論中國高校教師的法律身份

諶 瑜，蔣 樹

(上海大學(xué) 法學(xué)院，上海 200444)

論中國高校教師的法律身份

諶 瑜，蔣 樹

(上海大學(xué) 法學(xué)院，上海 200444)

高等學(xué)校教師法律身份直接關(guān)系到教師與學(xué)校法律關(guān)系的定性。該法律關(guān)系性質(zhì)不明確又使得司法在處理教師與高校糾紛時(shí)往往采取謹(jǐn)慎介入甚至消極不介入態(tài)度,這導(dǎo)致高校教師權(quán)利無法得到應(yīng)有的救濟(jì)。為保障高校教師權(quán)益、保證其職業(yè)的公益、公務(wù)性與專業(yè)性，結(jié)合當(dāng)前法制環(huán)境，我國應(yīng)構(gòu)建公務(wù)雇員法律制度，將高校教師等提供公共服務(wù)的事業(yè)單位的工作人員納入其中，確立高校教師公務(wù)雇員法律身份，明確教師與高校、教育行政管理部門之間權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，進(jìn)而完善各類事業(yè)單位行業(yè)規(guī)范及監(jiān)管等相關(guān)配套規(guī)章制度。

法律身份；勞動(dòng)者；公務(wù)雇員；聘用合同

明確高校教師法律身份和法律地位，是現(xiàn)代高校建設(shè)中人事體制改革的必由之路。由于各類高校人事制度改革進(jìn)程不盡相同，高校內(nèi)部勞動(dòng)人事法律關(guān)系表現(xiàn)為多元和差異性特點(diǎn)。由身份到契約的轉(zhuǎn)化使高校勞動(dòng)人事關(guān)系主體和利益分化，高校勞動(dòng)人事糾紛日益激增，這些都迫使高校改革內(nèi)部管理體制變身份管理為崗位合同管理。

準(zhǔn)確定位高校教師法律身份,有助于科學(xué)合理地界定教師與學(xué)校、政府三方之間的權(quán)利義務(wù)。隨著包括高校在內(nèi)的事業(yè)單位人事制度改革的逐步推進(jìn)，增強(qiáng)高校的競(jìng)爭(zhēng)力促使高校自主權(quán)不斷擴(kuò)大，高校進(jìn)而作為獨(dú)立的主體與教師形成聘用關(guān)系。

同時(shí)，隨著我國民事立法“非營利性法人”概念的確立①，這意味著包括高校在內(nèi)的各事業(yè)單位具備法人條件的便可獲得“非營利性法人”的法律身份。高?？勺鳛楠?dú)立的主體與教師形成聘用關(guān)系。這種聘用關(guān)系顯然有別于作為“營利性法人”的企業(yè)與勞動(dòng)者所形成的勞動(dòng)關(guān)系，這兩種法律關(guān)系之間存在著本質(zhì)的區(qū)別。

將教師與高校、教育行政管理部門之間關(guān)系納入現(xiàn)有法律體系勢(shì)必需要消除法律障礙，將高校教師身份準(zhǔn)確定位。本文梳理了國內(nèi)關(guān)于教師法律身份的諸觀點(diǎn)，通過對(duì)比分析，針對(duì)目前我國政府雇員法律制度的空缺，為保證高校教師職業(yè)的公務(wù)性、專業(yè)性，同時(shí)也為避免將高校教師定位為公務(wù)員或普通勞動(dòng)者抑或是自由職業(yè)者，筆者提出構(gòu)建我國公務(wù)雇員法律制度的大膽設(shè)想，將諸如提供公共服務(wù)的事業(yè)單位的高校教師等工作人員納入其中，將高校教師身份重新定位，賦予其公務(wù)雇員的法律身份，明確教師與高校、教育行政管理部門之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，完善各類事業(yè)單位行業(yè)規(guī)范及監(jiān)管等配套制度，以期將高校教師人事制度改革納入法制軌道，為高校教師提供有效法律保障。

一、中國高校教師法律身份亟待明確

(一)明確“身份”是法律調(diào)整的前提

著名歷史法學(xué)家亨利·梅因先生說過：“所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)‘從身份到契約’的運(yùn)動(dòng)。”[1](P110-112)這一著名論斷似乎構(gòu)成了人類社會(huì)從自給自足的自然經(jīng)濟(jì)時(shí)代向以市場(chǎng)交換為特征的商品經(jīng)濟(jì)時(shí)代過渡與轉(zhuǎn)變的一個(gè)最為精練、準(zhǔn)確而又深刻的概括。身份社會(huì)最早是由古代“家族”權(quán)力與特權(quán)演變而來，在扎根于自然經(jīng)濟(jì)的“家族”權(quán)力主導(dǎo)的社會(huì)，倡導(dǎo)親疏有別、講究尊卑與貴賤。與之對(duì)應(yīng)的是梅因所處的商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)，其講究“契約自由”，它打破了家庭、血緣、種族等限制，社會(huì)生活由此發(fā)生了巨變。出于鞏固新興資產(chǎn)階級(jí)政權(quán)的需要，《法國民法典》于1804年應(yīng)運(yùn)而生。它著眼于發(fā)展資本主義商品經(jīng)濟(jì)，貫徹了契約自由原則和意思自治理念。近代資產(chǎn)階級(jí)立法、法學(xué)的出現(xiàn)標(biāo)志著中世紀(jì)以神權(quán)為核心的世界觀開始動(dòng)搖，而取而代之的是，以平等、自由、人權(quán)與法治為核心的法權(quán)世界觀開始登上歷史舞臺(tái)，它促使人類向我們今天的“依法治國”進(jìn)化。

