中國民法典的定位與編纂

李星　王利民

[摘要]進入21世紀以來，我國社會主義民主政治與市場經(jīng)濟不斷發(fā)展、完善，制定民法典的條件已經(jīng)具備。然而，關(guān)于制定一部什么樣的民法典卻遠未達成共識，因為對中國法治的問題意識，以及民法典應(yīng)當(dāng)達到怎樣的“水準(zhǔn)”尚有不同的認識。而民法典定位不同，法典編纂的體例就會出現(xiàn)差異。基于我國法治實踐與私法自治的理念，我國應(yīng)該務(wù)實定位民法典的目標(biāo)，通過制定民法典實現(xiàn)民事法律的科學(xué)性、邏輯性與體系性；民法典的功能應(yīng)該專注于私法（私權(quán)）裁判規(guī)范這一單一功能上?；谶@樣的定位自覺，民法典的編纂體例宜采近潘德克頓式，放棄其他體例。

[關(guān)鍵詞]民法典定位；民法典編纂體例；私法自治；近潘德克頓式

[中圖分類號]D923 [文獻標(biāo)識碼]A [文章編號]1000—3541（2017）03—0158—05

一、中國民法典制定的背景

大陸法系國家一直有制定民法典的傳統(tǒng)。在古羅馬時代，法典編纂活動即已開始，誕生諸多法典，如《格里高利法典》《狄奧多西法典》等?！傲_馬法上最具典型意義，而且對大陸法系產(chǎn)生了最為深刻的歷史影響的法典編纂是東羅馬皇帝優(yōu)士丁尼所開展的法典編纂”。近代以降，隨著歐洲大陸民族國家的先后誕生，法典編纂活動更是風(fēng)起云涌，蔚為壯觀。在此期間，《法國民法典》與《德國民法典》先后制定，成為歐陸法典化運動史上兩座顯赫的里程碑?？v觀大陸法系各國，法典編纂，特別是民法典的制定，前后綿延，延續(xù)至今。雖然各國制定民法典的動因不同，如“1804年的《法國民法》（通稱《拿破侖法典》），旨在構(gòu)建法國大革命推翻‘舊政權(quán)后的法律秩序，以貫徹自由、平等、博愛的理想。1900年的《德國民法典》乃在實踐一個民族、一個國家、一個法律的目標(biāo)”。但是，通過民法典的頒行實現(xiàn)國家法制統(tǒng)一、保護私權(quán)的目標(biāo)卻是相同的。

中國古代法制亦有法典傳統(tǒng)。一朝肇始，法典制定活動便隨之展開。但是，中國古代法典多為刑法典。在民事領(lǐng)域，由于我國長期為農(nóng)耕社會，奉行重農(nóng)抑商的政策，民法因此多以“禮”的形式出現(xiàn)，與道德、習(xí)慣等社會規(guī)范形式雜糅于一體，既沒有產(chǎn)生民法典的現(xiàn)實需要，也沒有出現(xiàn)成文化的民法典形態(tài)。迭至近代，中國面臨“三千年未有之大變局”，變法圖強，維護司法主權(quán)，修律為一條重要途徑?！皬U除領(lǐng)事裁判權(quán)是導(dǎo)致中國繼受西方法制、制定民法典的直接動因”。至于中國法律移植、采納大陸法系國家傳統(tǒng)，采用成文法之法典形式，而未采英美法系法制模式，純?yōu)榉杉夹g(shù)之故，此乃學(xué)界通說。

自清末修律以來，我國民法典的制定一波三折。緣何我國制定民法典的期盼如此熱切，而最終的結(jié)果卻差強人意？究其原因，考察我國百年多的民法典制定史，在大多數(shù)的時間里我國缺乏一部民法典賴以施行的政治經(jīng)濟條件——相對穩(wěn)定的政治環(huán)境與較為自由的商品經(jīng)濟。改革開放以來，我國由有計劃的商品經(jīng)濟向社會主義市場經(jīng)濟逐步轉(zhuǎn)變。進入21世紀，我國社會主義民主政治與市場經(jīng)濟不斷發(fā)展、完善，制定一部民法典的條件已經(jīng)具備。基于這樣的政治經(jīng)濟背景，經(jīng)由學(xué)者的呼吁以及最高決策層的決斷，黨的十八屆四中全會提出編纂民法典的法治任務(wù)與目標(biāo)，我國民法典的制定工作由此拉開帷幕。據(jù)此，“我國民法學(xué)界以后討論的問題也不再是‘中國為什么需要民法典，而是‘中國需要什么樣的民法典——一個每個學(xué)人都有自己獨立見解的開放問題”。

