防范融資刑事風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)必修課

文 《法人》記者 肖岳

防范融資刑事風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)必修課

文 《法人》記者 肖岳

對(duì)企業(yè)而言，在生產(chǎn)和發(fā)展過(guò)程中都會(huì)經(jīng)歷融資難題，不規(guī)范合法的融資方式和手段往往為企業(yè)帶去嚴(yán)重的后果，尤其是當(dāng)觸犯刑法時(shí)，企業(yè)和企業(yè)家都將受到沉重的打擊。因此，企業(yè)和企業(yè)家做好融資類(lèi)刑事風(fēng)險(xiǎn)防范的重要性也更加凸顯

在經(jīng)濟(jì)全球化與科技信息化浪潮的新形勢(shì)下，企業(yè)和企業(yè)家除了要迎接來(lái)自市場(chǎng)的挑戰(zhàn)外，還要承受商業(yè)、政治等諸多因素的影響。隨著黨的十八大之后企業(yè)法治建設(shè)邁入2.0時(shí)代，對(duì)企業(yè)和企業(yè)家防范和化解企業(yè)所面臨的風(fēng)險(xiǎn)提出了更高的要求。

然而在現(xiàn)實(shí)中，雖然多數(shù)企業(yè)家對(duì)于企業(yè)治理的風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)有顯著提升，但仍有一些企業(yè)家對(duì)于何種行為構(gòu)成犯罪知之甚少，由此觸犯刑法的案件也時(shí)有發(fā)生。

企業(yè)在發(fā)展過(guò)程中，融資問(wèn)題往往是企業(yè)經(jīng)常要面臨的問(wèn)題，基于金融機(jī)構(gòu)貸款門(mén)檻高，一些企業(yè)往往在申請(qǐng)貸款的過(guò)程中，利用偽造信息等方式騙取金融機(jī)構(gòu)貸款或者直接選擇轉(zhuǎn)向民間借貸。無(wú)論是向金融機(jī)構(gòu)提供虛假證明來(lái)貸款或是向社會(huì)民眾融資，企業(yè)都要承擔(dān)很大的風(fēng)險(xiǎn)，甚至觸犯刑法。

因此，企業(yè)家了解并做好企業(yè)融資類(lèi)刑事風(fēng)險(xiǎn)的防范，不僅僅是響應(yīng)企業(yè)法治建設(shè)2.0的號(hào)召，同樣也是企業(yè)健康發(fā)展的一門(mén)必修課。

企業(yè)家犯罪風(fēng)險(xiǎn)增高背后

有些企業(yè)家在創(chuàng)辦企業(yè)和發(fā)展中，初心是好的，但最終卻往往因犯罪而使企業(yè)走向不歸路，所涉及的犯罪有些是無(wú)心之失，有些卻是有意而為之。

北京師范大學(xué)公司治理與企業(yè)發(fā)展研究中心主任高明華指出：“從公司治理及預(yù)防的角度，企業(yè)家犯罪風(fēng)險(xiǎn)加大的原因既有制度性的問(wèn)題，也有其他誘因。”

通過(guò)《中國(guó)公司治理指數(shù)報(bào)告》的幾組數(shù)據(jù)，可以更清晰地了解國(guó)內(nèi)公司治理的一些現(xiàn)狀，高明華指出，在《中國(guó)公司治理指數(shù)報(bào)告》中，中小投資者權(quán)益保護(hù)指數(shù)顯示，近兩年國(guó)有企業(yè)和非國(guó)有企業(yè)在這一指數(shù)上均有所提升，但非國(guó)有公司提升較快；董事會(huì)治理指數(shù)上，國(guó)有控股公司連續(xù)幾年呈現(xiàn)下降；企業(yè)家能力指數(shù)（評(píng)價(jià)主體為CEO）近幾年下降幅度較大，這也反映出國(guó)內(nèi)CEO通常被認(rèn)為是企業(yè)的副手，而董事長(zhǎng)通常扮演一把手的角色、CEO能力得到限制的狀況；另外財(cái)務(wù)治理指數(shù)上同樣呈下降趨勢(shì)；最后企業(yè)自愿性信息披露數(shù)據(jù)的平均值也較低。

在通過(guò)數(shù)據(jù)對(duì)國(guó)內(nèi)公司治理的形勢(shì)和趨勢(shì)有所了解后，高明華指出，企業(yè)家犯罪的原因包括國(guó)有資本交易程序不合理、董事長(zhǎng)和總經(jīng)理職責(zé)錯(cuò)位、行政化的外部監(jiān)督、董事會(huì)監(jiān)督缺失導(dǎo)致了企業(yè)家犯罪以及職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)不健全等。

