黃光裕同案不同判的懸疑

李秀江

2016年年底，《中共中央國務(wù)院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》（下稱《意見》）正式發(fā)布。文件首次以中央名義出臺產(chǎn)權(quán)保護(hù)頂層設(shè)計(jì)，并首次提出，堅(jiān)持平等保護(hù)，公有制經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)權(quán)不可侵犯，非公有制經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)權(quán)同樣不可侵犯。

《意見》中備受矚目的一條是：妥善處理歷史形成的產(chǎn)權(quán)案件。堅(jiān)持有錯必糾，抓緊甄別糾正一批社會反映強(qiáng)烈的產(chǎn)權(quán)糾紛申訴案件，剖析一批侵害產(chǎn)權(quán)的案例。對涉及重大財(cái)產(chǎn)處置的產(chǎn)權(quán)糾紛申訴案件、民營企業(yè)和投資人違法申訴案件依法甄別，確屬事實(shí)不清、證據(jù)不足、適用法律錯誤的錯案冤案，要依法予以糾正……

很多人認(rèn)為，這一輪的產(chǎn)權(quán)保護(hù)必然伴隨著一批錯案冤案的平反和糾正。但是現(xiàn)在，《意見》公布時過半年，諸多“社會反響較大、存在較多疑點(diǎn)”的案件，比如顧雛軍、吳英案、黃光裕案等等，都曾經(jīng)引起巨大爭議，并引發(fā)了全社會尤其是民營企業(yè)界的關(guān)注和討論。迄今為止，這些著名的歷史大案疑案尚沒有破冰之跡象，他們的案子是否是冤案，哪些案子應(yīng)予平反，仍有待司法機(jī)關(guān)的清查、甄別。而誰將會成為“歷史形成的產(chǎn)權(quán)案件”被“依法予以糾正”的第一個案子？

本期，我們以黃光裕案為藍(lán)本，在“產(chǎn)權(quán)保護(hù)頂層設(shè)計(jì)”的大背景下，從非公有制產(chǎn)權(quán)和司法制度的視野與角度，從該案發(fā)生的土壤、企業(yè)家生態(tài)環(huán)境治理等方面進(jìn)行分析，把脈民營企業(yè)家社會生態(tài)。

回顧黃光裕案

2010年5月，國美電器董事局主席黃光裕因非法經(jīng)營罪獲刑8年，并處沒收個人部分財(cái)產(chǎn)人民幣2億元；因內(nèi)幕交易罪獲刑9年，并處罰金人民幣6億元；因單位行賄罪獲刑2年，三罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑14年。

這一案件，因黃光裕從草根創(chuàng)業(yè)到蟬聯(lián)三屆大陸首富的特殊身份而受世人矚目；其刑案后的所謂官商交織背景曾被過度解讀；而隨后上演的國美集團(tuán)控制權(quán)的“黃陳大戰(zhàn)”更成為民營企業(yè)公司治理研究的一個典型標(biāo)本。

基于如上背景，黃光裕案落錘之后，就爭議不斷，雖然黃光裕已經(jīng)服刑過半，但是因?yàn)槠湓诿駹I企業(yè)家案件中的標(biāo)桿性意義，圍繞其罪與非罪的爭議從未平息。

據(jù)黃光裕方面的辯護(hù)律師透露，包括江平、高銘暄、馬克昌教授在內(nèi)的11名國內(nèi)知名刑法學(xué)者經(jīng)兩次專家論證；歷次論證均認(rèn)為，在黃光裕所涉及三宗罪中，非法經(jīng)營犯罪純屬典型的適用法律錯誤，而內(nèi)幕交易與單位行賄犯罪則“輕罪重判”。三宗罪在有罪認(rèn)定和量刑裁決均存在錯誤。

其中，尤其以“非法經(jīng)營罪”爭議最大。2014年，另一起案子的判決將這種爭議推上了高峰。

劉漢案和黃光裕案的隔空關(guān)聯(lián)

2014年8月7日，湖北省高級法院在咸寧市對四川漢龍集團(tuán)董事局主席劉漢等人上訴案依法公開宣判，維持一審對劉漢的死刑判決。

但是出人意料的是，湖北省高院認(rèn)為一審判決中劉漢的非法經(jīng)營罪不成立。湖北高級法院二審宣判稱，劉漢為償還境外賭債的外幣兌換行為，因不具有盈利目的，不屬于經(jīng)營行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

雖然結(jié)果沒變，但二審對劉漢等人的部分次要犯罪事實(shí)、個別罪名及其量刑進(jìn)行了改判。當(dāng)時的主流輿論普遍評價其為有錯必糾，是司法公正的代表。

一石激起千層浪。

劉漢案與黃光裕均是轟動全國、世人矚目的大案要案。均涉及“非法經(jīng)營罪”，但是卻出現(xiàn)了同案不同判的結(jié)果。而由此引起了司法界和法學(xué)界的熱烈討論。

對比一下黃光裕與劉漢的“非法經(jīng)營罪”，除了金額，其他幾乎一樣?！罢f白了，二人都是在境外賭輸了，在境內(nèi)用人民幣還境外港幣賭債。同樣是歸還境外賭債，同樣是沒有盈利目的，同樣是一審判決非法經(jīng)營罪，但是最終結(jié)果卻完全不同?！秉S光裕刑案辯護(hù)律師、北京市銘基律師事務(wù)所趙國華表示，這關(guān)系到法律的正確適用，這是衡量一個國家法治水平的重要指標(biāo)。這兩起案件都是具有全國性影響的案件，在入罪與出罪之間存在重大差別，這是過去多年中國法治環(huán)境為人所詬病最多的地方。

