業(yè)判斷規(guī)則的引進(jìn)——以股東派生訴訟為視角》2015年山東科技大學(xué)碩士學(xué)位論文

蘇相中：《芻議董事自我交易的規(guī)制理念》載《商界論壇》2013年19期

張開平.英美公司董事法律制度研究.法律出版社.1998：315.

作者簡(jiǎn)介：

梁吉升，工作單位：海南省預(yù)備役師步兵二團(tuán)；學(xué)校：中國人民大學(xué)；學(xué)位：學(xué)士；研究方向：民商法學(xué)。