法律身份，也稱法律人格；它源自羅馬法上的人格，指法律上的權(quán)利義務(wù)主體②?！斗▏穹ǖ洹返捏w系是以羅馬法的《法學(xué)階梯》為藍(lán)本設(shè)置的。其第一編的各項(xiàng)制度即是圍繞民事主體身份的規(guī)定。進(jìn)入20世紀(jì)以后，西方資本主義國家的民法典體系均受到了羅馬法的影響，均涉及調(diào)整人身關(guān)系的內(nèi)容。其中，1907年通過的《瑞士民法典》，一共四篇，首篇便是人格法?！吧矸萆鐣?huì)”是一個(gè)“人治社會(huì)”，正如梅因所言：“在‘人法’中所提到的一切形式的‘身份’都起源于古代屬于‘家族’所有的權(quán)力和特權(quán)?！盵1](P83-85)并且，我們其實(shí)不難發(fā)現(xiàn)，這種現(xiàn)象甚至延續(xù)至今。

法律身份體現(xiàn)主體在法律上的地位。如，在我國，同是企業(yè)，公司在法律上具有“法人”資格，而合伙企業(yè)則沒有“法人”地位。兩者的權(quán)利義務(wù)及對(duì)外承擔(dān)責(zé)任等均有諸多不同。法律身份也是主體在法律上享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的前提。因此，合理、準(zhǔn)確定位高校教師法律身份，不僅關(guān)系到高校教師權(quán)利的保障，更重要的是還關(guān)系到我國現(xiàn)代高校建設(shè)中人事體制改革的法治化進(jìn)程。

(二)中國高校教師法律身份之爭(zhēng)

我國高校教師的法律身份應(yīng)如何定位，目前我國學(xué)界爭(zhēng)論頗多的是其性質(zhì)屬于公務(wù)員抑或是一般勞動(dòng)者；也有學(xué)者認(rèn)為教師與高校之間簽訂的聘任合同不同于一般意義上的用人單位與勞動(dòng)者簽訂的勞動(dòng)合同，而是屬于特殊性質(zhì)的合同或稱混合合同。

觀點(diǎn)一：中國高校與其教師之間屬于行政法律關(guān)系

在聘任條件下，公立高校的教師聘任權(quán)是由政府授予的，高校在教師聘任中的法律身份是行政主體，公立高校對(duì)教師的聘任和管理都屬于行政行為，兩者是一種行政法律關(guān)系。這種觀點(diǎn)的理論基礎(chǔ)之一是，公立高校雖然自成立之日起取得法人資格，但是它同時(shí)也是國家的“法律授權(quán)組織”，“法律賦予它行使一定的行政管理職權(quán)”。在國家的授權(quán)下，公立高校成為行政主體中的“授權(quán)主體”[2]。該觀點(diǎn)的法理依據(jù)是，“公立高校無需辦理設(shè)立登記，成立之日依法取得法人資格,能夠以自己的名義從事民事活動(dòng)。但與之相對(duì)應(yīng)的是，作為‘法律授權(quán)組織’，高校便繼受了類似行政機(jī)關(guān)的管理職權(quán)?！盵3]公立高?！靶惺挂韵滦姓?quán)力(利)：聘任教師及其他職工并實(shí)施管理；招收學(xué)生及對(duì)其進(jìn)行管理和處分?！盵4]“將教師作為教育公務(wù)員來定位，將教師和高等學(xué)校締結(jié)的聘任合同視為公法合同?！盵5]學(xué)者楊建順認(rèn)為：“由于學(xué)校和具體教師之間的關(guān)系實(shí)質(zhì)上是非平等主體之間的關(guān)系，所以不是一般民事合同；由于教師地位的特殊性，決定了教師聘任合同也不是一般勞動(dòng)合同”[6]。學(xué)者趙宏杰、嚴(yán)妍也認(rèn)為，“就聘任合同的主體、目的、內(nèi)容、規(guī)則等方面而言，聘任合同都符合行政合同的構(gòu)成特征。因此，聘任合同應(yīng)為行政合同，而非勞動(dòng)合同”[6]。

觀點(diǎn)二：聘用制下的高校教師為《勞動(dòng)法》中的勞動(dòng)者

該觀點(diǎn)認(rèn)為，高校教師法律身份應(yīng)界定為《勞動(dòng)法》中的勞動(dòng)者。代表性的論點(diǎn)有：“事業(yè)單位與其職工的關(guān)系，包括學(xué)校與教師的關(guān)系，本質(zhì)上也是勞動(dòng)雇傭關(guān)系，應(yīng)該可以適用勞動(dòng)法?！督處煼ā穼?duì)于教師聘任制的規(guī)定與《勞動(dòng)法》中有關(guān)勞動(dòng)合同的規(guī)定是一致的?！盵7]