“其中董事長(zhǎng)與總經(jīng)理職責(zé)錯(cuò)位，背離了公司治理的基本規(guī)范，同時(shí)加大了董事長(zhǎng)與總經(jīng)理雙方的犯罪風(fēng)險(xiǎn)。”高明華進(jìn)一步解釋道，從公司治理的規(guī)范而言，董事長(zhǎng)是董事會(huì)的召集人，因此向經(jīng)營(yíng)層的一把手即總經(jīng)理授權(quán)的應(yīng)是董事會(huì)而非董事長(zhǎng)，但現(xiàn)實(shí)中往往將這一點(diǎn)搞錯(cuò)，董事長(zhǎng)成為了公司高管，這使得董事長(zhǎng)與總經(jīng)理在各自職責(zé)上產(chǎn)生沖突，董事長(zhǎng)往往干預(yù)總經(jīng)理的決策，使總經(jīng)理失去獨(dú)立性并陷入“說(shuō)了不算”的窘境。

但在法律上，企業(yè)的日常決策失誤責(zé)任又往往由總經(jīng)理承擔(dān)，雙方矛盾由此產(chǎn)生。而董事長(zhǎng)的獨(dú)斷專行、總經(jīng)理為謀求董事長(zhǎng)職位的鋌而走險(xiǎn)，加大了雙方的犯罪風(fēng)險(xiǎn)。

此外，高明華指出，雖然各種政策文件中都提到強(qiáng)化職業(yè)經(jīng)理人建設(shè)，但職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)有兩個(gè)要件，第一是職業(yè)化，第二是信息完備，包括潛在能力信息、實(shí)際能力信息、成功信息和不成功信息，而職業(yè)經(jīng)理人的不成功信息往往被忽略或未被披露，這也為企業(yè)家犯罪埋下了隱患。

選擇融資方式需謹(jǐn)慎

對(duì)企業(yè)而言，想擴(kuò)大規(guī)模或業(yè)務(wù)項(xiàng)目從而發(fā)展壯大，就需要資金作為支撐，而資金來(lái)源一直是很多企業(yè)的瓶頸。特別對(duì)中小企業(yè)而言，不但融資困難，往往在融資過(guò)程中還存在著重重法律風(fēng)險(xiǎn)。

北京市石景山人民檢察院檢察官?gòu)堨o指出，企業(yè)融資的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題是個(gè)廣受社會(huì)關(guān)注的話題。首先，企業(yè)融資基本上是每一個(gè)企業(yè)尤其是民營(yíng)企業(yè)和中小型企業(yè)生存和發(fā)展過(guò)程中普遍遇到的一個(gè)問(wèn)題。此外，一些企業(yè)不熟悉相關(guān)的金融政策或企圖通過(guò)打擦邊球的方式獲得融資往往會(huì)受到刑事指控的嚴(yán)重后果。

“從目前企業(yè)融資過(guò)程中風(fēng)險(xiǎn)的主要來(lái)源來(lái)看，主要源于兩個(gè)過(guò)程：第一是企業(yè)向金融機(jī)構(gòu)貸款的過(guò)程，第二則是企業(yè)向社會(huì)民眾進(jìn)行籌集的過(guò)程。”張靜指出，在企業(yè)向金融機(jī)構(gòu)貸款時(shí)，由于銀行的貸款利率低，資金來(lái)源安全可靠，往往成為企業(yè)首選。但金融機(jī)構(gòu)的貸款門(mén)檻較高，一些著急使用資金的企業(yè)就會(huì)鋌而走險(xiǎn)，利用虛假方式、偽造證明等手段騙取金融機(jī)構(gòu)的貸款。而這種情況下，如果引起了相應(yīng)的后果，比如達(dá)到一定金額時(shí)，則會(huì)構(gòu)成貸款詐騙罪。

向社會(huì)民眾融資也是目前較受關(guān)注的方式，由于民間資本比較富裕且貸款門(mén)檻比金融機(jī)構(gòu)低，往往企業(yè)在未能從金融機(jī)構(gòu)獲得貸款時(shí)會(huì)把目光投向民間借貸。由于民間借貸發(fā)生的范圍集中于企業(yè)和個(gè)人之間，往往是企業(yè)與企業(yè)員工或員工親屬等特定對(duì)象，因此當(dāng)企業(yè)沒(méi)有把控好尺寸時(shí)，也容易產(chǎn)生刑事風(fēng)險(xiǎn)，比如構(gòu)成非法集資。

