試論授權性規(guī)則與強制性規(guī)則的相容
——以勞動者單方解約權和用人單位服務期簽訂權為例

鄧 焱

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試論授權性規(guī)則與強制性規(guī)則的相容
——以勞動者單方解約權和用人單位服務期簽訂權為例

鄧 焱

《勞動合同法》第三十七條(勞動者可以單方解除勞動合同)和第二十二條(提供了專項培訓的用人單位可以與勞動者約定服務期),都是授權性條款。借用霍菲爾德的法律概念,前一個授權性條款中的“權利”可理解為勞動者單方辭職的“請求權”和“特權”，分別相關的是用人單位不得干涉辭職的“義務”，以及不得請求勞動者不辭職的“無權利”；后一個授權性條款的“權利”可分解為用人單位簽訂服務期的“請求權”和“特權”，分別相關的是勞動者不得干涉簽訂服務期的“義務”，以及不得拒簽的“無權利”。通過分析勞動者與用人單位簽訂服務期權的相關義務(及無權利)，可得出結論：服務期的實質(zhì)是勞動者以勞動力分期的方式,償還因接受用人單位提供專項培訓而產(chǎn)生的債務，而不是對勞動者單方解除勞動合同權的對抗。通過分析用人單位能否免除相對于勞動者單方解約權的相關義務可得出結論：是“授權性規(guī)則”并非是“任意性規(guī)范”的充分條件，而是必要條件，只有在被授權一方的相對方也同樣被授權的情況下，授權性規(guī)則才是任意性規(guī)則,如果相對方的義務被法律禁止免除，雙方就不得以合意排除適用此條款，這一法律條款就有兼為授權性規(guī)則和強制性規(guī)則的可能。

授權性規(guī)則；強制性規(guī)則；任意性規(guī)則；服務期

近日，筆者接觸了一則勞動仲裁案例，申請人是勞動者，沒有接受過用人單位的專項培訓，也沒有競業(yè)禁止的義務，因此依據(jù)《勞動合同法》第二十二條和第二十五條的規(guī)定，請求仲裁委員會宣告其與用人單位簽定的勞動合同中關于“服務期”和“違約金”的條款無效。仲裁裁決認為，第二十六條第一款第三項規(guī)定：勞動合同“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的”無效，而《勞動合同法》第二十五條*《勞動合同法》第二十五條：除本法第二十二條(服務期)和第二十三條(競業(yè)禁止)規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。是禁止性規(guī)定，在沒有“專項培訓”和“競業(yè)限制”的情況下約定違約金是無效的；第二十二條第一款(服務期)則是授權性規(guī)范，就意味著法律并不禁止用人單位在二十二條第一款之外與勞動者約定服務期，所以服務期的約定是有效的。顯然，仲裁委將授權性規(guī)范*本文中“規(guī)則”與“規(guī)范”通用，指具有嚴密的邏輯結構的，規(guī)定法律上權利、義務、責任的準則。具體可參見張文顯：《法理學》，北京：高等教育出版社2007年版，第116-117頁。等同于任意性規(guī)范，而將禁止性規(guī)范歸入強制性規(guī)定的范疇。該案例引起筆者的思考興趣：授權性規(guī)范將什么樣的“權”授給了主體，它的調(diào)整界限如何確定？授權性規(guī)則與強制性規(guī)則是否水火不容，以至于只要以類似“可以”之詞表述的授權性規(guī)則，必定就不是強制性規(guī)則，就可為當事人合意排除適用？筆者以此案所涉及的“服務期”和與之密切相關的“勞動者單方解除合同權”為例，借用霍菲爾德的法律概念，試解授權性規(guī)則之“權”利的豐富含義，在此基礎上，探討授權性規(guī)則與強制性規(guī)則重合在同一法律條款上的可能。

一、“單方解約權”和“服務期簽訂權”的“權利”解析

授權性規(guī)則與強制性規(guī)則分屬依不同標準對法律規(guī)則進行劃分時的子項。以內(nèi)容為標準，通說認為，法律規(guī)則可分為授權性規(guī)則和義務性規(guī)則兩種*還有學者將義務性規(guī)范分拆劃分為三項：授權性規(guī)則、強制性規(guī)則、禁止性規(guī)則，含義與前面的二分法大體一致。另有學者認為，“將禁止性規(guī)則與義務性規(guī)則并列的做法并不可取。由于義務本身包括作為義務和不作為義務兩種，禁止性規(guī)則規(guī)定的是不作為義務，將禁止性規(guī)則與義務性規(guī)則并列犯了子項相容的邏輯錯誤”，因此將法律規(guī)則劃分為如下三項：授權性規(guī)則、義務性規(guī)則和權義復合規(guī)則。參見張文顯：《法理學》，北京：高等教育出版社2007年版，第119頁。。授權性規(guī)則是指授予權利主體(公民或法人)可自由地決定以為或不為一定行為，以及要求他人為或不為一定行為的權利；義務性規(guī)則又可分為命令性規(guī)則和禁止性規(guī)則，雖然對如何命名“義務性規(guī)則”存在歧見，但有一點是共識：與授權性規(guī)則“可為可不為的自由”不同，義務性規(guī)則規(guī)定人們必須為一定行為(稱此為“命令”者有之、稱此為“強制”者有之)或不為一定行為(稱此為“禁止性規(guī)定”者有之，稱此為“義務性規(guī)定”者有之)。