二、中國民法典的定位

（一）中國民法典的目標(biāo)定位之爭

黨的十八屆四中全會提出編纂民法典，“加強市場法律制度建設(shè)，編纂民法典”。這一表述極其簡短。黨的決議屬于政治決定，是在宏觀上對法治建設(shè)的指引，難以為屬于具體問題的民法典的定位提供參考依據(jù)。就民法典的制定而言，其定位問題卻屬于前提性問題，無法回避，因為民法典定位的不同會影響到編纂體系的差異，民法典的不同定位會導(dǎo)致產(chǎn)生不同的民法典樣貌。就民法典達到的目標(biāo)而言，學(xué)者們的期待大致可以分為理想型與實用型、高遠型與務(wù)實型兩種。

理想型學(xué)者認為，民法典的制定要反映中國特色和時代特色，彰顯時代精神，反映時代特征；要有進步性，能夠適用未來社會的發(fā)展與變化；要有本土特色，尊重傳統(tǒng)文化，在傳統(tǒng)中發(fā)現(xiàn)中國法治之路，等等。理想型的學(xué)者希望能夠制定一部有中國特色并能夠代表當(dāng)今時代法典編纂最高水平的21世紀的杰出民法典。因此，理性型的學(xué)者對我國民法典的目標(biāo)定位較為高遠，即既要通過法典編纂實現(xiàn)我國民事法律的體系化，解決我國法治建設(shè)中面臨的問題，又要把握這一難得的法典編纂機遇，實現(xiàn)我國法典編纂反映時代精神，引領(lǐng)世界潮流的宏大目標(biāo)。

與理想型學(xué)者觀點相異，持實用型主張的學(xué)者將我國民法典制定的目標(biāo)定位于民事立法的科學(xué)性、邏輯性與體系性上，希望通過制定民法典解決我國當(dāng)前的民事法律體系不協(xié)調(diào)、制度缺失與齟齬，以及民事基本法律與司法解釋等規(guī)范的關(guān)系不順暢等現(xiàn)實問題，最終發(fā)揮民法典更好地指引民事裁判實踐活動的作用。實用型學(xué)者著眼于我國既有民事法律規(guī)范之間沒有形成有機整體的現(xiàn)狀，希望通過民法典的編纂有效地應(yīng)對這些問題，他們對民法典的目標(biāo)定位于解決現(xiàn)實問題的務(wù)實層面。

我國民法典的目標(biāo)定位之爭反映了學(xué)者們不同的問題意識，持理想型觀點的學(xué)者雖然也認為，通過民法典的編撰實現(xiàn)民事法律的體系化是民法典制定所要達到的目標(biāo)，但并不認為這是唯一的或者是最重要的目標(biāo)；持實用型觀點的學(xué)者則認為，實現(xiàn)民法典的體系性、邏輯性與科學(xué)性是最為要緊的目標(biāo)，能否產(chǎn)生一部引領(lǐng)21世紀潮流的民法典這樣的高遠目標(biāo)并沒有成為這些學(xué)者心中的核心議題。

（二）中國民法典的功能定位之爭

民法典的目標(biāo)定位之爭反映了學(xué)者們對即將制定的民法典所應(yīng)當(dāng)達到的“水準(zhǔn)”的不同期待，民法典的功能定位之爭則體現(xiàn)了他們對即將制定的民法典所應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的“效用”的迥異設(shè)想。民法典的功能定位之爭主要表現(xiàn)為復(fù)合功能與單一功能之爭。

持復(fù)合功能觀點的學(xué)者認為，民法典并不是單純地為司法裁判提供良好的規(guī)范指引，它還具有法治教育等功能，其功能是復(fù)合的，而非單一的。梁慧星教授的如下所言是這一認識的典型代表：“民法法典化的基本目的和功能在于實現(xiàn)私法規(guī)則的體系化，確保民法的確定性、可預(yù)見性，確保裁判的公正性，并發(fā)揮民法典作為人民生活教科書、法治教科書和文明教科書的功能?！?/p>

