私募監(jiān)管制度仍需落地

徐繼金

歷經(jīng)多年發(fā)展，截至今年5月，在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會登記的私募基金管理人已超過19000家，認(rèn)繳規(guī)模突破12萬億元大關(guān)，實(shí)繳規(guī)模9萬億元，基金總規(guī)模在100億元以上的私募基金管理人達(dá)159家。私募基金作為金融行業(yè)的重要分支，一直以來其發(fā)展態(tài)勢受到監(jiān)管部門的高度關(guān)注。

私募行業(yè)監(jiān)管不斷完善

從2014年開始，私募行業(yè)監(jiān)管持續(xù)完善。證監(jiān)會出臺了《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，明確了私募機(jī)構(gòu)設(shè)立及基金產(chǎn)品發(fā)行實(shí)施登記備案制，從監(jiān)管范圍、登記備案、合格投資者、資金募集、投資運(yùn)作等方面對私募行業(yè)提出了細(xì)化要求。

2016年是私募行業(yè)監(jiān)管政策密集發(fā)布的一年。證監(jiān)會發(fā)布了《證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運(yùn)作管理暫行規(guī)定》，中國基金業(yè)協(xié)會進(jìn)一步規(guī)范了私募基金管理人登記，出臺了關(guān)于內(nèi)部控制、信息披露、募集行為、基金合同等方面的指引和管理辦法，初步形成了私募行業(yè)的法律監(jiān)管體系。

《證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運(yùn)作管理暫行規(guī)定》從杠桿倍數(shù)、結(jié)構(gòu)化產(chǎn)品、資金池等多個方面對證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)予以規(guī)范，明確了資產(chǎn)管理計(jì)劃需要同時接受證監(jiān)會和基金業(yè)協(xié)會的雙重監(jiān)管，由基金行業(yè)協(xié)會負(fù)責(zé)備案管理與風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測工作。

《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》被稱為“史上最嚴(yán)投資者保護(hù)法”，將投資者分為專業(yè)投資者和普通投資者，明確了產(chǎn)品分級的底線要求和職責(zé)要求，規(guī)定了經(jīng)營性機(jī)構(gòu)在適當(dāng)性管理環(huán)節(jié)應(yīng)該履行的義務(wù)。

《私募基金管理人登記法律意見書指引》明確了私募基金管理人應(yīng)當(dāng)在備案登記及發(fā)生控股股東、實(shí)際控制人變更等重大事項(xiàng)時通過私募基金登記備案系統(tǒng)提交律師事務(wù)所出具的法律意見書，并規(guī)定了法律意見書內(nèi)容應(yīng)至少包含申請機(jī)構(gòu)是否依法在中國境內(nèi)設(shè)立并有效存續(xù)等十四項(xiàng)內(nèi)容。

《私募投資基金管理人內(nèi)部控制指引》明確了私募基金監(jiān)管的范圍和要求，從財(cái)產(chǎn)分離、必備高管、規(guī)范委托募集、利益輸送、投資業(yè)務(wù)合規(guī)、業(yè)務(wù)外包、協(xié)會檢查等方面規(guī)范了私募基金內(nèi)部控制的原則和措施。

《私募投資基金合同指引》根據(jù)私募基金的組織形式不同，明確了契約式合同、公司章程、合伙協(xié)議這三類基金合同的必備條款，并依據(jù)《基金法》要求的條款和對投資人有重大影響的條款進(jìn)行了重點(diǎn)提示。

《私募投資基金募集行為管理辦法》對合法和非法私募行為進(jìn)行劃分，真正定義了私募行業(yè)，明確了私募基金的兩大募集機(jī)構(gòu)主體與募集機(jī)構(gòu)在募集中應(yīng)盡的義務(wù)。

《私募投資基金信息披露管理辦法》和《私募投資基金信息披露內(nèi)容與格式指引》規(guī)定私募管理人應(yīng)定期向投資者披露基金信息，內(nèi)容包括基金合同、宣傳推介文件等重大信息。

《證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)私募資產(chǎn)管理計(jì)劃備案管理規(guī)范》對資產(chǎn)管理計(jì)劃的備案核查與自律管理、委托第三方機(jī)構(gòu)提供投資建議服務(wù)、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)化進(jìn)行了進(jìn)一步規(guī)范，對私募資產(chǎn)管理計(jì)劃投資房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、項(xiàng)目進(jìn)行了約束。

《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項(xiàng)的公告》《關(guān)于發(fā)布私募基金登記備案相關(guān)常見問題解答的通知》《私募基金登記備案相關(guān)問題解答（一）至（十二）》，對于私募管理人的登記及基金產(chǎn)品的備案進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)范。

2017年，《私募投資基金服務(wù)業(yè)務(wù)管理辦法》明確了私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)與私募基金管理人的法律關(guān)系，梳理了服務(wù)業(yè)務(wù)類別，提出各類業(yè)務(wù)職責(zé)的邊界，明確其登記條件和自律管理要求，并引入服務(wù)機(jī)構(gòu)的退出機(jī)制以厘清市場各方責(zé)任。

私募監(jiān)管法律體系仍需完善

私募行業(yè)的法律監(jiān)管體系可從兩個維度理解：一是從效力層級角度看，可概括為“一法+三規(guī)+六辦法+四指引+N個公告問答”的監(jiān)管體系；二是從監(jiān)管內(nèi)容角度分析，形成了“基本法+行業(yè)準(zhǔn)入+行業(yè)管理+募集行為+投資行為”的監(jiān)管體系。

效力層級角度下的監(jiān)管體系

目前，私募行業(yè)監(jiān)管仍存不足之處。其一，從效力層級角度看，法律規(guī)范體系待完備。我國目前的正式法律淵源包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件，法律淵源的效力位階由高至低為：憲法—法律—行政法規(guī)—地方性法規(guī)—規(guī)章（包括部門規(guī)章與省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章）—其他規(guī)范性文件。

上位法優(yōu)于下位法，下位法的制定不應(yīng)違反上位法或與上位法相抵觸，因此上位法的缺失必將對下位法的制定和實(shí)施產(chǎn)生不良影響。私募行業(yè)的法律監(jiān)管體系中缺少行政法規(guī)位階的規(guī)范性文件，這在一定程度上造成了行業(yè)監(jiān)管依據(jù)不足、市場預(yù)期不穩(wěn)等狀況，甚至帶來無法可依的難題。

其二，從監(jiān)管內(nèi)容角度看，法律空白待填補(bǔ)。私募行業(yè)雖發(fā)展多年，但2014年才正式開始行業(yè)監(jiān)管體系的構(gòu)建，存在一定的法律空白。私募基金的生命周期覆蓋“募、投、管、退”四大環(huán)節(jié)，每一環(huán)節(jié)皆關(guān)系著投資者及融資方的根本利益，對各環(huán)節(jié)進(jìn)行合法監(jiān)管的重要性毋庸置疑。然而目前，私募行業(yè)的法律監(jiān)管更多集中在“募”這一環(huán)節(jié)，具體包括募集行為、合格投資者適當(dāng)性管理、信息披露等方面，缺少對私募基金投資、管理及退出的指引和規(guī)范。（北京華允律師事務(wù)所李毅、中募網(wǎng)絡(luò)科技股份有限公司研究員王彬?qū)Ρ疚囊嘤胸暙I(xiàn)）