依上述劃分理論，《勞動合同法》第二十二條第一款：“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期”——是授權性規(guī)則，而全面、準確地認識勞動合同的“服務期”，必須結合與該條款密切相關的《勞動合同法》第三十七條：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同”——這也是一條授權性規(guī)則。

有學者指出，“一個權利規(guī)則常常同時暗含課以相對義務人一定的作為或不作為義務，否則授權性規(guī)則就會落空”[1]118，所以勞動者的單方解約權和用人單位的服務期簽訂權都意味著相對方的義務。筆者嘗試運用霍菲爾德比較細膩的法律概念，對這兩個授權性規(guī)則中所授的“權利”和對方的相關義務進行分析，以便更清晰地理順用人單位和勞動者的法律關系。

霍菲爾德認為，“‘權利’這一術語易被不加區(qū)別地用以涵蓋案件中的特權、權力或豁免，而非表達最嚴格意義上之權利”[2]29，因此他提煉出八個基本法律概念，并按“相反”和“相關”的關系組合成八種法律關系(見圖1)。

本文只需要用到其中四個即可：“權利”“無權利”“特權”“義務”。據(jù)霍菲爾德對“權利”的甄別，狹義上的“權利”堪可用(強制性的)“請求權”一詞來解釋，與之相關的是“義務”，權利總是和義務相關，當權利遭到侵犯時，義務也被違反。如果說“權利是某人針對他人的強制性請求”，那么“特權則是某人免受他人的權利或請求權約束之自由”[2]70。如圖1所示，權利與特權最明顯的區(qū)別是它們的“相關”不同，與特權相關的是“無權利”。霍菲爾德以另一學者所舉的“我有權吃已買單的蝦仁沙拉”為例，對這句話中包括的這四個概念的兩種關系予以說明：一是我對其余諸人的吃沙拉的特權，與其他諸人皆不得要求我不吃沙拉的“無權利”；二是我要求其余諸人不得干涉我吃沙拉這一實際行動的請求權，與其余諸人不得干預的義務。[2]26-57

相關關系

圖1 八種法律關系圖

這樣，當我們說勞動者有單方解除勞動合同的“權利”時，就意味著至少有兩對法律關系：第一，勞動者有單方解除勞動合同的“特權”，與之相關的是用人單位不得要求勞動者不單方解除勞動合同的“無權利”。第二，勞動者有要求用人單位不得干涉其單方解除勞動合同的“權利(請求權)”，與之相關的是用人單位有不得干預勞動者單方解除勞動合同的“義務”。

同樣，當我們說用人單位有簽訂服務期的權利時，也至少意味著有兩對法律關系：第一，用人單位有簽訂服務期的“特權”，與之相關的是勞動者不得要求用人單位不簽訂服務期的“無權利”。也就是說，雖然勞動者仍有要求用人單位不干預其單方解約的請求權，但沒有要求不與用人單位簽訂服務期的請求權，因而在事實上，以違約金為保障的服務期確實是對勞動者單方解除合同的合法攔截。第二，用人單位有要求勞動者不拒絕簽訂服務期的“請求權”，與之相關的是勞動者有不得拒絕簽訂服務期的“義務”。

下文要展開討論的就是從這兩個授權性規(guī)則中解析出來的兩個相關的“義務”(當然，表述成“義務”是為了與授權性規(guī)則的“權利”相對應，實際上有時會涵蓋“義務”和“無權利”)。在勞動者為何有不得拒簽服務期的義務的探討中，我們可以理解，服務期的本質(zhì)并非對勞動者單方解約權的對抗。進而，通過對用人單位不得干預勞動者單方解約權的“義務”的探討將發(fā)現(xiàn)，被授權主體的相對方的相關“義務”一旦被法律禁止免除，授權性規(guī)則與強制性規(guī)定就有了相容的可能。

二、兩個相關義務的分析及結論

(一)服務期本質(zhì)的辨析

勞動關系中的勞動者用勞動力來交換報酬，用人單位則能獲取勞動力的剩余價值，勞動者不得拒簽服務期的義務，就是勞動者不得拒絕用人單位獲取服務期內(nèi)其剩余價值的義務。所以，為什么勞動者負有必須讓該用人單位得到其特定時間段的勞動力剩余價值的義務？如果義務是與權利相關的，勞動者享有的、與這個義務相關的權利是什么？

《勞動合同法》第二十二條表明，與“不得拒簽服務期”義務相關的權利，是由用人單位出資進行的“專項培訓”。因而，在其它款項都相同的情況下，服務期與普遍的勞動合同期限相比，多了一對權利義務關系。以勞動者為例，普通勞動合同的勞動者付出勞動、獲得報酬；而服務期內(nèi)的勞動者不僅需要為獲得報酬而付出勞動，還需要為償還已經(jīng)獲得的利益而付出勞動。也就是說，勞動者負有“服務期”的義務并不是與獲得報酬這一權利相對應，而是與接受了專項培訓之受益相對應，所以“服務期”的目的并不是對勞動者單方解約的對抗，而是一種履行債務的特殊方式，即勞動者以勞動力來分期償還因接受專項培訓而欠下的債務，所創(chuàng)造的剩余價值必須至少要與用人單位的人力投資的成本相當。一般而言，這是需要一定年限才可以達到的。當勞動者不以此方式履行債務時，就得承擔違約責任。這一看法可為《勞動合同法》第二十二條第二款之規(guī)定確證，即“勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用”。 由此觀之，與一個沒有接受過用人單位專項培訓的勞動者簽訂服務期，就是強加給勞動者沒有權利的義務，就是強迫其償還從未欠下的債務。