該觀點(diǎn)將聘任制下作為事業(yè)單位的聘用合同等同于勞動(dòng)合同，將學(xué)校與受聘教師間的關(guān)系界定為勞動(dòng)關(guān)系，并通過勞動(dòng)法調(diào)整。該觀點(diǎn)認(rèn)為，“教師與高校簽訂了聘任合同，二者之間就形成了基于聘任而發(fā)生的勞動(dòng)合同關(guān)系?！盵8]“由于教師與學(xué)校的聘用關(guān)系屬于勞動(dòng)合同關(guān)系，因此，兩者之間的勞動(dòng)合同糾紛屬于廣義上的民事糾紛”[9]。

從2008年實(shí)施的我國《勞動(dòng)合同法》第2條第二款來看③，法律已正式將“實(shí)行聘用制的事業(yè)單位與勞動(dòng)者建立的勞動(dòng)關(guān)系納人了調(diào)整范圍，這對(duì)消除腦力勞動(dòng)與體力勞動(dòng)的法律身份區(qū)別以及保護(hù)事業(yè)單位勞動(dòng)者的合法權(quán)益將起到積極的作用?！盵10]

觀點(diǎn)三：教師聘任合同是一種特殊性質(zhì)的合同或稱混合合同

該觀點(diǎn)認(rèn)為教師聘任合同既有別于行政合同也不同于勞動(dòng)合同或一般的民事合同，主張其是一種特殊性質(zhì)的合同或稱混合合同。教師與高校間是一種獨(dú)立的聘任關(guān)系。

認(rèn)為教師聘任合同是兼有行政合同與民事合同性質(zhì)的特殊合同，其主要觀點(diǎn)有：祁占勇認(rèn)為，教師聘用合同一方面帶有行政管理關(guān)系的色彩，雙方存在指揮與服從的內(nèi)部管理關(guān)系，具有隸屬性和單方面性，這種關(guān)系與傳統(tǒng)意義上的行政關(guān)系不同，而是一種特殊的行政關(guān)系；另一方面，該聘任合同又兼有民事關(guān)系的性質(zhì)。意思自治為民事合同的原則，只要不違反法律法規(guī)等強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人便享有完全的締約自由，教師聘任合同與普通的民事合同相比，又具有在一定程度上的相對(duì)不自由的特征，合同內(nèi)容應(yīng)受到行政法治原則和符合國家教育目的性原則的制約[5]?！敖處熎溉魏贤瑫r(shí)兼具普通民事合同和行政合同的某些特征，但又不能完全等同于這三類合同，它是集上述三種合同的部分特征于一身的混合合同?！盵11]

二、解讀與評(píng)析：中國高校教師法律身份現(xiàn)狀

關(guān)于高校教師法律身份定位的上述各觀點(diǎn)均結(jié)合現(xiàn)行相關(guān)立法，通過對(duì)教師與學(xué)校關(guān)系特質(zhì)的分析，闡釋了其不同主張，應(yīng)該說各觀點(diǎn)都有一定道理。之所以會(huì)形成上述諸觀點(diǎn)及理論分歧，根本原因，一是因?yàn)槲覀冋幱谝粋€(gè)多元的社會(huì)，即身份社會(huì)、契約時(shí)代轉(zhuǎn)向法治社會(huì)的階段；二是現(xiàn)階段我國正在大力推進(jìn)包括高校在內(nèi)的事業(yè)單位的人事體制改革。

1993年《國家公務(wù)員暫行條例》頒布后，教師與公務(wù)員隨之在法律上開始分立。該條例明確規(guī)定了公務(wù)員的法律概念④，而并未將教師納入其中。根據(jù)1997年10月1日生效的刑法第93條規(guī)定，教師也不屬于刑法界定的從事公務(wù)的國家工作人員的范疇。自此，在現(xiàn)行立法中，教師既非“國家公務(wù)員”也非“國家工作人員”。

但是，根據(jù)1995年施行的《勞動(dòng)法》第2條的規(guī)定⑤，未簽訂勞動(dòng)合同的高校教師與作為事業(yè)單位的高校間的人事關(guān)系被明確剔除于《勞動(dòng)法》；另一方面，這也為教師與高校之間的聘用合同系行政合同的主張從側(cè)面提供了法律支持。同時(shí)，《教育法》第28條授予學(xué)校和其他教育機(jī)構(gòu)的九項(xiàng)權(quán)利⑥，也使得高校在國家的授權(quán)下成為行政主體的主張，在法律上得到了印證。即學(xué)校是屬于比照實(shí)行公務(wù)員制度的事業(yè)單位。從我國《教師法》及相關(guān)法律規(guī)定看，高校教師的待遇、薪酬等事項(xiàng)也是比照公務(wù)員制度來設(shè)計(jì)和安排的。

涉及高校教師身份及相關(guān)制度的兩部法律——《教師法》以及《教育法》⑦，都明確了學(xué)校對(duì)教師的錄用實(shí)行聘任制度，過去實(shí)行的教師任命制被取而代之。隨著高校教師聘任制改革的推進(jìn)，如何界定高校教師的法律身份？高校與其教師間的“聘用合同”屬于何種法律性質(zhì)？這日益成為理論與實(shí)務(wù)界亟待明確的問題。