張靜以一起非法集資案舉例道，陳某某為一典當(dāng)行實(shí)際經(jīng)營(yíng)人，而在七年時(shí)間中，除了從事典當(dāng)行外，為擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)規(guī)模，將投資方向轉(zhuǎn)向房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)等，為獲資金便向多人借款，其中多數(shù)是不認(rèn)識(shí)的人，少數(shù)是朋友，金額隨意并通過(guò)口口相傳的方式承諾給予投資人每月3%的利息，七年時(shí)間吸收了28名投資人的1.4億左右的資金，后因資金鏈斷裂，被投資人舉報(bào)案發(fā)。

張靜指出，從該案件中可以看到，非法集資行為需要三個(gè)條件，即是否經(jīng)過(guò)中國(guó)人民銀行關(guān)于融資方面的批準(zhǔn)并取得了經(jīng)營(yíng)資質(zhì)、是否向社會(huì)不特定的對(duì)象吸收資金以及吸收存款的性質(zhì)。因此，中小企業(yè)要避開(kāi)這三個(gè)條件，避免因融資困難而踏入刑事犯罪。

“另外，在民間融資過(guò)程中如果還具有非法占有為目的，則可能構(gòu)成集資詐騙罪，而集資詐騙罪最高的刑期是無(wú)期徒刑。”張靜補(bǔ)充道。

企業(yè)融資不慎也會(huì)成為被害者

在以往媒體報(bào)道中，涉及企業(yè)融資問(wèn)題時(shí)，受害者往往都是投資人，而最終受到法律制裁的往往是企業(yè)和企業(yè)高管，因此企業(yè)負(fù)責(zé)人在融資時(shí)自身企業(yè)所要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)往往被忽略。同樣，作為企業(yè)中層或者基層的業(yè)務(wù)拓展人員，也往往忽視了判斷自身行為是否違法的意識(shí)。

“企業(yè)融資的過(guò)程中除了成為犯罪嫌疑人的風(fēng)險(xiǎn)以外，還有成為被害人的風(fēng)險(xiǎn)。一些企業(yè)由于不懂融資政策，蒙受了一些損失以致成為詐騙罪的被害人?！睆堨o同樣列舉了一個(gè)案例：董某以一個(gè)包裝十分精美的公司作為幌子，實(shí)際上公司既不具備融資能力，也沒(méi)有融資資質(zhì)，但企業(yè)以能夠融資為名對(duì)外宣傳，有些企業(yè)為了獲得融資便與其聯(lián)系。

在此情況下，董某便對(duì)這些公司宣稱，對(duì)方要先找律師事務(wù)所為自身企業(yè)提供評(píng)估報(bào)告，只有持評(píng)估報(bào)告后，董某才會(huì)為其企業(yè)進(jìn)行融資。而這些企業(yè)由于不太懂融資的政策，便向董某繳納了評(píng)估費(fèi)，此后董某便以企業(yè)提交的材料不符合條件為名，不斷地要求企業(yè)修改相關(guān)資質(zhì)，最終以資料仍不齊全為名，拒絕為企業(yè)提供融資。

在此情況下，這些企業(yè)實(shí)際上損失了評(píng)估費(fèi)，同時(shí)也牽扯了一部分精力。對(duì)此，張靜建議，企業(yè)應(yīng)該了解一些基本的融資政策，從而避免在融資過(guò)程中遭受損失。

“在企業(yè)融資過(guò)程中涉及的刑事風(fēng)險(xiǎn)中，逐年增多的就是涉及企業(yè)非法吸收公眾存款的案件?！北本┦泻５韰^(qū)人民法院于洋法官指出，此類(lèi)案件的特點(diǎn)包括涉案人員多、金額巨大等。

在很多案件中，企業(yè)非法吸收公眾存款多則幾千億，少則幾億。從近些年的審理情況來(lái)看，絕大部分起訴到法院的非法吸收公眾存款案件都是以個(gè)人的身份，即公司企業(yè)的法人甚至包括把存款吸收來(lái)的業(yè)務(wù)員在內(nèi)來(lái)認(rèn)定，極少有單位涉及的。

“不光是高管會(huì)涉及刑事上的風(fēng)險(xiǎn)，也包括公司底層的業(yè)務(wù)員。”于洋特別強(qiáng)調(diào)，在其目前接手的一個(gè)案件中，涉案人員包括公司法人和四五個(gè)業(yè)務(wù)員，這些業(yè)務(wù)員在開(kāi)庭時(shí)都覺(jué)得自己比較冤，覺(jué)得只是在大學(xué)畢業(yè)后老老實(shí)實(shí)工作，并且覺(jué)得工作收入還可以，并能拿到一些提成，所以就按照領(lǐng)導(dǎo)的指示通過(guò)推介、朋友拉朋友方式進(jìn)行非吸，最終案發(fā)。于洋指出，這也是對(duì)企業(yè)基層工作人員的一個(gè)警示。