可能會有人認為如此理解“服務期”的性質(zhì)對用人單位并不公平，因為用人單位對勞動者進行專項培訓的時候，確實投入了期待和信賴，期望和信賴的利益難道不需要保護嗎？筆者先分析一個簡單、純粹的利益衡量過程：用人單位A花費100元對某勞動者甲進行了專項培訓，與之簽訂服務期2年，年薪100元；另一用人單位B在甲培訓期滿后，愿意付該勞動者年薪200元，向該勞動者發(fā)出勞動合同的要約；該勞動者在培訓之前，勞動力價值是200元/年，培訓之后是400元/年。然后可能出現(xiàn)如下情形——當然，只是簡單的成本收益核算，現(xiàn)實肯定會更復雜：

(1) 勞動者不違約，兩年之內(nèi)可獲利200元，用人單位A可得剩余價值800-200-100=500元。

(2)勞動者違約，兩年之內(nèi)可獲利400-100=300元，用人單位B可得剩余價值純利800-400=400元。用人單位A會得到100元的違約金，直接經(jīng)濟損失是培訓費的利息，但在人力投資上失敗。

(3)用人單位A愿給勞動者200元的年薪，則兩年之內(nèi)，勞動者可獲得400元，用人單位可得剩余價值800-400-100=300元。

(4)用人單位A愿給勞動者150元的年薪，則兩年之內(nèi)，勞動者可獲得300元，用人單位可得剩余價值純利800-300-100=400元。

還有很重要的一點，即此后勞動者的勞動力價值永久性地從200提升到了400。就此而言，勞動者獲利已遠不能僅以兩年收益來衡量。同樣不可忘記的是，用人單位一旦開始計較是否公平，則已經(jīng)以獲取勞動力的剩余價值為首要目的——能否由此回收投資以及能獲利幾何，如此，我們便難以苛責勞動者竟然不接受200元年薪并給予用人單位獲得500元的剩余價值的機會。如果承認附加了專項培訓條款的勞動合同的雙方當事人，都仍不過是希望最大化自己利益的理性算計者，那么關鍵就在于，用人單位即使在賜予勞動專項培訓機會之后，仍應將勞動者看作獨立的、有尊嚴的、平等的、與自己一樣有權追求自己利益的相對方，這樣在核算“服務期”的期限和服務期內(nèi)勞動者的工資時，才會盡可能的公平，反倒會減少投資失敗的風險。當然，由于前期投入，其在與其他用人單位競價過程中必處于不利地位，但只要不以過分榨取剩余價值為目的，勞動者亦會衡量需要償還的專項培訓費用。若以此視角來看待服務期及與之相關的違約金，對勞動者課以類似民間貸款的利息是較合理的作法，既可讓勞動者適當?shù)胤謸顿Y風險，同時也可適當減輕用人單位在為勞動者技能提升進行投資時的顧慮。

此處順便簡單提及目前不少作者都予以關注的“特殊待遇”問題——是否特殊待遇也可像服務期那樣約定違約金。只要始終將勞動者看成是勞動力的所有者、與用人單位處于平等的地位，則特殊待遇與服務期一樣，都是很清晰的權利義務關系。首先要肯定的是，特殊待遇也是待遇，很少有用人單位僅僅為了讓勞動者連續(xù)工作就給付特殊待遇，享受特殊待遇的勞動者往往具有用人單位所渴求的技能、聲譽、學歷等，用人單位才愿意給予更優(yōu)待遇以吸引勞動者。比如，某高校A以在月薪3000元之外增加購房補貼9.6萬元的特殊待遇，與前來應聘的急需專業(yè)的博士畢業(yè)生B簽訂4年合同期，實質(zhì)就是將B的勞動力價格從每月3000元升至5000元。主張?zhí)厥獯鲆鄳O定違約金的論者，擔心A自合同履行之初即將9.6萬元特殊待遇支付給甲，若B一旦提前解除合同，而《勞動合同法》又沒有關于“特殊待遇”的違約金設定，A所支付的9.6萬元將為B不勞而獲，這對A當然不公平。這種顧慮其實并不需要。如上所述，特殊待遇也是待遇，勞動者的報酬均來自其付出的勞動，只是特殊待遇有所增加而已，付出多少勞動，便只可得到多少報酬(加上特殊待遇)。假設A在給B支付月薪時誤將3000元撥付成8000元，多出的5000元便可向B追還，否則B之得5000元錢便構成“不當?shù)美薄崆爸Ц兜奶厥獯霾⒉槐冗@更復雜。事實上，用人單位的立意如果確實是只希望將這筆款項付給工作滿一定期限的勞動者，可以采取非常簡單的作法，將該款項明確附上條件即可。值得我們思考的并不是為何法律不給特殊待遇附加違約金，而是為何用人單位不以附條件的方式將含糊曖昧的“特殊待遇”明了化。