為解“燃眉之急”，《勞動(dòng)合同法》第96條⑧就上述問題做出了相應(yīng)的回應(yīng)。從中我們可以得知：其一,它并未將“聘用合同”定性為“勞動(dòng)合同”,只是將聘用合同中的一些問題“暫時(shí)”借用《勞動(dòng)合同法》；其二，反面看，它也認(rèn)可“聘用合同”有別于“勞動(dòng)合同”，并將關(guān)于包括高校在內(nèi)的“事業(yè)單位與實(shí)行聘用制的工作人員”的法律規(guī)制問題留給“法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院”另行規(guī)定。同時(shí)，明確在這些規(guī)定出臺(tái)前，相關(guān)案件的部分問題暫時(shí)依照《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定處理，從而使這類糾紛不至于無法可依。遺憾的是，該規(guī)范至今未出臺(tái)。

主張高校教師法律身份為《勞動(dòng)法》上勞動(dòng)者，其與高校間的“聘用合同”屬于“勞動(dòng)合同”的觀點(diǎn)，其積極意義就是將包括高校教師在內(nèi)的實(shí)行聘任制的事業(yè)單位教育教學(xué)人員、將教師與校方的聘任關(guān)系從“無法”狀態(tài)拉入“勞動(dòng)法”，使其有法可依；教師便成為勞動(dòng)法上具有獨(dú)立地位的權(quán)利主體，依法享有法律所賦予的勞動(dòng)者的各項(xiàng)權(quán)利；運(yùn)用趨于完善的《勞動(dòng)法》的法律法規(guī)，當(dāng)權(quán)益受到侵害時(shí)能夠有效地得到保障和救濟(jì)，也有利于監(jiān)督該聘用合同雙方履行合同義務(wù)。

然而，這也帶來另一方面問題，就是對(duì)教師勞動(dòng)權(quán)行政救濟(jì)渠道的喪失。例如，在陸某某與復(fù)旦大學(xué)人事爭(zhēng)議糾紛一案中，復(fù)旦大學(xué)經(jīng)校長(zhǎng)辦公會(huì)議(黨政聯(lián)席會(huì)議)審議，最終決定給予陸某某以行政開除處分。上海市二中院認(rèn)為復(fù)旦大學(xué)對(duì)該教師做出的處分屬于行政處分(案件號(hào)：(2009)滬二中01(民)終字第2394號(hào))，故不屬于人民法院民事案件受理范圍，致使陸某某勞動(dòng)權(quán)救濟(jì)渠道缺失。

當(dāng)然，近年來針對(duì)事業(yè)單位人事爭(zhēng)議，國務(wù)院及各部委也在加緊出臺(tái)各類相關(guān)規(guī)范。如，國務(wù)院制定的2014年7月1日起施行的《事業(yè)單位人事管理?xiàng)l例》，其雖對(duì)教師與作為事業(yè)單位的高?；谄赣煤贤纬傻钠赣藐P(guān)系的法律性質(zhì)仍未做出界定，但它明確了關(guān)于“人事爭(zhēng)議”可依照《中華人民共和國勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》處理，以及高校教師對(duì)本人考核結(jié)果或處分決定等不服，可通過復(fù)核與申訴等途徑予以救濟(jì)⑨。由此可知，該條例也認(rèn)為聘用合同不完全等同于勞動(dòng)合同，只想“借用”勞動(dòng)爭(zhēng)議的調(diào)解、仲裁程序解決事業(yè)單位的部分人事糾紛。并以另一條文(第38條)規(guī)定涉及“考核結(jié)果、處分決定等”的“人事爭(zhēng)議”“可以按照國家有關(guān)規(guī)定申請(qǐng)復(fù)核、提出申訴?！睂⑦@類“人事爭(zhēng)議”的處理剝離出《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》。那么，是否可以就該類“人事爭(zhēng)議”以提起行政訴訟的方式予以救濟(jì)，其仍未做出規(guī)定。

同時(shí)，為更好地實(shí)施上述行政法規(guī)，中央組織部、人力資源和社會(huì)保障部共同出臺(tái)《事業(yè)單位工作人員申訴規(guī)定》，該規(guī)定已于2014年7月1日起施行。此外，由人力資源和社會(huì)保障部部務(wù)會(huì)、監(jiān)察部部長(zhǎng)辦公會(huì)審議通過的《事業(yè)單位工作人員處分暫行規(guī)定》，已于2012年9月1日起施行。從這兩部部門規(guī)章的相關(guān)規(guī)定來看，其仍將事業(yè)單位人事聘用關(guān)系視為行政關(guān)系。

因此，高校教師的法律身份以及高校教師與學(xué)校之間的聘用合同的法律性質(zhì)至今尚無法律做出明確界定。該人事聘用合同能否完全等同或視為勞動(dòng)合同？高校人事聘用糾紛的司法救濟(jì)是按普通的勞動(dòng)糾紛還是按行政糾紛處理？至今也無法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院相關(guān)的規(guī)定對(duì)之做出明確規(guī)定。這不但使上述理論紛爭(zhēng)繼續(xù)，也給從事人事糾紛審判工作的法官帶來了事實(shí)性質(zhì)認(rèn)定與法律適用上的困擾。