持單一功能觀點的學(xué)者認為，民法典不能也不必承載如此之多的功能，因為民法典在本質(zhì)上是一部自治法，而非管制法。因其自治法的性質(zhì)，民法典的功能即在于為自由社會中目的各不相同的人提供一套解決糾紛的裁判規(guī)范，以實現(xiàn)私法自治。民法典如此的性質(zhì)與定位決定了其功能只能是單一的，即裁判法之功能，它無法也不必擔(dān)當(dāng)教育民眾的功能。

民法典的功能定位不同，相應(yīng)地其意圖影響的對象亦會有別，即其預(yù)定的目標(biāo)讀者群會有差別?！盁o論立法者是謙虛內(nèi)斂、容讓自治，還是雄心壯志、銳意管制，最終都必須通過立法作品展現(xiàn)。一般來說，創(chuàng)作者對于作品寄予何種期望，就會設(shè)定何種人群為其目標(biāo)讀者”。一般的，復(fù)合功能的民法典的預(yù)定讀者既有法官等法律共同體群體，也有普通民眾。特別的，為了發(fā)揮民法典人民生活教科書與法治教科書的功能，普通民眾是其讀者群中不可或缺的。與此相反，單一功能的民法典的預(yù)定讀者為法官，民法典只是法官裁判民事糾紛案件的依據(jù)，普通民眾并不在其預(yù)定的讀者群中。

民法典功能定位之爭反映了學(xué)者們對于私法自治理念的不同的貫徹程度。雖然難以認定支持民法典復(fù)合功能定位的學(xué)者一定主張管制，支持民法典單一功能定位的學(xué)者一定主張自治，但是，至少可以說，二者在自治理念的貫徹程度上存在差異，主張民法典單一功能定位的學(xué)者較持民法典復(fù)合功能定位觀念的學(xué)者在私法自治理念的貫徹程度上更為徹底。

（三）中國民法典的應(yīng)然定位

我國民法典的目標(biāo)定位之爭和功能定位之爭，為從民法的私法屬性這一法律原理以及我國目前的法治現(xiàn)狀出發(fā)，探究我國民法典的應(yīng)然定位，奠定了基礎(chǔ)。

1.目標(biāo)定位——實用型符合中國當(dāng)前編纂民法典的現(xiàn)實條件

一國的法治發(fā)展水平是與其經(jīng)濟社會的發(fā)展程度密切相關(guān)的，一國一定時期法治發(fā)展面臨的問題是這一時期經(jīng)濟社會面臨的問題在法律層面的表達。因此，我國制定民法典所意圖達到的目標(biāo)不是學(xué)者臆想出來的。我國經(jīng)濟社會在民商事領(lǐng)域亟待解決的問題構(gòu)成我國民法典目標(biāo)定位的問題前設(shè)與背景約束。

我國經(jīng)濟社會在民商事領(lǐng)域亟待解決的問題是什么？改革開放以來，我國經(jīng)濟體制經(jīng)歷了從計劃經(jīng)濟到有計劃的商品經(jīng)濟，再到市場經(jīng)濟的歷史變遷。與此相應(yīng)，我國民商事法律制度也發(fā)生了由蘇聯(lián)模式向大陸法系國家法律制度的轉(zhuǎn)向。不過，從我國法治建設(shè)的實際狀況看，我國現(xiàn)階段的民法具有階段性、經(jīng)驗性、局限性與簡略性的特征。雖然2011年全國人大常委會委員長吳邦國宣布，中國特色社會主義法律體系在2010年年底已經(jīng)形成，但這只是表明在民商事領(lǐng)域基本的單行法已大體齊備，這并不意味著相關(guān)法律法規(guī)之間，以及基本法律與在實際審判實務(wù)中發(fā)揮更大影響的數(shù)量龐大的司法解釋之間已形成有機的體系。在民商事領(lǐng)域，因法律制度之間的抵牾與齟齬而引發(fā)的法律適用不統(tǒng)一、不合理層出不窮，這制約了我國統(tǒng)一大市場的構(gòu)建以及公平有序的競爭秩序的形成。