通過分析與用人單位的“服務期”簽訂權相關的勞動者的“義務”，勞動者可以單方解除勞動合同和用人單位可以簽訂服務期這兩條授權性規(guī)則中的法律關系就清晰地顯現(xiàn)出來：勞動者有單方解除勞動合同的權利(特權和請求權)，用人單位有不得干涉勞動者單方解約的義務，但在提供了專項培訓的情況下，用人單位就有與勞動者簽訂服務期的特權，確實起到免除了不得干涉勞動者單方解約的義務的效果。然而，服務期簽訂權的目的并非為了對抗勞動者的單方解約權，其實質(zhì)是因提供“專項培訓”費用而產(chǎn)生的債權。看上去是攔阻勞動者單方解除勞動合同權利的“服務期”，實質(zhì)上是以勞動力產(chǎn)生的剩余價值來分期償還勞動者因接受用人單位提供的專項培訓所負的債務。違反“服務期”的約定就需要支付違約金。只要我們明確區(qū)別以勞動力換取報酬的純粹勞動關系和附加了以勞動力償還債務的雙重勞動關系，就可以知道，此處所違之“約”是不曾以特定的方式償還債務，而不是排除勞動者單方解除勞動合同權的約定。

(二)授權性規(guī)則與強制性規(guī)則相容的可能性探討

與嘗試分析“勞動者不能拒簽服務期的義務的本質(zhì)”不同，接下來是通過“用人單位的相關義務能否免除”這個切入點，厘清授權性規(guī)范中相對方義務的差異，進而論證這種差異影響授權性規(guī)范是任意性規(guī)則還是強制性規(guī)則。

用人單位可以簽訂服務期和勞動者可以單方解除勞動合同這兩條法律條款雖然都是授權性規(guī)定，然而只要我們略加思索，便會發(fā)現(xiàn)這兩個授權性規(guī)定有重大區(qū)別。用人單位在提供了專項培訓之后，可以與勞動者簽訂服務期，也可以不與勞動者簽訂服務期，放棄權利的行為具有法律效力，勞動者也相應地免除了不得拒簽服務期的義務。那么，勞動者能否與用人單位約定放棄單方解約權？一個授權性權利“暗含了課以相對義務人一定的作為或不作為義務”，放棄權利意味著該相對人可以免除義務及因此義務需承擔的法律責任，我們不妨再用另一種方式提下這個問題：用人單位能否通過約定免除不干涉勞動者單方解約的義務？

顯而易見，因為關于勞動者的權益保護的法律是強行法，所以勞動者的權利不能通過約定被排除。具體到法律上，如《勞動合同法》第二十六條第一款“下列勞動合同無效或者部分無效”的第二項規(guī)定：“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的”；該款第三項更加明確地規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的”勞動合同無效或者部分無效。由此，如果勞動者與用人單位約定勞動者不得行使單方解約權，將不具法律效力。

問題是，目前我國學者只要將法律規(guī)則的劃分進行交叉對比，一般就會認為授權性規(guī)則是任意性規(guī)則，強行性規(guī)則是指義務性(禁止性和命令性)規(guī)則*此處可參見謝懷栻等：《合同法原理》，北京：法律出版社2000年版，第119頁；另可參見周效宇：《論違反強制性規(guī)定合同之效力》，長春：吉林大學博士論文，2013年，第6頁。，勞動者單方解約權是授權性規(guī)則，依此理解同時也是任意性規(guī)則，為什么用人單位和勞動者卻不能約定放棄該權利呢？因為對這個問題的理解必須依賴于對概念的清楚認識，所以不妨耐心地回顧一下任意性規(guī)則與強行性規(guī)則的劃分理論。

大陸學界對任意法與強行法的基礎二分法，主要參照了臺灣學者的觀點，這種分類的標準是“契約內(nèi)容的形成”，建立在私法自治的基礎上。任意法是指當事人能夠自由決定合同的內(nèi)容，該法律條款內(nèi)容可為當事人采納也可排除，如當事人未能夠考慮周全或有所忽略的事項，則可適用任意法之規(guī)定。任意法可分為“補充規(guī)定”和“解釋規(guī)定”，由此分類亦可看出，任意法的作用類似于汽車之備胎，在正常輪胎毀損時才發(fā)揮作用。強行法是指不問當事人的意思如何，一律得以適用，可分為強制性的和禁止性的，前者為法律命令要為一定行為，后者是法律命令不為一定行為。因為強行法將國家強制力直接導入私法自治領域這個特點，愿意采用公、私法之分的學者，說強行法“是聯(lián)系私法與公法的管道，具有使公法進入私法領域的功能”[3]276-277；“普遍關于社會之秩序，社會之一般利益或直接關于第三人之利害，交易安全，或為保護一定之人所特設之規(guī)定”[3]275-283，多為強行法規(guī)，本文所涉及的勞動者權益保護的法律，亦為通說承認的強行法。*該段對任意法與強行法的劃分，參見史尚寬：《民法總論》，北京：中國政法大學出版社2000 年版，第329-332頁；陳自強：《民法講義Ⅱ契約之內(nèi)容與消滅》，北京：法律出版社2004年版，第44-48頁，第274-276頁；王澤鑒：《民法總則》，北京：中國政法大學出版社2001年版，第275-283頁。