此外，于洋還就“偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪”進(jìn)行了闡述，他指出，在其去年辦理的一起四川案件中，經(jīng)法院查明被告的一家公司竟然自己刻了100多個(gè)印章，并且在和每個(gè)分公司、不同的公司簽署合同時(shí)，使用不同的章，最后和對(duì)方發(fā)生糾紛時(shí)，被告公司以印章不是自己公司的章為由進(jìn)行抗辯。

于洋表示，在自己審理的案件中，也發(fā)現(xiàn)過(guò)此類(lèi)情況，比如一些企業(yè)在公司的借條、融資的相關(guān)協(xié)議上的公章與其在公安機(jī)關(guān)、工商部門(mén)備案的公章僅從肉眼觀察便發(fā)現(xiàn)不同，其中有些公司由于分支機(jī)構(gòu)較多，為圖方便，但有些公司則完全是利用此種方式打法律的擦邊球。有些企業(yè)在非法吸收公眾存款、企業(yè)融資過(guò)程中也有使用這種手段的可能，因此企業(yè)和企業(yè)家對(duì)此不能掉以輕心。

防范重于事后補(bǔ)救

在企業(yè)融資過(guò)程當(dāng)中，由于企業(yè)家對(duì)于融資中的不規(guī)范行為所帶來(lái)的法律后果容易輕視，往往為企業(yè)在今后的發(fā)展過(guò)程中埋下風(fēng)險(xiǎn)隱患甚至是涉及刑事風(fēng)險(xiǎn)的隱患。而作為企業(yè)運(yùn)營(yíng)和發(fā)展的“掌舵人”，企業(yè)家更應(yīng)先明確在企業(yè)融資中哪些是不可取和違法違規(guī)的方式。

“融資過(guò)程中的刑事風(fēng)險(xiǎn)主要涉及六個(gè)罪名?！北本┦泻线_(dá)律師事務(wù)所主任余塵指出，按照現(xiàn)行的刑法規(guī)定，主要包括在融資過(guò)程中以非法占有為目的的集資詐騙罪和貸款詐騙罪、以非法占有為目的的非法吸收公眾存款罪，此外還有騙取貸款罪、非法發(fā)行股票罪、高利轉(zhuǎn)貸罪。

對(duì)于企業(yè)如何預(yù)防融資犯罪行為的風(fēng)險(xiǎn)，余塵指出，在涉及以非法占有為目的而產(chǎn)生的犯罪方面，企業(yè)想避免發(fā)生犯罪，最重要的是不要提供虛假材料，比如在融資時(shí)應(yīng)該提供真實(shí)客觀的信息。

“企業(yè)融資一定不要面向不特定公眾?！庇鄩m指出，有些企業(yè)經(jīng)常訂制一些傳單來(lái)宣傳融資活動(dòng)，這種手段應(yīng)該是一種忌諱的行為。他舉例道，他曾與一名企業(yè)負(fù)責(zé)人交談，這家企業(yè)通過(guò)傳單的方式吸引人群來(lái)進(jìn)行融資，但公司的負(fù)責(zé)人只認(rèn)為是借貸行為而不是融資。

余塵律師坦言，企業(yè)即便是想采取此種方式融資，也可以采取入股等形式，從而有助于企業(yè)規(guī)避一些法律風(fēng)險(xiǎn)。

而對(duì)于企業(yè)、企業(yè)家防范融資相關(guān)罪名需要注意哪些事項(xiàng)，余塵說(shuō)，首先，應(yīng)該把企業(yè)可能涉及的罪名詳細(xì)羅列出來(lái)，將其進(jìn)行歸類(lèi)，然后從刑法中找出企業(yè)有可能觸犯的罪名。

其次，在找出罪名后，要設(shè)置每個(gè)罪名的紅線，企業(yè)經(jīng)營(yíng)必須恪守這些紅線。

最后，在企業(yè)上市或其他融資過(guò)程中，一定要聘請(qǐng)刑事方面的法律顧問(wèn)，刑事方面的法律顧問(wèn)積累了大量的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)企業(yè)某些融資行為是否會(huì)觸碰刑事類(lèi)風(fēng)險(xiǎn)更加清楚。

余塵律師最后建議，如果有條件，企業(yè)要聘請(qǐng)一個(gè)專業(yè)的刑事領(lǐng)域的律師，幫助企業(yè)找出業(yè)務(wù)拓展過(guò)程中可能會(huì)觸犯的一些問(wèn)題，并提出整改方案。