基于這樣的問題前設(shè)與背景約束，民法典的目標(biāo)定位應(yīng)當(dāng)采納持實用型學(xué)者的觀點即通過制定民法典實現(xiàn)民事法律的科學(xué)性、邏輯性與體系性，這樣的目標(biāo)定位應(yīng)當(dāng)成為我們努力的方向。朱廣新認為：“民法學(xué)者更應(yīng)靜下心來對現(xiàn)行民法作出全面整理、系統(tǒng)解釋和理性分析，尤其應(yīng)對現(xiàn)行散亂的民事規(guī)范所存在的問題作出全面診斷。唯有如此，才能合理判斷現(xiàn)行民法能否擔(dān)當(dāng)起市民社會之基本法的重任，并有可能使民事立法重回法典化之路?！?/p>

理想型學(xué)者主張的目標(biāo)定位即制定一部代表21世紀的民法典，只有在完成民事法律的科學(xué)性、邏輯性與體系性的實用目標(biāo)之后，才有可能實現(xiàn)。而且這樣的目標(biāo)并不是我們自己需要關(guān)注的，而是待民法典制定大功告成之后留給國外學(xué)者去評價的，這已經(jīng)不是最重要的事情了。再者，從凝聚共識的角度看，即使理想型的學(xué)者也贊同民法典的務(wù)實定位，他們只是主張民法典不能僅限于此。民法典的務(wù)實性定位可以最大限度地凝聚共識，有助于民法典的早日出臺。而理想型的定位卻容易引發(fā)分歧，不利于推進民法典的制定。

2.功能定位——專注于私法（私權(quán)）裁判規(guī)范這一單一功能

從私法自治的理念出發(fā)，民法典作為私法的基本法理應(yīng)貫徹自治的原則。而私法自治的核心內(nèi)容是自由的個體經(jīng)由其自由的意思形成法律關(guān)系，即個人可以自由地構(gòu)造法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以實現(xiàn)每一個個體的自我管理、自我約束、自由行為，民法只在極有限的情形下才對此予以干涉。當(dāng)市民社會中的每一個個體都具有這種自由時，他們相互之間的自由的維護與平衡便成為一個問題。當(dāng)個體之間基于自由行為發(fā)生爭端時，平等的個體是難以對此進行處理的，此時民法便發(fā)揮其定紛止?fàn)幍墓δ?，?jīng)由法官與仲裁員的援引，解決此類爭議。因此，在一般的情形下，民法是隱而不現(xiàn)的，只在糾紛發(fā)生并由當(dāng)事人訴諸法院與仲裁庭時，民法才展示其功能——私法（私權(quán)）裁判。如果民法具有其他功能，如教育民眾的功能，那么，為了這些功能的發(fā)揮，它必定會規(guī)定民眾應(yīng)當(dāng)做什么，不應(yīng)當(dāng)做什么。這與自治的精神是背道而馳的。

總之，未來的民法典的功能只能是私法（私權(quán)）裁判規(guī)范這一單一的功能，不應(yīng)有其他的功能。如果有，那也是通過私法裁判這一功能間接體現(xiàn)的。

三、中國民法典的編纂

民法典的功能既明，具體的法典編纂體例的選擇就相對容易了。從諸民法典建議稿，以及有關(guān)學(xué)者的觀點可知，民法典的編纂體例基本可分為近潘德克頓式、反潘德克頓式以及匯編式等三類。

潘德克頓式的民法典編纂體例是以《德國民法典》為代表、以“提取公因式”為主要方法的包括“總則編”的法典編纂體例?！兜聡穹ǖ洹饭参寰?，包括總則、債法、物權(quán)法、親屬法及繼承法。深受德國法影響的日本、韓國，以及我國臺灣地區(qū)的民法典都采用了這一具備“總則”編的編纂體例。我國的民法典建議稿大多接近這一體例，筆者將其概括為“近潘德克頓式”。這些建議稿由總則編與其他各編組成，但不一定為五編制①。