無論是任意性規(guī)定，還是強制性規(guī)則，只要置身于具體的生效合同之中，都具有法律拘束力。它們的區(qū)別在于，強制性規(guī)則理所當然地成為合同內(nèi)容，而任意性規(guī)則可以由當事人選擇是否進入合同。如果對該任意規(guī)定所涉及的情境考慮未及或有所欠缺，只要沒有明確排除該規(guī)則，那么任意性規(guī)則也會成為調(diào)整行為的規(guī)范，具有了強制性。如《合同法》第七十九條：“債權人可以將合同的權利全部或部分轉讓給第三人，但下列情形之一的除外：……(二)按照當事人約定不得轉讓”，雙方就債權人是否可以轉讓債權進行協(xié)商，如果約定不得轉移，第七十九條便被排除適用，如果雙方協(xié)商過程中，對債權轉移事項并未涉及，而在合同期內(nèi)，債權人意欲轉移債權，則第七十九條自動成為具有法律拘束力的合同條款，債權人具有了債權轉讓的特權和請求權，與此相關的是債務人不得干涉轉移債權的義務。有學者還指出，“凡條文有但書或其類似之文字者，為任意條文”[4]，所以第七十九條也是一條以“但書”表述出來的典型的任意性規(guī)則，但我們可能更熟悉任意法與“可以”及類似文字的關聯(lián)。

有學者會在強行法中再細分出半強行法，多見于對弱者(如消費者、勞動者等)進行傾斜性保護的立法之中。比如，勞動法關于勞動條件的規(guī)定，形成一個最低標準，為強行規(guī)定，當然為勞動契約的內(nèi)容，如果當事人約定的勞動條件高于法定條件者，該約定內(nèi)容也有效。*參見陳自強：《民法講義Ⅱ契約之內(nèi)容與消滅》，北京：法律出版社2004年版，第48頁。有學者認為，這種區(qū)分并無必要，參見肖永平、張弛：《論中國〈法律適用法〉中的“強制性規(guī)定”》，《華東政法大學學報》2015年第2期，第115-125頁。具體到文中實例而言，即用人單位和勞動者所簽訂的勞動合同中，不管有沒有明文約定“勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同”，都相當于該勞動合同中已經(jīng)包含了這一條款，勞動者具有上文所述的請求權和特權，用人單位也必須負擔與之相關的義務和無權利。而如果在勞動合同中約定，勞動者可以提前10天以書面形式通知用人單位解除合同，似亦無不可。

如果以“合同內(nèi)容是否能為當事人合意決定”的標準，將法律規(guī)則劃分為授權性規(guī)則、禁止性規(guī)則和強制性規(guī)則，則該種劃分與任意、強行基礎二分法并無區(qū)別，若依法律規(guī)則的行為模式將法律規(guī)則劃分為授權性規(guī)則及義務性規(guī)則(包括命令和禁止)，并與任意、強行二分進行交叉對比，則有進一步討論的可能和必要。

為了下文的論述順利開展，這里需要插入一個必要的補充說明，即法律條款要具有可操作性，必須設定情境和調(diào)整對象，這就是法律規(guī)則的“要素”要解決的問題。目前，法學界占主要地位的是“三要素說”： 法律規(guī)則由假定、處理、制裁組成，另還有一種“二要素說”：法律規(guī)則的結構有行為模式、法律后果[1]117。筆者只選擇便于接下來論述的觀點?？傊梢?guī)則設定了在特定情境之中(假定)的行為模式(可以、必須為或不為一定行為)，以及不按此模式行為的法律后果——必須保留在本文中具有重要意義的“假定”這個要素。一般情況下，除非以“引致”或“準用性”規(guī)則之類的詞語導入其他情境，否則條款只能判斷在其“假定”下的主體行為是否合法、有效，而不能由此條款判斷其所未及的行為。這就是本文開頭所引用的仲裁裁決的一個誤區(qū)：用人單位為勞動者提供了專項培訓，可以簽訂服務期，但不能由此條款推斷其他情況下簽訂服務期也是合法的，即使確實是合法的，也不能以該條款做依據(jù)。在法律規(guī)則的要素中，還有一個因素特別重要，即意欲調(diào)整的主體對象，這也當屬于“假定”范圍。通俗而言，法律規(guī)則由以下內(nèi)容組成：哪些人、在什么情況下、該如何行事、會有怎樣的結果。