高校聘任制改革不僅涉及教師的權(quán)利義務(wù)，它更涉及教師與政府、學(xué)校等多方主體的法律關(guān)系，以及由此帶來的糾紛解決和權(quán)利救濟(jì)機(jī)制等諸多問題，而明確教師法律身份與法律地位是其核心。

就教師與高校之間簽訂人事聘用合同的性質(zhì)以及高校教師的法律地位，在現(xiàn)有立法存在空白的情況下，究竟是應(yīng)當(dāng)將該人事聘用合同納入勞動(dòng)合同法的調(diào)整范圍而舍棄公務(wù)員的身份,還是應(yīng)著眼于高校教師的公務(wù)員或類公務(wù)員身份，出臺(tái)專門的規(guī)范教師聘任聘用事項(xiàng)的法律法規(guī)，這已成為一項(xiàng)亟待解決的法律課題，需要做出立法選擇。

本文主張，我國應(yīng)建立涵蓋高校教師的公務(wù)雇員法律制度，它有別于《勞動(dòng)法》、《公務(wù)員法》，是專門適用于那些提供公共服務(wù)為社會(huì)整體利益、國家利益工作的人們。

三、建立涵蓋我國高校教師的公務(wù)雇員制度之設(shè)想

(一)明確我國高校教師的公務(wù)雇員法律身份

本文提出，構(gòu)建我國公務(wù)雇員制，高校教師法律身份可定位為公務(wù)雇員。理由主要是, 高校教師聘任合同訂立的根本目的是為了開展國家高等教育事業(yè)、實(shí)現(xiàn)特定的國家教育管理目標(biāo)⑩。從這一意義而言，該人事聘用合同是為履行公法上的權(quán)利和義務(wù)而簽訂的；高校教師是為了公共利益而執(zhí)行公務(wù)。因而本質(zhì)上看，教師與高校間的人事聘用合同實(shí)為國家實(shí)現(xiàn)其高等教育管理目標(biāo)不可缺少的必要手段。它的法律性質(zhì)和“行政合同”更類似，可謂之“準(zhǔn)行政合同”。故，筆者基本贊同上述觀點(diǎn)三，但應(yīng)舍棄利用現(xiàn)有立法勉強(qiáng)適用的思想與做法。我們不能因?yàn)槠赣煤贤m紛的成因有可能包括合同的誠實(shí)信用、顯失公平、不可預(yù)見、不可抗力等因素，就籠統(tǒng)地將其認(rèn)定為勞動(dòng)合同或民事合同，從而在解決教師與高校之間的人事爭(zhēng)議時(shí)，也就當(dāng)然地類推適用解決勞動(dòng)爭(zhēng)議的法律機(jī)制。

一方面，公立高校是由國家設(shè)置的、通過公共財(cái)政維持的公共服務(wù)機(jī)構(gòu)；另一方面，由于中小學(xué)教師是國家教育責(zé)任的具體擔(dān)當(dāng)者，教育本身所具有的公共產(chǎn)品屬性需要通過中小學(xué)教師的工作才得以實(shí)現(xiàn)，因此中小學(xué)教師的職業(yè)特征除了專業(yè)性之外，還具有公務(wù)性質(zhì)?！督處煼ā返谌龡l所規(guī)定的教師的教育教學(xué)職責(zé)，其相當(dāng)一部分內(nèi)容都是由國家通過法律、政策予以規(guī)定，而不是在學(xué)校和教師的合意性基礎(chǔ)上協(xié)議產(chǎn)生的。因此，教師所實(shí)施的教育教學(xué)活動(dòng)是一種具有公務(wù)性質(zhì)的活動(dòng)，具有典型的國家性(強(qiáng)制性和公益性)、連續(xù)性和穩(wěn)定性等性質(zhì)。[13]正是由于高校教師聘任合同的公益性，要求聘用合同的內(nèi)容必須符合法律、法規(guī)的規(guī)定，合同雙方都不具有完全自由處分的權(quán)利。從該聘用合同的內(nèi)容看，教師對(duì)高校具有一定的服從義務(wù)，教師與高校間應(yīng)屬于一種法律地位不對(duì)等的契約關(guān)系。就這點(diǎn)而言，它類似于行政法律關(guān)系。而勞動(dòng)合同的內(nèi)容只涉及勞資雙方私法上的權(quán)利與義務(wù)，這些與人事聘用合同都有著本質(zhì)的區(qū)別。高校教師法律身份性質(zhì)上也不屬于《勞動(dòng)法》上的勞動(dòng)者。教師作為具有勞動(dòng)能力并從事勞動(dòng)(工作)的人，這僅指一般意義上的勞動(dòng)者；而具有這種勞動(dòng)者身份并不代表教師就當(dāng)然應(yīng)受勞動(dòng)法規(guī)范；因?yàn)椤秳趧?dòng)法》上的勞動(dòng)者是特定的主體。另一角度看，《勞動(dòng)法》調(diào)整的勞資關(guān)系的性質(zhì)，與教師和高校在實(shí)施教育職責(zé)過程中形成的關(guān)系也有本質(zhì)區(qū)別。在保障受教育者受教權(quán)、履行教育教學(xué)職責(zé)、向社會(huì)提供公共教育服務(wù)這一公共產(chǎn)品等方面，高校和教師是通力合作關(guān)系，也是雙方共同的職責(zé)，這明顯有別于傳統(tǒng)勞動(dòng)關(guān)系中勞資的對(duì)立與沖突的特質(zhì)。