非法經(jīng)營罪的法理分析

黃光裕被法院認(rèn)定犯非法經(jīng)營罪，無論理論界還是實(shí)務(wù)界一直質(zhì)疑聲不斷。認(rèn)為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的呼聲很高。

法院認(rèn)定的事實(shí)為：黃光裕接受香港海王星娛樂公司指令，將欠該公司的賭債（黃光裕的賭債因在公海上賭博產(chǎn)生，依法應(yīng)是合法債務(wù)）匯至該公司指定的國內(nèi)公司，完成債務(wù)履行。

法院認(rèn)為，黃光裕通過地下錢莊償還賭債，屬變相買賣外匯行為，構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪。但是許多金融法、刑法專家認(rèn)為，法院判決存在適用法律錯誤。首先，法院判決應(yīng)援引1997年版本的《外匯管理?xiàng)l例》，而不是2008年《條例》（黃光裕的上述行為發(fā)生在2007年）。依1997年的《條例》，黃光裕以人民幣通過地下錢莊歸還賭債的行為明顯屬于“套匯行為”，而不是“變相買賣外匯”。法院將黃光裕的行為界定為變相買賣外匯本身錯誤，以此為前提認(rèn)定黃光裕非法買賣外匯更是錯上加錯。而套匯行為，只有騙購?fù)鈪R行為規(guī)定為犯罪，其他形式的套匯，刑法并未規(guī)定為犯罪，而黃光裕的行為顯然不是騙購?fù)鈪R行為。

其次，非法經(jīng)營罪在客觀上是一種發(fā)生在生產(chǎn)、流通領(lǐng)域穩(wěn)定、持續(xù)的經(jīng)營活動，主觀上具有營利目的。而黃光裕的還債行為，主觀上不可能有營利的主觀故意，客觀上也不可能營利。顯然，非法買賣外匯重點(diǎn)在于“賣”、在于“營利”，必須存在經(jīng)營行為和過程。而黃光裕的行為從本質(zhì)上說是個“支付行為”，是單方的支出，不存在任何“賣出”的動機(jī)和行為。

北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師陳興良表示，非法買賣外匯行為在行政法上是一種違法行為，這是沒有問題的。這種行為在什么情況下構(gòu)成刑法上的非法經(jīng)營罪，則是一個在司法實(shí)踐中存在較大爭議的問題。對這個問題的不同理解，可能會直接導(dǎo)致罪與非罪的重大差異。如果對于這個問題不能在思想認(rèn)識上達(dá)成一致，必然會導(dǎo)致個案處理上的失衡，從而影響司法的統(tǒng)一與公正。

“錯案”懸疑

“作為法律人，我看到了劉漢非法經(jīng)營罪改判的積極意義。正如判決書提到的，改判體現(xiàn)了‘實(shí)事求是、客觀公正、嚴(yán)格依法的原則?！壁w國華說，劉漢案改判，其實(shí)是向國人傳遞了這樣一個信號，司法機(jī)關(guān)真正地向依法裁判邁進(jìn)，司法機(jī)關(guān)有能力對錯誤進(jìn)行糾正。

趙國華律師對《中國民商》記者說，黃光裕刑案的發(fā)端、審理，乃至最終的獲刑，是許多民營企業(yè)家經(jīng)歷的一個縮影，是目前司法審判慣性思維的反映，折射出企業(yè)家生存的市場環(huán)境、法治環(huán)境、輿論環(huán)境，更體現(xiàn)出選擇性執(zhí)法這一司法痼疾。

陳興良教授分析，以上兩個案件所涉及的非法買賣外匯的行為方式是相同的，那么，為什么黃光裕有罪而劉漢無罪呢？其原因在于：有罪判決沒有考慮被告人主觀上的行為是否屬于買賣外匯，并沒有對于被告人主觀上是否具有營利目的展開討論。而在劉漢案中，雖然辯護(hù)人論及以人民幣償付外匯賭債，只是一種支付行為，并沒有營利。一審判決并沒有采納辯護(hù)人的意見，同樣也是徑直以買賣外匯行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。但是，劉漢案的二審判決以劉漢沒有營利目的為由改判非法經(jīng)營罪不能成立。從刑法理論上來說，劉漢案的二審判決對于刑法的理解是準(zhǔn)確的，值得肯定。

陳興良教授說，目前我國正在推行案例指導(dǎo)制度。案例指導(dǎo)制度所追求的目的之一，就是實(shí)現(xiàn)同案同判：相同的案件應(yīng)當(dāng)獲得相同的判決?？梢韵胍?，在同一國度，相同的行為在此地法院被判有罪，在彼地卻被判無罪。這并不僅僅是司法不統(tǒng)一的問題，更是司法不公正的問題。在一個法治國家，是不應(yīng)該出現(xiàn)這種現(xiàn)象的。

趙國華介紹，包括江平、陳興良、高銘暄、馬克昌、趙旭東等等法學(xué)大家在內(nèi)的專家團(tuán)始終堅(jiān)持認(rèn)為，黃光裕案中的“非法經(jīng)營罪”判決構(gòu)成了錯案，應(yīng)該予以及時糾正。不論是對于司法統(tǒng)一，還是對于落實(shí)《中共中央國務(wù)院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》，營造公正公平的法治環(huán)境，都具有非常重大的意義。