回到正文。根據(jù)任意法的定義，既然是“合意”，則主體必然是雙方(當然可能是多方，但本文為了行為方便，一律稱為雙方)，任意法就暗含了將協(xié)商決定合同內(nèi)容的權利授予雙方當事人的意思。但一個授權性規(guī)則所調(diào)整的主體對象的數(shù)量并不是固定的，被授權的主體可能是雙方，也有可能是其中一方。如上所述，授權性規(guī)則意味著對相對人課以義務，若雙方都可以進入“可為、可不為”的“行為模式”，都被授權可自由決定是否選適該條款，就有機會減輕自己的義務負擔，妥協(xié)至相對滿意狀態(tài)，合意的形成才有可能，任意性規(guī)則和授權性規(guī)則就會在同一法律條款中明顯重合。如《勞動合同法》第三十六條：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同”，再如《合同法》第八十八條：“當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人?！憋@然，這些條款里的主體就是雙方，所以它們是授權雙方的授權性規(guī)則，也是任意性規(guī)則。

如果一個授權性規(guī)則的主體指向是單方，并不意味著相對方必然會被授予同樣的自由，此時必須結合法律對相對方的義務做出何種規(guī)定來判斷。一種情形是，如上文提到的《合同法》第七十九條：“債權人可以將合同的權利全部或部分轉讓給第三人”，這是單邊的授權性規(guī)則，然而該款又規(guī)定例外，“但是按照當事人約定不得轉讓的情形除外”——就是以間接的方式授權給債務人。所以，對于與“債權轉移請求權”相關的“不得干涉其轉移的義務”，債務人是可以討價還價的。授權性規(guī)則雖只授權單方，然而又以“但書”之類的規(guī)定，給予相對方回旋余地的，或明確以相對方為主體對象予以相關授權的，也都是任意性條款。

另一種情形是，授權性規(guī)則的主體是其中一方，同時，法律明確規(guī)定相對方的相關義務不得免除。如本文反復提及的《勞動合同法》第三十七條：“勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同”，這是授權單方的條款，作為用人單位的相對方，則負有與此相關的義務，及源于此義務的法律責任；《勞動合同法》第二十六條第一款規(guī)定：“下列勞動合同無效或者部分無效”，第二項：“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的?！边@兩款綜合起來就是：授權給其中一方，且相對方的義務沒有免除的余地。此時，我們說這個授權性規(guī)則是強制性規(guī)則，雖不中亦不遠也，所以“三十七”條涵蓋二者特性：其一，無論合同中有無明確約定，第三十七條自動成為勞動合同的條款得以適用；其二，勞動者具有可行使、也可不行使單方解約權的自由；其三，只要勞動者提出辭職，用人單位即刻負擔起不得干涉的義務。

循此思路再來討論一下“半強行法”。這個“半”字并不僅僅是基準之上有協(xié)商的自由，還可以說，對某個特定的事項，“一半”當事人的契約自治權被壓制了。也許有疑問，如果說一方的契約自治權被壓制了，為何在基準之上仍有商討余地？仍以《勞動合同法》第二十六條為例，“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的合同無效”，即用人單位不能“免除”自己的法定責任，并不是不能“增加”。也就是說，用人單位增加自己的義務及責任，并沒有為法律所禁止，只要勞動者的相關權利也未被法律限制，當然雙方可以進入自治、共商的領域。

綜上所述，是“授權性規(guī)則”不是成為任意性規(guī)則的充分條件，而是必要條件，惟有既體現(xiàn)為授權性規(guī)則，相對方的義務又不為法律所禁止免除的情況下，才是任意性規(guī)則；如果既體現(xiàn)為授權性規(guī)則，相對方的義務又為法律禁止免除，則是強行性規(guī)則，當事人不得以約定排除適用該條款。這種類型的強行性規(guī)則多見于傾斜保護弱勢群體以達到權利平衡的法律之中，如保護勞動者權益和消費者權益的法律法規(guī)。本該是契約自由的領域，但雙方力量太懸殊了，為了避免強者以自由之名，行欺凌之實，就在一個反復衡量的底線之下，壓抑了強者的自由。這些領域的契約其實都是二次契約，國家以法律之名與強勢之方已經(jīng)簽過一次了。而另一方面，弱者的契約自由仍得以保存。于是，該類規(guī)則就呈現(xiàn)一個這樣的特點：在一方負有必須為或不為的義務時，往往對應著相對方的(可為、可不為的)權利。雖然不一定會產(chǎn)生誤解，但在此強調(diào)可能仍有必要：這里討論的不是那些為了國家利益、公共利益、社會秩序、第三人權益等制定的強制性規(guī)則*可參考以下這段話：“傳統(tǒng)上強制性規(guī)范之首要功能旨在經(jīng)由私法保護國家利益，但第二種強制性規(guī)范開始出現(xiàn)，其主要旨在保護弱勢一方當事人，因其并不存在對等之博弈能力和審查選法結果之能力，從而決定其在選法之際常處于易被傷害之境地。”孫國平：《論勞動法上的強制性規(guī)范》，《法學》2015年第9期，第50頁。也有學者認為不需要做這樣的區(qū)分，保護弱勢取得權利上的平衡，也是國家利益或公共利益。，而是游弋于本應契約自治領域的強制性規(guī)則。試比較以下兩個條款?！痘橐龇ā返诎藯l：“要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記”；《婚姻法》第三十四條：“女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后六個月內(nèi)，男方不得提出離婚”，前一條是管理性的，后一條雙方當事人是平等的，在男方負有“不得提出離婚的義務”時，相對的女方就有可提、可不提離婚的權利*關于授權性規(guī)定的主體，仍可細說，但其它分類并非本文的重點，所以省略。比如，有時候主體指向雙方，但其中可區(qū)分出行為方(作為或不作為)和相對方的，主動方行為會產(chǎn)生相對方的權利，《合同法》第一百零七條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！?。