就教師勞動(dòng)權(quán)的取得而言，現(xiàn)今主要是教師通過與學(xué)校簽訂聘用合同從而獲得勞動(dòng)權(quán)。教師的這種聘用合同與一般勞動(dòng)者簽訂的勞動(dòng)合同相比，取得教師身份依照法律尚需一些特殊要求：一是具備相應(yīng)的教師資格與條件(如上崗前取得教師資格證)，二是和學(xué)校簽訂聘任合同，三是履行教育教學(xué)職責(zé)。教師勞動(dòng)權(quán)行使也不同于一般勞動(dòng)者，主要是基于其專業(yè)人員的身份享有學(xué)術(shù)自由和專業(yè)權(quán)利而不是一味服從雇主命令，同時(shí)，基于教育公共性，教師勞動(dòng)權(quán)行使也受到一定限制。如教師法等相關(guān)法律法規(guī)對(duì)教師教育教學(xué)職責(zé)的強(qiáng)制性規(guī)定遠(yuǎn)多于勞動(dòng)法對(duì)勞動(dòng)者的規(guī)定。再如，各國均對(duì)教師罷教(罷工)權(quán)予以限制。

在高校人事聘任合同中, 教師和國家及學(xué)校之間并不是純粹的平等主體。例如，高校教師的工資是按編制、按教師職稱職級(jí)的高低，由國家財(cái)政保障和予以發(fā)放，這種“薪俸法定主義”本身即是政府干預(yù)合同的體現(xiàn)，即便是改編制管理為合同管理，其薪酬協(xié)商也是被排除在集體協(xié)商權(quán)之外的。這也是聘用合同不同于勞動(dòng)合同一個(gè)明顯體現(xiàn)。

(二)構(gòu)建我國公務(wù)雇員制的法理基礎(chǔ)

筆者認(rèn)為，構(gòu)建我國公務(wù)雇員法律制度，首先應(yīng)制定一部有別于《勞動(dòng)法》和《公務(wù)員法》的“公務(wù)雇員法”。它適用于包括高校教師、醫(yī)生等提供公共服務(wù)的人員。據(jù)此，高校教師的法律地位可定位為公務(wù)雇員。“公務(wù)雇員法”可成為我國公務(wù)雇員法律制度的基本規(guī)范；配合我國正在推進(jìn)的公務(wù)員分類管理，公務(wù)雇員亦可參照該管理方法。制定與之配套的“行業(yè)規(guī)范”(簡(jiǎn)稱“行規(guī)”)作為“公務(wù)雇員法”的第二層級(jí)規(guī)范；加之作為其第三層級(jí)規(guī)范的各事業(yè)單位內(nèi)部規(guī)章制度，構(gòu)成完整的公務(wù)雇員法律制度。

關(guān)于高校教師的法律身份我們不妨效仿日本，日本于2000年進(jìn)行獨(dú)立法人化改革后，法律確立了國立大學(xué)的獨(dú)立法人資格，大學(xué)教師法律身份也發(fā)生了改變。“國立大學(xué)成為行政法人之后，不再隸屬于國家政府，而轉(zhuǎn)變?yōu)橐試颐x設(shè)立的，以從事教育服務(wù)、實(shí)現(xiàn)社會(huì)公益為目的的行政法人；國立大學(xué)教師也不再是國家的公務(wù)員，而成為為達(dá)成行政法人設(shè)立目的的公務(wù)人員，與所在大學(xué)形成緊密的公法契約關(guān)系。”[14]

提高重視度，加大訓(xùn)練度，擴(kuò)展?jié)B透面，解決學(xué)生What to write和How to write的問題。淤訓(xùn)練審題：探討、集中訓(xùn)練；于積累素材：通過閱讀積累話題詞匯、表達(dá)、句型、語料素材、觀點(diǎn)素材等；盂滲透寫作指導(dǎo)：詞匯、語法復(fù)習(xí)過程中適時(shí)滲透寫作指導(dǎo)(如：詞匯和句型的準(zhǔn)確使用和升級(jí)；復(fù)合句、非謂語動(dòng)詞的運(yùn)用；體現(xiàn)邏輯關(guān)系的副詞和連詞的使用等)；榆融入寫作訓(xùn)練：復(fù)習(xí)課中融入寫作練習(xí)(如：句子漢譯英、詞語造句、連詞成句、話題片段寫作等)；虞作文批改：采用小組討論、互批互改、互評(píng)，教師著重復(fù)批，全班典型案例分析、講評(píng)的模式。

(三)對(duì)構(gòu)建我國公務(wù)雇員法制的可行性的思考

1、現(xiàn)有法制環(huán)境已具備構(gòu)建公務(wù)雇員制的條件

筆者認(rèn)為，目前構(gòu)建我國公務(wù)雇員法律制度，我國的立法環(huán)境與條件應(yīng)當(dāng)是具備的。

根據(jù)《刑法》第93條對(duì)國家工作人員的界定，其外延比現(xiàn)行《公務(wù)員法》所確立的公務(wù)員概念的范圍更大。作為承擔(dān)一定公共服務(wù)職責(zé)的教師，完全可以歸入“國家工作人員”這一范疇。