反潘德克頓式的法典編纂體例沒有潘德克頓式法典最為典型的“總則”編，而將相關(guān)內(nèi)容置于其他各編，產(chǎn)生于《德國民法典》之后的《瑞士民法典》是最典型的例子。我國的民法典建議稿中，采此體例者并不多②。據(jù)筆者所知，徐國棟主持的《綠色民法典草案》就沒有總則，只有序編。反潘德克頓式的法典編撰體例取消了總則編，將總則編的內(nèi)容分散放置于其他各編，但這并不影響法典內(nèi)在的邏輯性。

一些學(xué)者主張，中國民法典應(yīng)該采納匯編式的體例，既可以承接既有單行法，以維持中國民事法律秩序的穩(wěn)定性與連續(xù)性，又可以避免潘德克頓式體例的封閉與僵化的弊端，以保持我國民事立法的開放式的格局，適應(yīng)經(jīng)濟社會不斷發(fā)展的需要。堅持這一民法典編纂體例的學(xué)者為數(shù)不多。

中國民法典究竟采納哪一種編纂體例？近潘德克頓式與反潘德克頓式這兩種體例整體差別并不大，二者唯在總則之取舍上有異。十二屆全國人大五次會議表決通過的《中華人民共和國民法總則》一錘定音，為我國民法典確定了近潘德克頓式的體例。總則作為《德國民法典》之創(chuàng)舉，既有優(yōu)點，又有缺點。但是，觀察中國法治實踐即可發(fā)現(xiàn)，總則之牢固地位幾不可破，我國新近通過的《中華人民共和國民法總則》可以視為對我國自改革開放以來民法理論與實踐狀況的充分反映。在既有立法中，《中華人民共和國民法總則》發(fā)揮著與總則相差無幾的功能；現(xiàn)行法學(xué)教學(xué)中，“民法總則”成為必修之課程，冠以“民法總則”的教科書與著作層出不窮；諸多“民法典專家建議稿”也將總則確定為必要組成部分?；谝陨现F(xiàn)狀，我國民法典編纂工作充分凝聚共識，將總則保留下來。如前所述，制定民法典的目的在于實現(xiàn)民事法律的科學(xué)性、邏輯性與體系性以及功能定位——提供私法（私權(quán)）裁判規(guī)范，顯然，總則契合于這些定位。

匯編式體例是否適宜？首先，匯編式體例是否為法典之一種形式尚有疑問；其次，拋開這一疑問，匯編式體例也僅為我國極少數(shù)學(xué)者所主張，它難以成為未來民法典之體例的理想選擇。《中華人民共和國民法總則》的頒布，事實上已宣告匯編式體例之被棄置；最后，我國現(xiàn)有的民事法律較為接近匯編式，其弊端已被學(xué)者及實務(wù)界深切體會。此種體例難以促進我國民事法律的科學(xué)性、邏輯性與體系性。

總之，中國民法典采納近潘德克頓式編纂體例已經(jīng)是確定無疑的事實。唯一遺留的問題是未來的民法典應(yīng)該為幾編制體例，這將成為民法典編纂工作面臨的課題。在筆者看來，七編制是一個既可以兼顧既有立法并彌補制度缺失，又能很好地體現(xiàn)上文論述的民法典定位的選擇。至于最終確定幾編制，從務(wù)實的立場出發(fā)，凝聚理論界與實務(wù)界共識應(yīng)當(dāng)成為最大原則，幾編制之爭不應(yīng)成為我國民法典編纂工作的障礙。

四、結(jié)論

中國民法典的編纂需要從中國法治現(xiàn)實出發(fā)，針對中國法治進程中存在的問題展開學(xué)術(shù)研究與立法活動。在這一過程中，務(wù)實精神方可凝聚共識，推動民法典的制定工作盡早完成。

基于我國法治實踐與私法自治的理念，應(yīng)該務(wù)實定位民法典的目標(biāo)，通過制定民法典實現(xiàn)民事法律的科學(xué)性、邏輯性與體系性；民法典的功能應(yīng)該專注于私法（私權(quán)）裁判規(guī)范這一單一功能之上?；谶@樣的定位自覺，民法典的理想編纂體例宜采近潘德克頓式，其他體例不應(yīng)當(dāng)成為務(wù)實的選擇。