行文至此，可能會有人跟我一樣，對本文反復提及的《勞動合同法》第二十六條感覺有點困惑。二十六條第一款規(guī)定：“下列勞動合同無效或者部分無效”，第一款第二項：“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的”——只要法律明確規(guī)定義務不能免除，就是剝奪了當事人的自治權，已然是強制性規(guī)則——為何該條第一款第三項又規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的?！惫P者對如此規(guī)定的理解暫時是兩種可能：其一，第二項是一個強制性規(guī)則，而且它會與其它條款結合，使一些看上去是授權性規(guī)則的條款成為了強制性規(guī)則，因此，第三項不僅是對第二項的強調(diào)，同時也保證了其它強制性規(guī)則的效力；其二，第二項表明了有關勞動者權益保護的條款是不可排除的強制性條款，第三項表明即使是在涉外案件之中，第二項涉及的有關規(guī)定，也是必須直接適用，不得為合意排除。最高人民法院2012年的《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第十條規(guī)定：“有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，人民法院應當認定為強制性規(guī)定”，“下列情形”的第一項是“涉及勞動者權益保護的”。這個規(guī)定既可看成是將《勞動合同法》第二十六條第一款第二項及相關條款明確為強制性規(guī)定，也可看成是對第三項的操作化解釋。

至于為何需要授予勞動者不受違約金限制的單方解除勞動合同權，并且這一權利還不能為用人單位排除，已為學者們熱烈討論。簡而言之，由于在勞動關系中勞動者和用人單位的地位不平等，“約定”往往是強加在勞動者身上；高昂的違約金會限制人才的流動，影響社會人力資源的優(yōu)化配置；勞動合同具有人身的性質(zhì)，因受限制于違約金條款而不得不困在某用人單位，其勞動的效率也會受到影響，因此，在目前我國的勞動法律框架中，“如果勞動者不愿意提供勞動，任何單位無權強制其進行勞動”[5]。

三、應 用

先確定授權性規(guī)范的主體，再確定被授權主體的相對方是否也被授權(或者，相對方的義務是否被法律明確禁止免除)，這個分析步驟對法律適用亦具參考價值?，F(xiàn)再回到始引案例，并加入幾個要素使其復雜，試予以分析。如果該勞動仲裁的申請人是事業(yè)單位的工作人員，是否有單方提前解除勞動合同的權利？用人單位能否規(guī)定沒有專項培訓的服務期及違約金？現(xiàn)以高校教師為例，綜合《勞動合同法》《事業(yè)單位人事管理條例》《高等教育法》中的相關法條對這些問題進行探討。

第一，依《勞動合同法》第九十六條規(guī)定：“事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關規(guī)定執(zhí)行”，以及《高等教育法》第四十八條的“高等學校實行教師聘任制”。事業(yè)單位的工作人員也是勞動者，享有勞動者的權利。只要沒有符合條件的“另有規(guī)定”，高校教師與高校之間的勞動關系可依照《勞動合同法》有關規(guī)定執(zhí)行，勞動者具有不得為約定排除的單方提前解除勞動合同的權利。

第二，《事業(yè)單位人事管理條例》第十七條規(guī)定：“事業(yè)單位工作人員提前30日書面通知事業(yè)單位，可以解除聘用合同。但是，雙方對解除聘用合同另有約定的除外?！边@個“但是”用得如此微妙，我們只得面對這個問題：這是不是一條授權當事人可約定排除勞動者單方解除聘用權利的條款？該條是否在授權用人單位免除自己責任？筆者認為，并非如此，理由如下：

首先，《事業(yè)單位人事管理條例》沒有就“服務期”和“違約金”的問題做出規(guī)定，涉及這兩個情境仍需依據(jù)《勞動合同法》的相關規(guī)定。其一，《勞動合同法》只授權了提供專項培訓的用人單位授權可以簽訂服務期；其二，《勞動合同法》規(guī)定只能在“服務期”和“競業(yè)”情況下約定違約金。這是強制性規(guī)定，意味著雙方不得約定：以違約金或以違約金為保障的服務期來阻礙工作人員提前解除聘用合同。

其次，假定雙方“另有約定的除外”是指可以約定限制或排除工作人員的單方解約權，結合上下條款這個“但書”就毫無意義?！妒聵I(yè)單位人事管理條例》第十五條規(guī)定：“事業(yè)單位工作人員連續(xù)曠工超過15個工作日，或者1年內(nèi)累計曠工超過30個工作日的，事業(yè)單位可以解除聘用合同”，顯然對連續(xù)曠工的工作人員，事業(yè)單位只能采取“主動解除聘用合同”的方式——而不是以其它方式，如除名*參見《企業(yè)職工獎懲條例》(1982)第十八條：“職工無正當理由經(jīng)常曠工，經(jīng)批評教育無效，連續(xù)曠工時間超過15天，或者一年以內(nèi)累計曠工時間超過30天的，企業(yè)有權予以除名?！?008年1月15日由國務院第516號令《國務院關于廢止部分行政法規(guī)的規(guī)定》明令廢止《企業(yè)職工獎懲條例》，理由是其已經(jīng)被《勞動法》和《勞動合同法》代替?；蛱幏帧獊硖幚恚@一規(guī)定對事業(yè)單位來說是一種權利，可以擺脫不敬業(yè)的工作人員；對勞動者來說未嘗不也是一種權利。這就是說，如果勞動者——最好假定該勞動者沒有接受專項培訓，也沒有競業(yè)義務——想要提前解除勞動合同，甚至連提前30天書面通知都不需要，直接連續(xù)曠工15個工作日，就可以順利無損地達到目的。就算我們不說“約定排除勞動者單方解約權”破除不了勞動合同法的強制性條款，即使是依本條例都不能產(chǎn)生拘束力，那么授權的意義何在？