根據(jù)《公務(wù)員法》的規(guī)定，高校教師不屬于公務(wù)員的范疇，但按照《教育法》的相關(guān)規(guī)定，對(duì)高校教師的管理制度多是參照公務(wù)員確定的，或是法律授權(quán)國務(wù)院及其所屬部門——教育部出臺(tái)有關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定，學(xué)校在該事項(xiàng)上不享有自主決定權(quán)，而受到該相關(guān)公法規(guī)范所制約。例如，在我國，行政處分是國家機(jī)關(guān)對(duì)公務(wù)員違反行政法律規(guī)范而實(shí)施的一種內(nèi)部的懲罰制裁手段。也就是說，具備與國家機(jī)關(guān)有行政隸屬關(guān)系的工作人員的法律身份是承擔(dān)行政處分責(zé)任的前提條件。否則，只能是行政處罰責(zé)任。但我國教育法對(duì)教師的違反教師教育管理規(guī)定的行為設(shè)置了大量的“行政處分”的責(zé)任，還有專門的《事業(yè)單位工作人員處分暫行規(guī)定》部門規(guī)章，這也說明教師是具有公職人員的身份的。

2、引導(dǎo)我國高教行業(yè)建章立制，完善我國公務(wù)雇員法制體系

(1)制定教育、教師等行業(yè)“行規(guī)”，明確行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)

筆者認(rèn)為，各類公立機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位，如公立大學(xué)、公立醫(yī)院、公立科研機(jī)構(gòu)等，都應(yīng)有本行業(yè)的行業(yè)規(guī)范，這是構(gòu)建我國公務(wù)雇員法制的重要組成部分。同時(shí)，筆者認(rèn)為，應(yīng)在“公務(wù)雇員法”里明確建章立制的部門與職責(zé)，以及執(zhí)行、監(jiān)督部門的職責(zé)、規(guī)范等。

把教師納入公務(wù)雇員制度，學(xué)校行業(yè)應(yīng)有統(tǒng)一的“行規(guī)”規(guī)范教師行為以及學(xué)校與教師關(guān)系，作為基本行為準(zhǔn)則。完善諸如《教師法》《高等教育法》等配套法規(guī)，明確行業(yè)準(zhǔn)入條件、標(biāo)準(zhǔn)等，制定涉及高校教師切身利益與身份關(guān)系的行業(yè)管理規(guī)范與實(shí)施細(xì)則，如對(duì)聘用合同基本條款進(jìn)行規(guī)范；推介聘用合同示范文本。

高校教師行業(yè)應(yīng)建立統(tǒng)一行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。如建立高校教師準(zhǔn)入門檻，推行教師資格認(rèn)證。建立健全全國統(tǒng)一的高校教師職稱、職級(jí)和工資標(biāo)準(zhǔn)；以及教師職稱職級(jí)評(píng)聘的基本行為規(guī)范；對(duì)職稱職級(jí)評(píng)定中的造假、舞弊行為進(jìn)行規(guī)制。這既便于教師的流動(dòng)、增強(qiáng)高校活力；又方便對(duì)教師的管理、接軌當(dāng)前契約管理，也可保護(hù)教師利益；側(cè)面還起到明確教育行政管理部門職責(zé)，更起到杜絕高校權(quán)力濫用、滋生腐敗的作用。

(2)設(shè)立管理委員會(huì)，進(jìn)行專業(yè)化管理

舉辦高等學(xué)校是政府履行國家教育責(zé)任，發(fā)展高等教育事業(yè)的一種主要方式。在我國，無論公立還是私立高校，高校教師都是在其中從事公務(wù)的專業(yè)技術(shù)工作人員，因此對(duì)高校教師進(jìn)行專業(yè)化管理實(shí)為其職責(zé)所要求。筆者主張，包括高校的各類事業(yè)單位都可設(shè)立相應(yīng)的專業(yè)或行業(yè)管理委員會(huì)，對(duì)諸如教師行業(yè)、高等教育行業(yè)等進(jìn)行專業(yè)化管理。

各學(xué)科也可設(shè)置相應(yīng)的管理委員會(huì)并聘請(qǐng)有名望的專業(yè)人員進(jìn)行專業(yè)化管理。我國高校教師可以根據(jù)不同的學(xué)科大類設(shè)置相應(yīng)的管理委員會(huì)共同對(duì)高教行業(yè)進(jìn)行管理。專業(yè)化管理并不是壟斷管理，也并不絕對(duì)排斥多個(gè)領(lǐng)域的專業(yè)人士的共同管理。若涉及交叉學(xué)科，可以考慮通過不同的專業(yè)人員進(jìn)行協(xié)同管理，共同促進(jìn)該學(xué)科水平的進(jìn)步。各個(gè)學(xué)科的管理專家各司其職，根據(jù)每個(gè)不同學(xué)科的高校教師的需求和教學(xué)方法，讓高校教師人盡其才。