最后，《事業(yè)單位人事管理條例》的立法目的與《勞動合同法》并不相悖，是“為了規(guī)范事業(yè)單位的人事管理，保障事業(yè)單位工作人員的合法權益”，所以，就算《事業(yè)單位人事管理條例》需要排除勞動者的權利、免除或減輕用人單位的義務，也不可能是毫無底限的。比如，《勞動合同法》規(guī)定試用期不得超過6個月，《事業(yè)單位人事管理條例》第十三條提高了這個期限，“初次就業(yè)的工作人員與事業(yè)單位訂立的聘用合同期限3年以上的，試用期為12個月”，這就意味著用人單位的義務減輕了，相應地勞動者的權利縮減了，但仍會以“12個月”為底線。如果《事業(yè)單位人事管理條例》第十七條是為了授予排除工作人員單方解除勞動合同的權利，也不可能授予用人單位為所欲為的排除權，就會相應地附加用人單位免除義務的底線。 綜上所述，《事業(yè)單位人事管理條例》第十七條的“另有約定的除外”，絕不應該是“可以約定用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利”，而是明確表達出來的“半”強制性規(guī)定，用人單位的義務在約定中可重不可輕，也就是不一定要提前30天，可以約定如下：15天書面通知、口頭通知、即時解除。

因此，勞動者是否為事業(yè)單位的工作人員，是否享受特殊待遇，不會影響“勞動者的單方提前解除勞動合同”的權利。在本文所引的案例中，仲裁委以服務期是授權性條款為由，在用人單位沒有為勞動者提供專項培訓的情況下，裁決了該勞動合同中關于服務期的約定是有效的,并支持了一條不可思議的條款：“在服務期內(nèi)，勞動者不得以任何形式離開用人單位。”綜合全文分析可知：《勞動合同法》第二十二條只能支持以專項培訓費用為前提的服務期的合法性,支持不了任何其它情形中的“服務期”的合法性。不為第二十二條所支持的服務期，違反了第二十六條的規(guī)定：用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的約定無效；其非法排除是第三十七條規(guī)定的勞動者有依法定程序“單方解除勞動合同的權利”。

但筆者認為，合同中規(guī)定“甲方不得以任何形式離開乙方”，以及仲裁裁決支持了這樣的條款，主要不是法律理論的問題，而是法律意識的問題，我們所處社會的法律價值觀，決定了“不得以任何形式離開”是需要大費周折的證明，還是不證自明的荒謬。在上面列舉的為何要給予勞動者不受違約金束縛的單方解約權的理由中，筆者獨重“勞動關系與人身密切相關”這一條，因為勞動關系遠不只是物質(zhì)利益的博弈，更重要的是還具有人身性質(zhì)，與人的精神密切關系。一個人無論如何都要擺脫他人千方百計想要覓得的職位，另一個人忠心耿耿地在他人嗤之以鼻的崗位上任勞任怨，這都未必能為旁人所理解，更不可能由法律去做普遍性的規(guī)劃。如果法律強迫勞動者從事已經(jīng)厭倦不堪的勞動、附身于一心想要逃離的工作單位及工作環(huán)境，即使不像強迫已經(jīng)厭煩對方的夫妻維持婚姻那樣明顯地不人道，也是不人道的。雖然就像現(xiàn)實中充滿了同床異夢卻勉力而為的婚姻一樣，也充滿著為了生存而不得不忍受所討厭的工作的勞動者——這樣說可能會讓法律不屬于現(xiàn)實似的，但也只能勉為其難地用這個更通俗的表達：如果一定要讓勞動者忍受不可忍受的，就讓現(xiàn)實去扮演這個殘忍的角色吧，法律應該且已經(jīng)賦予了勞動者無條件的單方解除勞動合同的權利。

[1] 張文顯.法理學[M].3版.北京：高等教育出版社，2007.

[2]霍菲爾德.基本法律概念[M].張書友，編譯.北京：中國法制出版社，2009.

[3]王澤鑒.民法總則[M].北京：中國政法大學出版社，2001.

[4]史尚寬.民法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000：329.

[5]黎建飛.勞動法案例分析[M].2版.北京：中國人民大學出版社，2010：73-75.

(責任編輯：張 燕)

2017-04-24

鄧 焱，女，法學碩士，社會學博士，主要從事性別社會學研究。

D922.52

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2096-3262(2017)04-0011-09