(3)完善人事聘用法制，加強(qiáng)師資、學(xué)校等行業(yè)考核，建立健全監(jiān)督機(jī)制

無論是教師與高校，還是其他提供公共服務(wù)的事業(yè)單位，聘任制改革中聘用合同的簽訂、履行等的制度建設(shè)都是其重點(diǎn)，制定聘用合同的基本規(guī)范不可或缺。在高校人事制度改革的進(jìn)程中，聘用合同是由身份到契約轉(zhuǎn)化的產(chǎn)物，改革的重點(diǎn)也隨之變身份管理為崗位合同管理。聘用合同是師資考核的主要依據(jù)，也是考核辦學(xué)單位重點(diǎn)關(guān)注的內(nèi)容；從法制視角看，這又要求對(duì)聘用合同建章立制并構(gòu)建相應(yīng)的考核、監(jiān)督機(jī)制。

注釋：

① 關(guān)于非營利性法人的概念，參見第十二屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過的《中華人民共和國民法總則》(2017年10月1日起施行)第87條。

② 古羅馬時(shí)期，權(quán)利義務(wù)經(jīng)歷了單純由貴族家長(zhǎng)享有擴(kuò)展到由自由人享有的過程。羅馬法除了確立了人格的概念，還規(guī)定了詳細(xì)的人身關(guān)系制度。

③ 《勞動(dòng)合同法》第2條第2款規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同,依照本法執(zhí)行。”

④ 1993年《國家公務(wù)員暫行條例》第3條規(guī)定：“本條例適用于各級(jí)國家行政機(jī)關(guān)中除工勤人員以外的工作人員。”

⑤ 《勞動(dòng)法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織(以下統(tǒng)稱用人單位)和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，適用本法。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體和與之建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者，依照本法執(zhí)行?！?/p>

⑥ 1995年9月1日起施行的《中華人民共和國教育法》第28條規(guī)定：“學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)行使下列權(quán)利……?！狈稍诖颂庍\(yùn)用的是“權(quán)利”一詞而并非“權(quán)力”。但是，該“權(quán)利”具有權(quán)力(行政權(quán))的色彩。因此，行使這些權(quán)力的學(xué)校可以看作是行政機(jī)關(guān)經(jīng)法律授權(quán)的組織，具有行政主體的資格。

⑦ 1993年頒布的《中華人民共和國教師法》第17條規(guī)定：“學(xué)校和其他教育機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)逐步實(shí)行教師聘任制。教師的聘任應(yīng)當(dāng)遵循雙方地位平等的原則，由學(xué)校和教師簽訂聘任合同，明確規(guī)定雙方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任?！?995年通過的《中華人民共和國教育法》再一次明確規(guī)定學(xué)校實(shí)行教師聘任制。

⑧ 《勞動(dòng)合同法》96條：“事業(yè)單位與實(shí)行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的,依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”

⑨ 自2014年7月1日起施行的《事業(yè)單位人事管理?xiàng)l例》第37條規(guī)定：“事業(yè)單位工作人員與所在單位發(fā)生人事爭(zhēng)議的，依照《中華人民共和國勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》等有關(guān)規(guī)定處理?！钡?8條規(guī)定：“事業(yè)單位工作人員對(duì)涉及本人的考核結(jié)果、處分決定等不服的，可以按照國家有關(guān)規(guī)定申請(qǐng)復(fù)核、提出申訴?！?/p>

⑩ 1998年頒布的《中華人民共和國高等教育法》第4條規(guī)定：“高等教育必須貫徹國家的教育方針，為社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)服務(wù)，與生產(chǎn)勞動(dòng)相結(jié)合，使受教育者成為德、智、體等方面全面發(fā)展的社會(huì)主義事業(yè)的建設(shè)者和接班人?！钡?4條規(guī)定：“設(shè)立高等學(xué)校，應(yīng)當(dāng)符合國家高等教育發(fā)展規(guī)劃，符合國家利益和社會(huì)公共利益，不得以營利為目的。”

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On Legal Identification of Chinese Teachers in Universities and Colleges

CHEN Yu， JIANG Shu

(SchoolofLaw,ShanghaiUniversity,Shanghai200444,China)

The legal identification of Chinese teachers in universities and colleges has directly affected the definition of legal relationship between teachers themselves and universities, which makes the judicature take a prudent attitude towards intervening in disputes between the both parties or it is even not involved negatively in such situations. As a result, teachers’ rights cannot be relieved effectively. According to the current legal environment, the legal institution of civil employee shall be established in the future, the staff of institutional organizations who provide the public services included with the aim of protecting the interests of teachers and ensuring the public welfare, official duties and specialty of their occupation. Entrenching the legal identification of civil employee of Chinese teachers in universities and colleges as well as stipulating the rights and obligations among teachers, universities and administrative department clearly shall improve the code of conduct along with relevant series of rules and regulations of various institutional organizations.

legal identification; laborer; civil employee; employment contract

2017-03-02

教育部人文社會(huì)科學(xué)研究一般項(xiàng)目“現(xiàn)代高校建設(shè)中的人事體制改革法律問題研究”(14YJA820004)的階段性研究成果。

諶瑜(1963-)，女，安徽蚌埠人，副教授，兼職律師，研究方向：勞動(dòng)與社會(huì)保障法、涉外民商法；蔣樹(1993-)，男，江蘇常州人，碩士研究生，研究方向：勞動(dòng)與社會(huì)保障法、涉外民商法。

G645

A

1009-9735(2017)03-0056-08